Глава 3. Право собственности и проблемы владения

Сразу после принятия ГК РФ в 1994 г. обнаружилось, что он во многом воспринял позицию прежних отечественных кодексов в отношении владения. Как известно, советское гражданское право отрицательно относилось к этому институту. Теоретическое обоснование такого отношения принадлежит главным образом А.В. Венедиктову, но и другие цивилисты не высказывались в пользу владения. Однако едва ли вытеснение владения и владельческой защиты на периферию законодательства объясняется всецело причинами доктринального свойства. Точнее, следует говорить об особенностях того уклада, в рамках которого гражданское право в принципе не могло развернуть свой арсенал.

В нынешних же условиях прежнее отношение к владению не может не вызывать беспокойства. Вполне понятно, что игнорирование классического института определенно влечет негативные последствия для экономики.

Впрочем, в ГК РФ появились компромиссные нормы о защите владения, помещенные в статью о приобретательной давности. Компромисс этот был явно недостаточным, так как исходил из весьма упрощенных представлений, непременно увязывающих юридическое значение владения с субъективным правом; в контексте ст. 234 ГК РФ - с правом будущим. В то же время широкая сфера владения, никак с правом не связанного, по-прежнему остается не только вне регулирования, но и вне цивилистики.

В последующие годы обнаружилось, что длительное забвение известных всему миру юридических институтов не может пройти без последствий. Не только понятие владения, но и вполне ясная конструкция приобретения по давности оказалась чуждой многим современным юристам. Несколько лет продолжавшиеся откровенные недоумения по поводу приобретательной давности привели к удручающего качества и смысла поправке п. 2 ст. 223 ГК РФ, в которой эти недоумения нашли свое разрешение. Примерно так поступает неопытный слесарь, выламывая предохранитель, не позволяющий включать сложный станок в неправильном режиме, и заменяя его обычным гвоздем, после чего станок включается как угодно, хотя и перестает работать с высоким качеством и выпускает в основном брак.

Судьба владения тем отличается от приобретательной давности, что владение не получило законодательного признания <1>, и потому выбросить его из ГК пока довольно трудно, потому что его там практически и нет.

--------------------------------

<1> Это признание вовсе не означает введения в закон каких-либо дефиниций владения, конечно. Об этом приходится говорить потому, что, по мнению многих юристов, наличие в законе того или иного юридического института обнаруживается не иначе как определением, описанием этого института. Между тем закон содержит только правила поведения, тогда как описание к нормам не относится и не способно регулировать даже поведение тех теоретиков, которые преимущественно заняты производством различных дефиниций.

Тем не менее, после того как в 1998 - 1999 гг. к проблематике владения было привлечено определенное внимание, она получила некоторую разработку в юридической литературе. Начиная с 2000 г. заметное число научных работ было посвящено различным вопросам владения. В судебной практике некоторые аспекты владения также периодически затрагиваются.

На этом фоне стало возможным уже не столько говорить о том, что владение - это важное понятие, которое в любом случае составляет постоянный элемент гражданского оборота и которое лучше изучать, чем не замечать, сколько сосредоточиться на тех вопросах, которые представляются наиболее актуальными или наиболее запутанными (нередко это одни и те же вопросы).

Юридическая природа владения. Несколько лет назад, размышляя над тем, почему современное российское гражданское право оказалось неспособным воспринять понятие владения, автору пришлось прийти к заключению, что феномены, не являющиеся субъективным правом, оказываются у нас вне защиты. Это видно хотя бы из ст. 12 ГК РФ, которая говорит только о защите права. Владение, не являясь правом, в качестве объекта защиты не рассматривается.

Сегодня легальным обоснованием защиты владения может быть, пожалуй, лишь ст. 1 Протокола N 1 к Европейской конвенции по правам человека с ее расширенным пониманием объекта защиты собственности <1> (в английском тексте ст. 1 Протокола N 1 употребляется термин "possession"). Расширение объекта защиты по сравнению с указанным в норме правом собственности характерно и для практики Конституционного Суда Российской Федерации применительно к ст. 35 Конституции РФ. Видимо, не случайно проблемы защиты владельцев занимают в практике КС значительное место, превосходя в этом отношении и практику Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, и тем более - Верховного Суда РФ.

--------------------------------

<1> Вообще говоря, это неизбежно вытекает из самой природы декларации: невозможно же провозглашать в декларации права требования из обязательства или иные относительные права. Между тем, не имея риторической привлекательности и не являясь свойствами личности, они бывают не менее важны, чем права абсолютные. Потому в жизни они и защищаются за счет расширенного понимания собственности. Декларации о собственности становятся, стало быть, также декларациями об имуществе, имущественных и неимущественных правах человека. Таким образом, в сферу защиты попадает и владение.

Понятно, что в рамках сложившихся в прежние годы подходов (отразившихся также и в ГК) совершенно неизбежно появление представлений о владении как праве, о "праве владения". С этим можно было бы мириться и ожидать изживания этих взглядов по мере возврата в отечественное право достижений юридической цивилизованности. Однако курьез, произошедший с поправкой в ст. 223 ГК, который всецело объясняется забвением всякой цивилизованности и торжеством юридического примитива <1>, показывает неуместность надежд на постепенный прогресс, который совершается сам собой.

--------------------------------

<1> Учреждение этой нормы, впрочем, привело к одному интересному следствию.

Как известно, в теории имеется проблема злоупотребления собственником своим правом путем предъявления иска о признании права собственности, в то время как на самом деле интерес истца состоит в истребовании вещи. Но если виндикационный иск может натолкнуться на защиту ответчика, во-первых, в виде ссылки на добрую совесть, а во-вторых, в виде возражения о пропуске срока исковой давности, то иск о признании права собственности не может быть отражен ни первым, ни вторым возражением: иски о признании права исковой давностью, как считают большинство юристов, не ограничены; добросовестность владения также не противоречит признанию права за истцом, а скорее, его предполагает. Учитывая эти обстоятельства, истцы нередко сначала заявляют иск о признании права, обходя установленную законом защиту ответчиков, а затем самоуправно отбирают вещь, ссылаясь на свое право (то, что защиты от самоуправства наш ГК практически не содержит, показывается ниже, впрочем, едва ли в этом могут быть сомнения).

Но теперь для одной категории споров можно сделать вывод о принципиальной невозможности заявления одного только иска о признании права собственности. Если в силу п. 2 ст. 223 ГК ответчик признается собственником с момента регистрации за ним права собственности и может лишиться этого права лишь в том случае, когда объект недвижимости может быть истребован у него в порядке ст. 302 ГК, то, стало быть, остается только один иск для собственника утраченного объекта недвижимости, право на который зарегистрировано за ответчиком: это - иск об истребовании этого объекта в порядке ст. ст. 301 - 302 ГК. Заявлять один только иск о признании права собственности в этом случае теперь недопустимо, так как неизвестно, может ли объект быть истребован из владения ответчика. Но если он не может быть истребован или неизвестно, может ли он быть истребован, суд не вправе лишить ответчика зарегистрированного за ним права собственности.

Так сомнительная практика и сомнительная норма в совокупности привели хотя бы к одному полезному следствию. Это едва ли уменьшает, конечно, весь тот вред, который причинен системе гражданского права поправкой ст. 223 ГК.

Удручает и то, что право владения чаще обнаруживается молодыми цивилистами, а житейский опыт свидетельствует, что ошибки молодости ученые берегут до завершения своей карьеры и жертвовать ими обычно не склонны. Поэтому можно ожидать длительного существования в нашей науке права владения.

Приходится заняться анализом этого несуществующего права.

Право владения прямо упоминается законом в ст. 209 ГК в составе права собственности. Но означает ли это, что такое право существует? Понятно, что, если бы такое право на самом деле было, оно не могло бы являться правом относительным (обязательственным), так как собственник не имеет никаких обязательств по поводу своей вещи. Поэтому обычно говорят о праве владения как вещном.

При этом вещное право владения определяется его сторонниками как вещное, потому что в силу ст. 305 ГК оно защищается от любого лица. Между тем вещное право должно положительно быть указано в законе под своим именем, но главное - должно быть раскрыто его содержание в силу прямого предписания ст. 216 ГК РФ. Однако право владения только упоминается в ст. 209 ГК РФ, описывающей право собственности.

Кроме того, любое вещное право, не совпадающее с собственностью (которая выступает как право полное, неограниченное), имеет свойства ограниченного права на чужую вещь. Понятно, однако, что собственник не может обладать вещным правом на собственную вещь, ведь она для него не чужая (я здесь не обсуждаю неизвестных нашему праву условных конструкций типа германского залога на собственную вещь). Поэтому можно уверенно сказать, что в рамках российского ГК собственник не имеет ограниченного вещного права на свою вещь. Следовательно, указанное в ст. 209 ГК право владения не может быть описанием ограниченного вещного права по той причине, что собственник - а только о нем и идет речь в этой норме - не может иметь такого права в принципе.

Но других норм, указывающих право владения в качестве вещного права, не имеется.

Право следования, присущее вещному праву, состоит в том, что при переходе права на вещь вещное право в неизменном виде сохраняется у его обладателя. Но если, скажем, собственник передаст вещь на хранение, а затем продаст вещь другому лицу, то хранитель, не имея никакого права по отношению к новому собственнику, в то же время сохраняет все свои права и обязанности перед прежним собственником (поклажедателем). Можно говорить, что хранитель вправе отразить требование нового собственника <1> о выдаче вещи. Но у хранителя нет никакого права на хранение - это его обязанность, влекущая для него лишь издержки и расходы. Поэтому интерес хранителя в сохранении вещи основан только на обязанности перед прежним собственником из договора хранения; иными словами, в этом случае хранитель действует скорее в чужом интересе (подобно детектору), отражая самоуправство собственника (как, впрочем, и насилие любого иного третьего лица), а также для того, чтобы избежать ответственности за ненадлежащее хранение вещи. Никакого вещного права здесь усмотреть невозможно. Налицо только личная связь из договора хранения, описывающая суть отношения хранителя к вещи. Стало быть, титульное владение само по себе никакого вещного права не создает и поведение сторон вполне удовлетворительно регулируется договором.

--------------------------------

<1> Новый собственник имеет иск о выдаче вещи от продавца (но не хранителя) из договора купли-продажи. Продавец может приказать хранителю выдать вещь покупателю - это указание обязательно для хранителя в силу договора хранения.

Кстати, известная позиция Г.Ф. Шершеневича, находящего в русском праве право владения, следуя скорее германским юристам (из норм позитивного русского законодательства у Шершеневича имеется только странная ссылка на заглавие раздела из т. X Свода законов), была основана на том, что он непременно увязывал владение с отношением владельца к вещи как к собственной (cum animo domini) <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник гражданского права. М., 1995. С. 142, 152 - 153.

Критикуя этот подход, И.Н. Трепицын справедливо отмечал, что в том пункте, где Шершеневич увязывает владение с обязательным отношением к вещи как к своей, он ошибается: русское право (и именно т. X Свода законов) в ряде норм прямо относило к владельцам и тех лиц, которые владеют для другого (в понятиях классического права это обычно - держание), - нанимателей, хранителей и т.д. <1>. Это наблюдение И.Н. Трепицына сохраняет силу и для действующего российского законодательства, не требующего от владельцев отношения к вещи как к своей, а также не обращающего внимания на наличие или отсутствие интереса в вещи. В действующем законе, поскольку упоминается (а скорее - подразумевается) владение, остается одно только внешнее физическое господство как достаточный признак владения.

--------------------------------

<1> Трепицын И.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. Варшава, 1907. С. 428 - 429.

Вместе с тем все сторонники права владения должны по крайней мере понимать, что право на вещь невозможно, если нет отношения к вещи как к своей (что, конечно, прекрасно понимал Г. Шершеневич): ведь если это отношение как к чужой вещи, т.е. вещи собственника, то право на нее не может не быть тем самым у собственника. Пожалуй, как раз в этой точке становится особенно заметным, что именно утрата простейшего цивилистического инструментария делает возможной столь широкое распространение идей об одинаковом праве владения <1>, равно присущем как арендаторам, так и хранителям и перевозчикам и тому подобным фигурам, несмотря на совсем разное отношение к вещи и на отсутствие интереса в вещи, несмотря на то, что этих владельцев связывает с собственником не право, а обязанность и что у них вообще нет никаких прав на вещь ни в каком смысле.

--------------------------------

<1> Известно, что вещное право по своему содержанию может быть только одинаковым с любым одноименным вещным правом.

Вывод о возникновении вещного права владения чаще всего делается для того, чтобы обосновать защиту владения иного владельца, кроме собственника. Сама по себе необходимость обосновать защиту владения исключительно наличием субъективного права на стороне потерпевшего - свидетельство глубокого упадка нашего права. Цивилизованная система права предусматривает не только защиту прав, но и защиту иных ценностей. Защита против посягательств возможна не только как защита права, но и как защита независимо от права и даже как защита против права. В последнем случае речь идет о защите от самоуправства. Именно так и защищается владение - как защита независимо от права и независимо от наличия права на вещь на стороне нарушителя.

Надо полагать, что по мере того, как самоуправство станет расцениваться в качестве нетерпимого нарушения - а иначе быть не может, - отпадет и нужда в обосновании защиты владения правом, а вместе с ней и концепция права владения.

Насколько можно судить, сама идея владения как вещного права позаимствована (даже если отечественные авторы о том не ведают) из германских конструкций, которые определяли титульное добросовестное владение как "сходное с правом собственности" "вещное право", "правда, только относительное"; оно же - публицианское право <1>. Вспомним, что публицианское право возникало у добросовестного титульного владельца на основании договора (отсюда - обязательное наличие титула) с лицом, которое не имело права на отчуждение вещи, но при этом приобретатель действовал добросовестно (с тем пониманием доброй совести, которое имелось в виду классическим правом). В этом случае приобретатель получал защиту от собственника, но был связан договором с тем лицом, от которого получил вещь (потому - это относительное право). Как хорошо известно, сама формула публицианова иска (actio Publiciana) была основана на фикции истекшей приобретательной давности. Понятно, что, поскольку публицианское право может быть сопоставлено с правом российским, оно, конечно, отсылает к фигуре владельца для давности, т.е. незаконного и добросовестного. Однако отличия между двумя этими конструкциями, в частности невозможность владельцу для давности распорядиться судьбой вещи, заставляют все же признать, что владение для давности по ст. 234 ГК субъективным правом не является - речь идет о незаконном владении.

--------------------------------

<1> См., например: Дернбург Г. Пандекты. Т. 1. Ч. 2. Вещное право. СПб., 1905. С. 69. Аналогичные высказывания можно найти и у других германских цивилистов.

В то же время нет никаких оснований каким угодно образом соотнести публицианское право с титульным законным владением в праве российском, так как ГК исходит только из того, что законное владение возникло по воле собственника, отсылает, относит себя к воле собственника, т.е. именно в отношениях с собственником оно и относительно. А это значит - оно никак не может быть вещным.

Насколько известно, те цивилисты, которые выводят вещный характер владения из ст. 305 ГК, упоминающей защиту от собственника наряду с защитой от третьих лиц (других оснований в ГК не имеется), не обсуждали, как будет разворачиваться эта вещная защита применительно к тому или иному титулу. Обычно речь идет об аренде, а иные титулы просто подразумеваются по аналогии.

Легко заметить, впрочем, что титулы владения охватывают самые разные позиции. Об этом уже говорилось выше. Кроме обычно поминаемой аренды, можно указать и хранение, перевозку, подряд, доверительное управление, комиссию, поручение и др.

Для всех этих случаев возможна ситуация нарушения владения как третьими лицами, так и собственником.

Защита от нарушения владения третьими лицами на самом деле не требует особого права на стороне потерпевшего. Достаточно общего запрета на отображение вещи посредством насилия, угроз, обмана, кражи (именно эти действия являются нарушением владения). Защита против таких посягательств дается независимо от права на вещь на стороне потерпевшего. Не нужно доказывать, что иной подход, требующий от потерпевшего доказывания права на вещь, ставшую объектом посягательства, ведет к крушению всякого правопорядка не только в сфере гражданского оборота и частных прав, но и в сфере публичного права. Кстати, публичное право устанавливает ответственность за хищение и насилие с корыстными целями независимо от прав потерпевшего на объект посягательства. Едва ли кто-то возьмет на себя риск утверждать, что в этой сфере частное право не должно защищать то, что защищает право публичное.

Дополнительным аргументом в пользу того, что частное право, как и публичное, защищает владение независимо от права на вещь, может служить норма п. 2 ст. 234 ГК. Эта норма прямо говорит о защите владельца для давности, т.е. добросовестного незаконного владельца от посягательств на вещь третьих лиц.

Надо полагать, что для того, чтобы обосновать защиту всякого лица от внешнего насилия, не требуется какая-либо специальная норма. Такая защита вытекает из общих начал права, поскольку право - это не что иное, как запрет насилия. Хотя соответствующие нормы, особенно в части защиты от самоуправства, конечно, не были бы лишними.

Однако сторонники представлений о вещном праве владения строят свои выводы из содержания ст. 305 ГК не на том, что владение подлежит защите от насилия, а на том, что титульное владение защищается от собственника по правилам гл. 20 ГК, т.е., как они полагают, по правилам о защите вещных прав.

Это предположение при ближайшем рассмотрении оказывается, однако, лишенным оснований.

Предположим, возвращаясь к нашему примеру, что вещь отобрана собственником у хранителя. Очевидно, что титульный владелец не может в этом случае выступить как потерпевший, так как он не может указать, какое его право на вещь нарушено. Спор может затрагивать лишь право на оплату хранения, убытки от нарушения договора, но этот спор, конечно, не является спором о вещи и находится полностью в рамках обязательственных отношений сторон. У суда не будет никакого основания вернуть вещь хранителю, как только выяснится наличие между сторонами именно отношений хранения.

Если имущество отобрано собственником у комиссионера или поверенного, то наступают те же последствия. Никакие ссылки владельца на норму ст. 305 ГК и здесь не приведут в действие механизм виндикации просто потому, что у титульного владельца нет интереса в вещи (а права без интереса не бывает) и тем самым отсутствует объект защиты.

Совсем иная ситуация при нарушении собственником владения арендатора (именно она обычно и моделируется сторонниками концепции вещного права титульного владельца). Арендатор, конечно, может требовать выдачи вещи, ссылаясь на договор аренды (который должен действовать в момент вынесения решения в пользу арендатора).

Для договоров доверительного управления, подряда также могут быть применимы в конкретных случаях иски об истребовании вещи в силу договора.

Видимо, общим правилом, по которому в одних случаях будет даваться защита владения от собственника, а в других - не будет, может быть критерий ст. 398 ГК: в тех случаях, когда вещь передается в пользование, она может быть истребована у собственника. Следовательно, если у титульного владельца нет интереса в вещи, т.е. он ей не пользуется, он не сможет воспользоваться защитой по ст. 305 ГК. Но, для того чтобы выяснить, имеется ли такой интерес, нужно, конечно, положить в основу спора конкретные взаимоотношения сторон, а они являются обязательственными. Тем самым и защита превращается из вещной в обязательственную, что само по себе является совершенно правильным, так как позволяет титульному владельцу наряду с требованием о защите владения выдвигать также требования о взыскании убытков, что в случаях подряда, комиссии, доверительного управления, перевозки и других договоров, отличных от аренды, гораздо в большей степени интересует истца. Ведь вещь для него не цель, а средство получения дохода. Именно в получении дохода и состоит его интерес.

Понятно, что если бы ГК предусматривал владельческую защиту, то нужда в ст. 305 ГК отпала бы вовсе. Но в этом случае владение должно претерпеть изменения: наряду с владением, подлежащим самостоятельной защите, выделяется держание (владение для другого, производное владение), которое защищается силами основного владельца.

Защита вещного права (хозяйственного ведения, оперативного управления и др.) от собственника не вызывает сомнения и выражает ту черту вещного права, которая состоит в ограничении права собственности. Но такая защита, конечно, не создает у владельца еще одного дополнительного вещного права - права владения, тем более что такое право полностью было бы поглощено "основным" правом и не давало бы ничего такого, чего бы не было в этом "основном" праве.

Мы можем теперь сказать, что защита титульного владельца против собственника, во всяком случае, лишена универсальности и автоматизма. Не во всех случаях имеется интерес, дающий право на защиту владения, а для проверки этого интереса, для выяснения того, нарушено ли право истца, каждый раз приходится прибегать к выяснению личных отношений сторон. Спор, таким образом, всегда имеет черты не вещного, а обязательственного. Это позволяет прийти к выводу, что титульный владелец, основывающий свой титул на договоре с собственником, никакого вещного права владения не получает.

Вообще говоря, способ защиты права, как точно заметил (именно по поводу виндикационного иска) Савиньи, - "явление случайное", мало относящееся к сущности права <1>. Поэтому все рассуждения о владении, основанные на одном только обращении к ст. 305 ГК, строятся на заведомо недостаточном основании. Способ защиты весьма мало проясняет сущность защищаемого права.

--------------------------------

<1> Савиньи Ф.К. Обязательственное право: Пер. с нем. СПб., 2004. С. 49.

Итак, право владения не является ни обязательственным, ни вещным. Не может быть, конечно, и их сочетания; ведь в сочетании должны быть черты и того и другого. А мы имеем доказательства отсутствия свойств как права вещного, так и обязательственного. (Кроме того, видна сомнительность самой идеи смешанного вещно-обязательственного права <1>.)

--------------------------------

<1> Дело в том, что любое дополнение абсолютного права иными правами, зависимость его от действия (бездействия) иных лиц, кроме субъекта права, означает, что абсолютное право само по себе оказывается недостаточным для пользования вещью. Но тогда оно утрачивает свою абсолютность. Абсолютное право по определению не может дополняться и не может иметь смешанную природу.

Но может ли такое быть, если речь идет определенно об имуществе, ведь владеют вещью? Известно, однако, что не бывает имущественных прав не вещных и не обязательственных.

Дело в том, что владение вовсе не является правом. Владение всецело принадлежит к явлениям материального (фактического) порядка. Владение - это протекающий во времени и в пространстве процесс физического господства над вещью, тогда как право, как явление идеальное, не локализовано в пространстве, лишено качеств процедуры (процесса), т.е. деятельности, и потому не течет, т.е. находится, как и прочие идеальные феномены, вне времени <1> и пространства. Если право собственности на дом, находящийся в Ярославле, существует в Москве, Афинах, Лондоне, как и в любом другом месте, то владение этим домом возможно только в Ярославле.

--------------------------------

<1> Я не буду здесь обсуждать соотношение времени как одной из характеристик материи и сроков (юридических фактов). Достаточно сказать, что они не тождественны.

Право осуществляется в действии, но в момент действия оно перестает быть правом и вместо него возникает исполнение (осуществление, реализация права).

Владение - это всегда действие, и оно не может быть идеальным, не может быть правом. Если владение не осуществлено, значит, его нет (тогда как право есть, пока оно не осуществлено). Право владения, стало быть, не может иметь иной смысл, кроме указания на способ осуществления какого-либо права. В этом же смысле посетитель ресторана имеет право вкушения салата, а постоялец гостиницы - право передвижения на лифте. При всей содержательной бедности этих определяемых через осуществление прав, обнаружение которых столь же способно принести лавры открывателю, как и обнаружение права владения, у них все же есть такая интересная общая черта, как способность быть нарушенными любым третьим лицом в процессе (а только процесс здесь везде и обнаруживается - ведь мы находимся в сфере материального) реализации. Точно так же, как любой может нарушать владение, так и любой может грубо вмешаться в процесс употребления салата или мирной элевации с помощью лифта (на случай усталости воображения можно обратиться к широкой гамме соответствующих действий, представленных в фильмах Ч. Чаплина). Здесь обнаруживается тот факт, что уязвимость владения заключается не в особых качествах владения, способных оправдать и все несуразности "права владения", но только в его материальности. А потому любое право, перешедшее в стадию осуществления, материализации, оказывается столь же уязвимым, столь же доступным вторжению третьих лиц. Способность быть нарушенным третьими лицами - это общее свойство всех прав в момент их осуществления. Другое дело, что третьим лицам довольно редко может оказаться интересным мешать, скажем, работе подрядчика или перевозчика. Но вот чужие вещи представляют собой постоянный объект чужого интереса, и только потому нарушения владения являются делом обычным, тогда как осуществление права, реализуемые не в виде владения, нарушаются гораздо реже и потому внимания цивилистов не привлекают.

Повторяемость нарушений владения и привела к возникновению самой проблемы. Если владение - это процесс осуществления власти, господства, т.е. приложения силы к вещи, то и прерван, нарушен этот процесс может быть только силой. Таким образом, в центре проблемы владения всегда находился вопрос силы и отражения насилия. Понятно, что этот вопрос приобретает юридический характер, если учесть, что право возникает для устранения, исключения насилия частных лиц по отношению к частным лицам.

Применительно к владению уже в классическом праве был провозглашен принцип недопущения насилия независимо от права на вещь. Впоследствии признаком цивилизованности стало прежде всего уважение к этому принципу.

Понятно, что если мотивом насилия является интерес в вещи, то объектом насилия оказывается владелец, так как именно в его физической власти находится вещь. Речь идет, стало быть, о защите личности в сфере частных отношений. Именно поэтому цивилисты уже несколько веков говорят о том, что защита владения представляет собой самое важное условие цивилизованности, кульминацию частного права. Но советское право являло собой не сферу исключения силы, сферу частной свободы, а сферу более или менее упорядоченного тотального насилия над частными лицами, в том числе в экономике. Вероятно, поэтому и защита владения была ему чужда. Нынешняя ситуация в юридическом усвоении владения курьезна тем, что при заметном пренебрежении самой идеей владения (высказываются даже не лишенные умиления взгляды об особенной ценности, заключенной в невинности правосознания практикующих юристов, в том числе - судей, не различающих вообще владения) разработка идет по совершенно бессмысленному пути втискивания владения в систему субъективных прав <1>, к числу которых оно относиться не может и не должно, вместо включения владения как объекта защиты в текст ГК по примеру любого европейского права, по примеру русского права дореволюционного времени.

--------------------------------

<1> Нужно еще и еще раз отметить, что ограничение владения одной только ст. 305 ГК оставляет без всякого внимания (а по существу - содержит поддержку) то, что незаконное, фактическое владение никак не защищено от самоуправства, что личность в частных отношениях по-прежнему лишена самоценности.

Квалификация владения как явления фактического, а значит, в известных случаях (когда его поминает закон) как юридического факта предполагает ряд естественных уточнений.

Конечно, владение не является каким-либо одним юридическим фактом, ведь закон упоминает этот факт в самых разных нормах и тем самым придает ему самые разные качества.

Для возникновения права собственности значение имеет способ получения владения, действия сторон при переходе владения. Если передача права собственности - метафора и такого действия на самом деле не совершается <1>, то передача владения - это вполне реальные действия прежнего и будущего владельца. Применительно к исполнению обязательства об отчуждении вещи они могут выступать как поступок или сделка, в зависимости от того, как будет квалифицироваться исполнение обязательства <2>. В любом случае только такая передача владения, которая выступает как надлежащее исполнение обязательства, порождает у приобретателя право собственности, а в случае недействительности сделки создает возможность добросовестного (незаконного) владения.

--------------------------------

<1> Подробнее этот вопрос изложен в статьях: О действительности продажи чужого имущества // Вестник ВАС РФ. 2003. N 9; Правомочие и полномочие в механизме возникновения гражданских прав // Хозяйство и право. 2004. N 11 - 12.

<2> Подробнее см.: Сарбаш С.В. Исполнение договорного обязательства. М., 2005. С. 27 и след.

Нужно отметить, что передача вещи не является "соглашением" о передаче владения, как полагает Г.С. Васильев <1>. Соглашение, т.е. сделка, направлено на возникновение, изменение, прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК). Но владение - это не право или обязанность, и по его поводу соглашение не может быть заключено. Владение - это факт. А для возникновения фактов соглашения не заключаются.

--------------------------------

<1> Васильев Г.С. Передача движимой вещи // Вестник ВАС РФ. 2006. N 12. С. 21.

Передача владения - это исполнение обязательства и, стало быть, способ его прекращения. Только в этом смысле его и можно считать сделкой (причем это мнение отнюдь не бесспорно). В этой сделке воля в любом случае направлена не на передачу владения, а на прекращение обязательства. А главное, само обязательство передать вещь возникло из соглашения, которое уже имело место в прошлом, и нового соглашения для передачи владения, конечно, не требуется (вообще, эта фигура бессмысленного удвоения непременно возникает всякий раз, когда исполнению придаются не свойственные ему качества).

Здесь имеет смысл обсудить и ту ситуацию, когда право собственности по условиям договора купли-продажи (или иного договора об отчуждении вещи) переходит ранее, чем исполняется договор в части передачи вещи. Сохраняет ли здесь юридическое значение надлежащее исполнение договора (и тем самым - является ли передача владения юридическим фактом)?

Полагаю, что сохраняет. Если переход права собственности состоялся раньше исполнения договора об отчуждении вещи в части ее передачи, то до передачи продавец (будем ориентироваться на куплю-продажу, что предполагает, конечно, распространение наших выводов и на иные договоры об отчуждении/приобретении) становится законным владельцем. Если у законного владельца вещь отбирается против его воли, то он приобретает право на истребование вещи, в том числе и от собственника.

В этой ситуации нужно уточнить еще вопрос: является ли тогда собственник незаконным владельцем своей вещи?

Мы исходим из смысла ст. 301 ГК и считаем, что незаконный владелец владеет против воли собственника. Понятно, что этот вывод не может распространяться на самого собственника. И дело не в том, что презюмируется воля лица на все его действия. Более точно иное соображение: собственник не может вступать с собой в соглашения, в том числе соглашения по поводу получения права на вещь.

Для первоначальных способов приобретения права собственности производность владения (а незаконное владение - производно от воли собственника) и вовсе утрачивается.

Поэтому для владения самого собственника теряют смысл понятия законного и незаконного владения постольку, поскольку эти понятия созданы законом для квалификации позиций сторон в процессе об истребовании вещи. Иногда, впрочем, законодатель употребляет термины "законный владелец", "законное владение", не имея в виду спор о вещи, а скорее для обозначения какого-либо права на вещь без его точного указания (например, в подп. "б" п. 1 ч. 2 ст. 82 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) говорится о том, что вещественные доказательства возвращаются их законному владельцу). В подобных случаях к законным владельцам может быть отнесен и собственник. Пожалуй, не будет ошибкой сказать, что собственник может рассматриваться среди законных владельцев, упоминаемых соответствующей нормой закона, тогда, когда не имеется в виду спор об истребовании вещи или по крайней мере о принадлежности вещи <1> с самим собственником; в последнем случае он должен именоваться только собственником.

--------------------------------

<1> Например, когда возбуждается спор об исключении имущества из описи.

По этим же причинам в сфере виндикации иск законного владельца к собственнику не позволяет квалифицировать ответчика как незаконного владельца, т.е. буквально отождествлять его с лицом, описанным как ответчик в ст. ст. 301 - 302 ГК (понятно поэтому, что к собственнику не могут применяться и нормы о добросовестности, в том числе о добросовестном приобретении права собственности).

Частным выводом из этих суждений, имеющих более широкое значение, является то, что в любом случае передача владения как исполнение договора об отчуждении вещи является юридическим фактом, влекущим определенные юридические последствия: если с передачей связывается возникновение права собственности, то передача создает право собственности; если право собственности возникает независимо от передачи, то у законного владельца возникает право на виндикацию вещи, поскольку передачи не было, а владение получено покупателем самоуправно. Это право, впрочем, не затрагивает третьих лиц, и они не могут ссылаться на порочность владения собственника либо на порочность его титула. Соответственно, собственник, даже самоуправно получивший владение, поскольку он может распорядиться вещью (например, не имеется ареста или судебного притязания), создает полноценное право собственности у следующего приобретателя. Это обнаруживающееся ограничение виндикации договорной связью - вообще обычная особенность применения нормы ст. 305 ГК, в силу которой относительные отношения между сторонами не могут быть отброшены и спор о вещи замыкается в рамки договора. В нашем случае право истца на истребование вещи не может опираться на один только факт самоуправного завладения ею собственником, но должен быть обоснован также наличием вытекающего из договора интереса, - например, отношениями залога неоплаченной вещи (п. 5 ст. 488 ГК РФ). Вообще, во всех случаях истребования вещи в порядке ст. 305 ГК законным владельцем истец обязан доказывать интерес во владении, тогда как интерес собственника во владении предполагается и в доказывании не нуждается.

Если вещь передается не в порядке исполнения договора об отчуждении/приобретении, то передача владения утрачивает самостоятельное значение юридического факта (полностью совпадая с исполнением договора) и не влечет юридических последствий сама по себе. Законное владение, как уже говорилось, правом не является, и получение вещи по договору аренды, хранения и т.д. ничего не добавляет к правам и обязанностям сторон, возникшим в силу договора (и в тех случаях, когда договор является реальным, его эффект возникает все же из самого договора, а не из передачи вещи). Получатель вещи не является приобретателем и в случае недействительности сделки не получает защиты в виде ссылки на добрую совесть, предоставляемую приобретателю нормой ст. 302 ГК.

Но может получить юридическое значение длительность владения (для распределения плодов и доходов), способ владения, т.е. характер отношений владельца к вещи. Если вещь используется, то последствия будут иные, чем тогда, когда она не используется. В частности, пользование вещью тогда, когда это запрещено по смыслу договора (при перевозке, хранении, залоге с запретом пользования), будет выступать как правонарушение. Мы, кстати, видим, что пользование - это одна из характеристик владения (кроме редких случаев, когда пользование без власти над вещью осуществляется с разрешения владельца). Впрочем, эти градации не имеют большого практического смысла и сохраняют интерес только для все еще встречающихся поклонников химеры "триады правомочий собственника".

Длительность незаконного владения имеет значение для приобретения права собственности по приобретательной давности.

Утрата владения, поскольку она имеет юридическое значение, отлична от утраты права собственности. В частности, отказ от владения не имеет природы сделки. Утрата владения не может быть действительной или недействительной <1>. Если на владельце лежит обязанность сохранности вещи, он будет отвечать за утрату владения в рамках норм об ответственности, т.е. значение имеет только вина (скажем, нашедший вещь отвечает за ее утрату в силу п. 4 ст. 227 ГК в случае умысла или грубой неосторожности; законные владельцы отвечают за утрату вещи на условиях договора с собственником), но не воля на отказ от владения. Если же такой обязанности нет, то обстоятельства утраты владения и вовсе не имеют никакого значения. Так, ответчику по виндикационному иску достаточно доказать отсутствие у него владения (либо убедить суд, что доказательства истца, подтверждающие владение им вещью, несостоятельны), чтобы добиться отказа в иске. Каким образом утрачено владение - значения не имеет. Если вещь повреждена, то может возникнуть обсуждение вины владельца за деликт, который находится за рамками собственно владения.

--------------------------------

<1> Этот тезис имеет более широкое значение, проявляющееся, в частности, при обсуждении возражения о доброй совести ответчика по виндикационному иску, как это будет показано ниже.

Владелец может неоднократно возвращать себе владение после его утраты - такие действия сами по себе также не являются сделками, так как ничего не меняют в правах владельца на вещь либо в его правах и обязанностях по отношению к собственнику.

Владение как материальное явление имеет вытекающие из его материальности свойства, отдельные из которых проявляются и в праве собственности. Прежде всего возможность установления владения объектом материального мира превращает его в вещь (объект права) - дискретную, отграниченную от природы часть внешнего мира. При определении пространственных параметров вещи учитывается возможность владения ею единой волей одного субъекта частного права. В собственности может быть только тот объект, который может быть во владении. Отсюда - проблемы, возникающие при распространении собственности на объекты, не способные попасть во владение или владение которыми затруднительно (интеллектуальная собственность, собственность на природные ресурсы), а также расхождения между собственностью в точном, юридическом смысле и широким употреблением собственности для описания любых форм социальной власти (собственность на средства производства, капитал и т.п.), лишающие это понятие определенности и, как можно заметить, связи с человеком (ибо именно в человеке заложена та мера, которая позволяет установить возможности и границы владения).

Владение всегда подчинено воле одного лица. Если это невозможно либо если ни одно лицо не подчинило вещь своему исключительному господству <1>, то владения этой вещью еще нет - владение возможно лишь как нечто спокойное: власть - это не борьба. Физическое противостояние (как и физическое отсутствие, понимаемое, впрочем, довольно своеобразно <2>) означает, что владение вещью не установлено.

--------------------------------

<1> В хозяйственной практике бывают, например, ситуации, когда одним подъездом или этажом здания владеет одно лицо, а другим - другое, причем они пытаются безуспешно изгнать друг друга.

<2> Известно определение владения как возможности в любой момент беспрепятственно установить контроль над вещью; что такое момент и какие препятствия имеются в виду - зависит от характеристики.

Если права на вещь могут быть так или иначе распределены и соподчинены, - скажем, у одного лица - собственность, у другого - оперативное управление, у третьего - право аренды, - то владение, как явление материальное, не распределяется и не имеет разных качеств. Совместное владение сособственников предполагает фикцию единой воли; кроме того, владение любого из совладельцев рассматривается как владение всех. В то же время между совладельцами возможны споры о владении, в том числе виндикационные иски, показывающие неполноценность совладения (как и общая собственность не может считаться полноценной частной собственностью).

Еще более условно владение арендатора объектом, на котором находится собственник. Имеющаяся зависимость от поведения собственника (в строгом смысле налицо, конечно, обязательственное право, обеспеченное поведением должника-собственника) исключает квалификацию такого владения, как господство. Иными словами, это не владение. Но для практических целей некоторые допущения, вероятно, и возможны. Достаточно существенной представляется, например, возможность аренды части вещи: жесткость ст. 607 ГК, говорящей об аренде только вещи, не кажется мне оправданной (использование для аренды части вещи конструкции пользования без владения не всегда возможно). Такое соподчиненное владение (отличное от совладения при общей собственности), конечно, суррогат. Но при неразвитости владельческого инструментария в нашем праве я не вижу, к каким серьезным практическим противоречиям он мог бы привести. Впрочем, Савиньи допускал совместное владение земельным участком (но не строением).

Хотя владение - это действия владельца, и в этом качестве оно выступает как тот или иной юридический факт этого вида (т.е. действия), мы можем видеть, что его проявления в праве могут быть и иными - как это вообще свойственно взаимодействию права с внешним, не юридическим бытием общества.

А владение имеет, конечно, и собственное, находящееся за рамками права, существование (впрочем, это не значит, конечно, что бывает экономическое владение, как иногда еще пишут экономисты).

Слабое внимание закона к владению затрудняет выделение видов владения, хотя практически этот вопрос, конечно, важен. Дело в том, что, выступая внешне как физическое господство над вещью, владение может скрывать то или иное отношение владельца к собственнику. Именно выявление этого отношения и позволяет выделить различные виды владения. Снова повторю, что юридическое отношение владельца к собственнику, выступая, конечно, как право или обязанность, не превращает, однако, владение в право. Владение остается явлением фактическим, материальным и по своей природе правом быть не может. Точно так же отсутствие прав или обязанностей по отношению к собственнику не означает, что владение не имеет юридического значения и безразлично для права.

О законном владении уже говорилось выше. Законное владение означает наличие частноправового отношения владельца с собственником по поводу вещи. Законное владение производно от права собственности и подчинено ему. Оно так или иначе ограничено сроком, установленным собственником (вещные права юридического лица на имущество, полученное от собственника, ограничены сроком существования юридического лица, которое зависит в конечном счете от воли собственника). В тех исключительных случаях, когда законное владение не определяется волей собственника, оно определено по срокам и порядку осуществления законом. Делается это потому, что собственника еще нет (либо его воля отсутствует по иным причинам), поэтому это владение ведется все же для собственника, но никак не против него. Сюда относятся случаи владения наследственным имуществом, владения имуществом подопечного, безвестно отсутствующего, владения в силу секвестра.

Незаконное владение отлично от законного владения во всех отношениях. Это понятие не имеет прямых аналогов в истории права и является в значительной части продуктом отечественного права. Русское дореволюционное право наряду с незаконным владением как его разновидности упоминало неправильное, самовольное, неправое владение. Как незаконное владение выступало также владение добросовестное.

В современном ГК незаконное владение характеризует владение ответчика по виндикационному иску (ст. ст. 301 - 302 ГК), а также иных владельцев, получивших владение не по воле собственника. Незаконное владение, как, впрочем, и законное, предполагает существование собственника.

Наиболее распространенным случаем возникновения незаконного владения является получение вещи по недействительной сделке. Поскольку недействительность сделки означает отсутствие юридического основания передачи вещи, получатель оказывается незаконным владельцем вещи.

Незаконным владельцем является, конечно, и вор или иной похититель вещи, но в гражданском обороте подобные владельцы сколько-нибудь заметной роли не играют, хотя для правильной квалификации владения понимать статус лица, похитившего вещь, необходимо.

Незаконное владение ведется не по воле собственника и тем самым противопоставляется праву собственности. Именно по этому признаку и различается законное и незаконное владение: если законное владение осуществляется по воле собственника или для будущего собственника (владение наследственным имуществом и пр.), то незаконное владение ведется против воли собственника.

Фактически вещь, находящаяся в незаконном владении, не может легально вернуться в оборот, хотя она и не является изъятой из оборота.

Незаконное владение противопоставлено собственнику, отрицает его право. Незаконное владение не ограничено сроком. В то же время незаконный владелец не является субъектом ответственности и лицом, обязанным чем-либо собственнику, в том числе у незаконного владельца нет обязанности вернуть вещь собственнику. Отсутствие у незаконного владельца обязанностей перед собственником - частное проявление того обстоятельства, что право собственности не является относительным и не дает собственнику прав к иным лицам, если собственник не установил с ними обязательственных отношений (подобно тому, как он установил отношения с законными владельцами, передав им вещь).

Законное и незаконное владение - это описание двух разных типов отношений владельца с собственником. Но в том случае, когда вовсе нет собственника, владение не может считаться незаконным; это определение лишается того юридического значения, которое придано незаконному владению в ГК (ст. ст. 301 - 302). Так, самовольный застройщик является, конечно, фактическим владельцем, но не является владельцем незаконным, так как у самовольной постройки не может быть собственника (и потому она не может быть предметом виндикации), а следовательно, не имеет смысла и любое обозначение, предназначенное для описания гражданско-правовых отношений собственника и владельца.

Если отношения владельца и собственника не являются имущественными, то такое владение также выступает только как фактическое владение, лишенное гражданско-правовых качеств. Например, таможенный орган, судебный пристав, следователь, изъяв у собственника те или иные вещи в силу своей административной компетенции, не становится ни законным, ни незаконным их владельцем. Именно поэтому иск об исключении имущества из описи (освобождении от ареста) адресуется не административному органу, а иным лицам, позиция которых имеет качества, полученные в сфере частного права (например, должник и взыскатель). Спора о владении с публичным органом, изъявшим вещь при осуществлении своей компетенции, быть не может. Само по себе такое изъятие не означает оспаривания права собственности должника (или иного лица); напротив, оно производится именно потому, что право собственности на объект взыскания предполагается.

Невозможность частного спора о владении с административным органом, изъявшим вещь, и не позволяет квалифицировать позицию такого владельца с помощью понятий имущественных взаимоотношений с собственником.

Однако, если владение вещами продолжается после отпадения основания для изъятия (скажем, уголовное дело, в рамках которого были изъяты вещи как вещественные доказательства, прекращено), владение становится незаконным. Не возвращая имущество, административный орган тем самым противопоставляет себя собственнику в частноправовой сфере, отрицает его право, так как оснований удерживать имущество в силу норм публичного права больше не имеется.

В этом случае собственник получает право на истребование вещи по правилам ст. 301 ГК. Ответчик не может являться приобретателем, так как получил вещь не по сделке и потому лишен защиты по ст. 302 ГК.

Мало прояснен практически важный вопрос о распорядительных правах незаконного владельца. Обычно суды ограничиваются констатацией того, что незаконное владение не дает его обладателю какого-либо права на вещь. Однако в жизни незаконные владельцы совершают самые разные действия с имуществом, причем добросовестные владельцы, считающие себя собственниками, не могут знать, что они лишены прав на вещь. Решить вопрос можно исходя из того, что незаконное владение само по себе представляет не только интерес для владельца, но и общий, публичный интерес, поскольку имущество во владении составляет часть общественного богатства. С этих позиций естественно защищать действия владельца, направленные на сохранение имущества. Тогда такие договоры, как хранение, подряд, перевозка, страхование и т.п., должны считаться вполне законными, тем более что сами по себе эти договоры и не относятся к числу распорядительных, т.е. не затрагивают ценность вещи, не переносят ее стоимость владельцу.

Что касается договоров, из которых следует отсутствие интереса владельца в продолжении владения - отчуждение, аренда, доверительное управление, то их можно квалифицировать как незаконные. Возврат имущества, переданного по таким договорам, происходит в рамках реституции; естественно, реституция затрагивает только стороны сделки (ст. 167 ГК). Собственник же вправе виндицировать имущество, полученное третьим лицом от незаконного владельца по ничтожным договорам, однако срок исковой давности течет по ним с момента утраты владения собственником, точнее, с момента, когда собственник узнал или должен был узнать об утрате владения - своего или законного владения, если имущество передавалось собственником третьим лицам.

Можно также заметить, что собственник, даже и не имея владения, вправе требовать от незаконного владельца полученных им доходов от эксплуатации вещи, а также сумм, выступающих как возмещение стоимости вещи (в том числе в рамках договора страхования). Однако это требование собственника не основано на каком-либо договоре с незаконным владельцем и является внедоговорным.

Кроме распорядительных прав незаконных владельцев, существует проблема защиты владения в публичной сфере. Эта проблема включает в себя взаимоотношения владельцев с уже упомянутыми административными органами - таможенными органами, органами внутренних дел, судебными приставами и иными органами, имеющими право изъятия имущества по различным основаниям, коренящимся в сфере публичного права. Так, следователь вправе изъять вещь, являющуюся вещественным доказательством. Таможенный орган изымает вещи, являющиеся предметом контрабанды или иного таможенного нарушения. Судебный пристав изымает имущество, подлежащее взысканию.

Общим для всех этих юридических ситуаций является следующее.

Во-первых, право изъятия имущества не может быть каким-либо гражданским правом и имеет своим источником административную компетенцию, позволяющую осуществлять правомерное насилие в отношении владельца (ведь без силы, как уже говорилось, владение не может быть ни получено, ни продолжено).

Во-вторых, административный орган, имеющий право (компетенцию) изъятия вещи, не может, как уже говорилось, считаться законным владельцем в смысле ст. 305 ГК РФ и вообще в сфере частного права как потому, что ему не представлен виндикационный иск, в котором он, кстати, и не нуждается, так как имеет более простые и действенные юридические средства против владельца, так и потому, что никак не связан в своем праве (компетенции) с собственником и его компетенция не производна от права собственности. Меры по изъятию имущества, осуществляемые административными органами, не являются мерами защиты гражданского права.

В-третьих, административный орган не может иметь собственного интереса в имуществе и в принципе не имеет владельческой защиты, тем более - защиты права, как об этом уже говорилось. Насильственные посягательства против административных органов отражаются не владельческими средствами и не в порядке самозащиты, а полицейскими средствами, данными им в силу компетенции.

В-четвертых, компетенция административных органов по изъятию имущества возникает вместе с определенным юридическим актом (например, возбуждением исполнительного или административного производства, уголовного дела) и прекращается соответствующим актом (обычно - прекращением соответствующего производства), после чего отпадают основания для изъятия имущества и оно должно быть возвращено владельцу.

Пренебрежение владением и снисходительное отношение к несанкционированному и бессмысленному насилию, вообще характерное для отечественного уклада, в сфере взаимоотношений владельцев и административных органов проявилось в неоправданно широком полицейском вмешательстве в сферу владения. В частности, поводом для изъятия имущества становились таможенные нарушения, совершенные третьими лицами, долги бывшего собственника, ранее совершенные хищения имущества. Во многих случаях административное изъятие мотивировалось не защитой права собственности (таких функций вообще нет у государственных органов, действующих по своей инициативе), а отсутствием права на имущество у владельца, хотя таких функций административные органы также не имеют. Неявным образом проявлялась вполне патриархальная идея восполнения государством отсутствующего или бездействующего собственника, позволяющая все, что возможно, "отписать на государя".

Интересно сопоставить российскую практику с правилами, сформулированными английским судом в деле "Costello v. Chief Constable of Derbyshire Constabulary". Полиция, подозревая, что автомобиль "Форд эскорт" был похищен Костелло или с его ведома, изъяла у него этот автомобиль в июле 1996 г. (Костелло не мог доказать свое право собственности). При этом полиция опиралась на предоставленное ей законом (в частности, законами о статусе полиции и о доказательствах по уголовным делам) право задержания и изъятия вещей. К январю 1997 г. установленные законом цели изъятия были исчерпаны, однако полиция отказалась возвращать автомобиль. Костелло обратился с иском об истребовании автомобиля.

Позиция полиции (ответчика) была основана на двух тезисах: 1) никакого владельческого или иного титула не имеется у вора или последующего получателя похищенного имущества, следовательно, полиция не обязана возвращать автомобиль Костелло, но только действительному собственнику или его правопреемникам; 2) даже если владельческий титул принадлежит вору или последующему получателю, то тем не менее у полиции нет обязанности вернуть похищенное вору или приобретателю этого имущества.

Эти доводы защиты были убедительно опровергнуты судом. При этом суд ссылался также на дело "Webb v. Chief Constable of Merseyside Police". Это дело возникло в связи с тем, что полиция, изъяв у истца деньги, предположительно полученные от наркоторговли, и не сумев привлечь истца к ответственности, деньги тем не менее конфисковала. Апелляционный суд признал за истцом право на возврат денег. В деле Вэбба были сформулированы правила: "1) факт владения дарует владельческий титул, даже если владение было получено противозаконно или по незаконной сделке; 2) владельческий титул, как бы слаб он ни был, может уступить только тому лицу, кто может доказать лучший титул; 3) установленные законом права полиции просто лишают "собственника" ("owner" <1>) владения на период узаконенного удержания, так что в конце этого периода полиция обязана вернуть изъятое имущество "собственнику", независимо от тех соображений публичной политики, что результаты преступной деятельности не должны возвращаться преступнику".

--------------------------------

<1> Кавычки - в оригинале. - Примеч. авт.

Суд по делу Костелло дополнительно указал, что норма закона, позволяющая ответчику сослаться на то, что третье лицо имеет более сильное право, чем право истца, применима лишь к тем случаям, когда такое третье лицо известно. Кроме того, суд указал, что полиция лишь тогда вправе отказаться от возврата изъятого имущества, когда само по себе такое владение является противозаконным либо когда запрещено передавать такое имущество <1>.

--------------------------------

<1> Указываются в качестве примеров наркотики или оружие при отсутствии разрешения.

Можно, следовательно, заключить, что английским правом выработан подход, отрицающий за полицией право на удержание имущества после того, как отпали те цели, которые в силу закона дают полиции право на изъятие того или иного имущества, например, в качестве доказательств. Г. Баттерсби заключает, что суд совершенно прав, отрицая право полиции на "неограниченное удержание" изъятого <1>.

--------------------------------

<1> Battersby Gr. Acquiring Title by Theft // The Modern Law Review. 2002. July. P. 606 - 607.

Нужно заметить, что существующий в английском праве принцип, согласно которому предшествующий владелец всегда сильнее последующего <1> (об этом принципе пишет в приведенной работе Г. Баттерсби), значительно упрощает обоснование владельческой защиты против полиции, так как полиция, изъяв имущество у владельца, в любом случае оказывается в позиции последующего владельца, заведомо более слабой. Тем не менее приведенные нормы английского права содержат и доводы, относимые исключительно к квалификации владения имуществом полицией. Нельзя не согласиться с тем, что такое владение ограничено только тем сроком, в течение которого должны быть достигнуты те цели, которые и обеспечиваются изъятием имущества, и что, стало быть, за пределами этих целей владение полиции утрачивает основания. Верно и вытекающее из этого суждение, что владение полиции не может быть неограниченным.

--------------------------------

<1> В Средние века Плацентин сформулировал ряд презумпций, среди которых наряду с презумпцией собственности в лице владельца было и правило, что всякое раннее владение предпочитается новому и новое предполагается порочным, пока противное не будет доказано (Никонов С.П. Развитие защиты владения в средневековой Европе. Харьков, 1905. С. 169).

Но в нашем праве отсутствует понятие владельческого титула (в самом широком смысле это можно понимать как признаваемую правом позицию), тем более что английское право понимает владельческий титул исключительно относительно, сравнивая его с иным титулом. А наше право имеет лишь различия законного и незаконного владения, не применимые к сфере действия административных органов, не придавая владению иного юридического содержания.

Поэтому и сопоставление позиций полиции и незаконного владельца, в том числе вора (который в английском праве также имеет владельческий титул), в терминах российского права - это не сопоставление разных владельческих титулов, а выяснение только одного того обстоятельства, что владение полиции не является законным владением.

Конституционный Суд РФ в течение нескольких лет последовательно проводил правило защиты добросовестного приобретателя в такой юридически запущенной сфере, как оборот нерастаможенных и угнанных автомобилей.

В результате ряда определений, в которых КС настаивал на недопустимости лишения владельца имущества лишь по тому основанию, что ранее это имущество являлось предметом незаконных действий третьих лиц, поколебался ранее бесспорный тезис о том, что незаконность приобретения сама по себе является достаточным основанием для имущественных санкций против владельца, даже если они исходят не от собственника, а от публичного органа.

Однако оснований для утверждения, что владение стало полноценным предметом защиты, конечно, еще нет. Во-первых, сам КС обычно апеллирует не к самоценности владения, а к добросовестности владельца, тем самым молчаливо соглашаясь с присущим современному российскому правосознанию негативным отношением к защите владения, независимо от способа его получения, к защите владения как факта. Говорится о "правах добросовестных приобретателей", тогда как на самом деле владение защищается не потому, что это - право, но и тогда, когда оно - не право. Во-вторых, суды без энтузиазма относятся к тенденции защиты владения в практике КС, предельно ограничительно толкуя ее.

Так, один из руководителей Верховного Суда РФ, комментируя Определение КС о защите добросовестных приобретателей нерастаможенных автомобилей, ссылается на то, что действия органов ГИБДД, отказавших в регистрации транспортного средства потому, что обнаруживаются скрытые, измененные, номера агрегатов и узлов, их несоответствие документам на автомобиль, являются правомерными <1>. Это правильно. Однако здесь речь идет о требованиях безопасности, которые не имеют никакого отношения ни к защите владения, ни к законности сделок по приобретению автомашин. Они равным образом касаются и законных, и незаконных владельцев и собственников. Поскольку речь идет о безопасности, то предметом коллизии является, конечно, устранение технической ненадежности автомобиля, а не выяснение его принадлежности. Именно на исключение допуска сомнительных с точки зрения безопасности автомашин и должны быть направлены действия соответствующих органов.

--------------------------------

<1> Чеботарев М. Владеть можно - управлять нельзя // ЭЖ-Юрист. 2006. N 33. С. 1, 4.

Вопрос кажется вполне ясным, однако тревогу вызывает содержащееся в той же публикации заявление, что для наличия у владельца добросовестности требуется проверка "правильности документов именно по таможенному оформлению автомашины, а не поддельные отметки об этом, произведенные некоторыми недобросовестными сотрудниками ГИБДД" <1>.

--------------------------------

<1> Чеботарев М. Владеть можно - управлять нельзя // ЭЖ-Юрист. 2006. N 33. С. 1, 4.

Добрая совесть - понятие, рожденное повседневной жизнью и толкуемое применительно к реалиям этой жизни. И только полное незнание повседневной жизни может позволить появиться мысли, что обычный участник оборота в состоянии узнать таможенную судьбу товара, который он приобретает. Понятно, что оторванное от жизни понимание доброй совести никогда не будет верным.

Причины пренебрежения защитой незаконного владения лежат, как уже говорилось, в сложившемся правопорядке. Юристы лишь обнаруживают свое согласие с этим порядком.

Вот характерный пример. Общество с ограниченной ответственностью "Скорпион", созданное на базе сельского комбината бытовых услуг, т.е., по существу, небольшая мастерская, в свое время упустило возможность для правильной приватизации. К моменту, когда возник спор, приватизировать имущество - несколько небольших зданий - уже было невозможно. Однако общество занимало в одном из близких к Москве районов земельный участок, что и предопределило интерес к имуществу.

Районная администрация, убедившись в отсутствии права собственности на строения и землю, предложила обществу уйти. А когда оно отказалось, сославшись, в частности, на то, что в течение 10 лет вложило большие средства в ремонт и реконструкцию строений, домики внезапно сгорели. Остались только фундаменты. После этого глава районной администрации издал постановление о признании этих фундаментов муниципальной собственностью, вида объекта - незавершенным строительством. Притом что объект незавершенного строительства существенно отличается от недогоревшего дома, потерпевшие были лишены даже возможности заявить этот аргумент в суде.

Понятно, что, если бы районная администрация попыталась виндицировать мастерские, она бы дело проиграла хотя бы из-за пропуска срока исковой давности, который следовало исчислять с 1991 г. К 2003 г., когда возник спор, он уже был безнадежно пропущен. А таким вот образом имущество оказалось изъято.

Когда общество "Скорпион" оспорило постановление о регистрации прав за районной администрацией, суды всех инстанций, включая Высший Арбитражный Суд РФ, ответили им в полном соответствии с законом: оспаривание ненормативного акта по ст. 13 ГК принадлежит субъекту права. Поскольку у истца права нет, его аргументы суд выслушивать не вправе.

Возникает вопрос: неужели владелец в нашей стране настолько бесправен, что можно совершать с ним подобные самоуправные действия без всяких последствий? И мы должны признать, что никакой защиты в нашей стране такие владельцы получить не могут. Можно оспаривать только действия, нарушающие право собственности, а вот оспорить ненормативный акт, затрагивающий объект владения, хотя бы и незаконного, запрещено.

К сожалению, и Конституционный Суд не нашел оснований для вмешательства, сочтя тем самым, что беззащитность владельца перед самоуправством вполне отвечает российской Конституции.

Если сопоставить это дело с делом Костелло, то разница в подходах к защите владения не нуждается в комментариях. То громадное расстояние, которое отделяет понимание и уважение владения в деле ООО "Скорпион" от того, которое имеется в деле Костелло, - это расстояние, отделяющее наше право и наш правопорядок в важнейшей его части от цивилизованного.

Обстоятельства утраты владения для целей виндикации. Незначительный вопрос (хотя для судьбы спора он имел немалое значение), возникший в конкретном деле, показал не только некоторые неясности в понимании механизма действия п. 2 ст. 302 ГК, но и послужил хорошим примером для разграничения права собственности (и вообще права) и владения.

В 1998 г. постановлением главы района земельный участок площадью 5,0 га, находившийся в государственной собственности, был изъят из земель оздоровительного комплекса "Сосны", учрежденного федеральным органом власти, с письменного согласия последнего и передан ЗАО "ЮВИ ПЛЮС" для индивидуального жилищного строительства. В период с 1999 по 2000 г. указанный земельный участок был по частям предоставлен постановлениями главы Одинцовского района гражданам для индивидуального жилищного строительства. На основании этих актов гражданами были заключены договоры купли-продажи предоставленных земельных участков. Затем земельные участки отчуждались третьим лицам, на них производилось в установленном порядке строительство.

В 2005 г. решением арбитражного суда по иску федерального органа власти акт о передаче земельного участка был признан незаконным, поскольку учреждение не имело права на отчуждение земельного участка в частную собственность.

После этого федеральный орган власти заявил виндикационный иск к владельцам об изъятии земельных участков.

Сразу можно сказать, что раздел участка - это способ прекращения юридического существования вещи, что влечет утрату права собственности и тем самым - утрату возможности виндицировать вещь <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Скловский К.И. О понятии раздела вещи (земельного участка) // Хозяйство и право. 2006. N 1.

Но в данном деле интересно следующее обстоятельство.

Вполне очевидно, что ответчики, купившие земельные участки не у бывшего собственника и даже не у тех, кто получил землю от бывшего собственника, защищены возражением о доброй совести. Ведь права на участки значились за продавцами по данным ЕГРП, и мерами разумной осмотрительности было никак невозможно установить, что имелся порочный акт о передаче земли для последующего отчуждения частным лицам.

Понимая это, истец сослался на суждение, содержащееся в арбитражном решении, в котором говорилось о том, что учреждение ОК "Сосны" не имело права на отчуждение земельного участка, находившегося в федеральной собственности и не подлежащего приватизации. Тем самым, утверждал истец, преюдициально установлен факт того, что владение утрачено помимо воли собственника.

Обсудим этот аргумент.

Во-первых, никакое суждение о праве, в том числе об отсутствии права, не может считаться утверждением о факте и, следовательно, находится за рамками доказывания. Соответственно, к таким суждениям неприменимы нормы об освобождении от доказывания, как, впрочем, и нормы о возложении бремени доказывания. (Попутно вспомним, что добрая совесть хотя и не факт, но фактическое обстоятельство, одна из характеристик, сторона недействительной сделки (как вина - сторона деликта) и является предметом доказывания, подпадает под нормы о доказывании.) Непосредственный вывод из этого - любое суждение о правах и обязанностях, содержащееся в судебном акте, не может освобождать суд и стороны от необходимости обоснования (а доказывание - только часть обоснования) прав и обязанностей тех же лиц в другом споре, хотя бы и связанном с первым. Впрочем, вывод суда, содержащийся в резолютивной части решения, вступившего в законную силу, обязателен для всех и, в частности, исключает иное решение об уже определенных правах и обязанностях в том же правоотношении (на этом основании и не допускается спор о том же предмете при том же основании).

Во-вторых, истец смешивает здесь два существенных обстоятельства.

Закон предусматривает только один случай, когда имущество может быть изъято от добросовестного приобретателя: если оно похищено у собственника или лица, которому было передано во владение, утрачено ими либо выбыло из их владения иным образом помимо их воли. Очень важно, что закон указывает на собственника, а также на лицо, которое получило владение от собственника (т.е. законного владельца), четко противопоставляя их. Дело в том, что если права на имущество могут быть так или иначе распределены между несколькими лицами (у одного - право собственности, у другого - оперативного управления, у третьего - обязательственные права, скажем, аренды), то владение никогда не распределяется между несколькими владельцами, что отмечал еще Павел <1>. Владение только у одного <2>. Это и отражено в правиле ст. 302 ГК, где говорится об обстоятельствах утраты владения. Именно в этом смысл противопоставления: собственник или владелец. И то, что мы нередко не обращаем на это внимания, объясняется только тем, что обычно сам собственник и осуществляет владение. Но вот тогда, когда собственность имеется у одного лица (органа), а владение без распорядительных прав находится у другого, это противопоставление выходит на первый план. Между тем так всегда бывает с публичным имуществом, да и частное имущество, как только передается собственником иным лицам, также оказывается в том же состоянии.

--------------------------------

<1> Дигесты. 41, 2, 3, 5.

<2> Выше обсуждался вопрос о вариантах интерпретации этого правила применительно, скажем, к аренде земельного участка или иного объекта недвижимости. Но полноценное обсуждение этого предложения предполагает, конечно, понимание правила.

В нашем деле земельный участок находился не во владении собственника, а во владении государственного учреждения ОК "Сосны". Значит, только применительно к воле законного владельца - ОК "Сосны" и следует обсуждать обстоятельства передачи земельного участка в том смысле, как об этом говорится в ст. 302 ГК РФ. По обстоятельствам дела было видно, что владение, осуществлявшееся ОК "Сосны", велось этим учреждением беспрепятственно, хищения у него земельного участка не было, не было и иных актов по самоуправной "заимке" земли.

Передача владения земельным участком была осуществлена по воле ОК "Сосны", что подтверждалось многочисленными письмами и изданными органами учреждения актами. В них прямо выражена воля на передачу владения земельным участком иному органу.

Передача владения отличается от сделки или иного юридического акта именно тем, что является действием фактическим, направленным на передачу имущества от одного лица другому, независимо от юридического основания такой передачи.

Все аргументы, опирающиеся на действительность или недействительность сделок <1> об отчуждении, не могут повлиять на то, что владение передано законным владельцем - ОК "Сосны" по своей воле, поскольку передача владения сама по себе является не сделкой, а фактическим действием, в данном случае - исполнением сделки, и потому не может с ней отождествляться. Передача владения вообще по смыслу ст. 302 ГК не имеет таких качеств, как действительность или недействительность <2>. В рамках нормы ст. 302 ГК обсуждается только одно качество передачи - по воле законного владельца или помимо его воли <3>.

--------------------------------

<1> Недействительность сделки, по которой получено владение, как уже говорилось, необходима для обоснования незаконности владения. Если оспаривается та сделка, по которой истец передал вещь, то лишь для того, чтобы аннулировать и последнюю сделку, по которой ответчик получил владение (в силу действующего в нашем праве принципа каузальности при передаче собственности). Доказывание недействительности получения необходимо, так как иначе сама норма ст. ст. 301 - 302 ГК оказывается неприменимой. Поэтому при обсуждении обстоятельств утраты владения истцом недействительность сделки уже предполагается и отсылки к ней, даже и в том случае, когда была недействительна не только последняя, но и первая сделка, не могут заменить выяснения того, как было утрачено владение.

<2> В тех случаях, когда в теории допускается квалификация исполнения обязательства как сделки, понимается, что такие сделки не могут признаваться недействительными: квалификация их юридического эффекта зависит от иных качеств - является ли такое исполнение надлежащим. Впрочем, для целей п. 2 ст. 302 ГК принятие ненадлежащего исполнения скорее опорочит добрую совесть, чем повлечет вывод, что владение передано против воли владельца. Нужно иметь в виду, что для добросовестного получения владения требуется получение его в порядке надлежащего исполнения. Впрочем, для целей виндикации добрая совесть первого незаконного приобретателя важна лишь тогда, когда он - последний владелец, к которому предъявлен иск, что бывает далеко не всегда; при "цепочке" ничтожных сделок ответчиком будет не то лицо, которое получило вещь от законного владельца (получение вещи от собственника и вовсе исключает виндикацию).

<3> В истории права обсуждаются такие виды утраты владения против воли владельца, кроме кражи и потери, как, скажем, ошибочная замена одних вещей другими. Упоминался и казус, когда вещи унесены водой. Передача вещи по ошибке, впрочем, иногда рассматривалась все же как добровольная утрата владения (Трепицын И.Н. Приобретение движимостей в собственность от лиц, не имеющих права на их отчуждение. С. 47, 311).

Если очевидно, что владение передано по воле законного владельца, то любые ссылки на арбитражное решение утрачивают смысл.

В нашем случае в судебном акте, на который ссылался истец, утверждается лишь то, что акт о правах на земельный участок был вынесен без наличия на то права, в то же время ничего не говорится о фактических обстоятельствах утраты владения, тогда как для применения п. 2 ст. 302 ГК необходимо доказать именно то, что владение было утрачено против воли законного владельца.

В этом деле довольно ясно вырисовывается значение различия между правом собственности, явлением идеальным, и вытекающими из него распорядительными действиями - актами и сделками и владением как фактическим явлением и вытекающими из него фактическими действиями по передаче владения.

Для того чтобы отразить возражение о добросовестности, нужно обратиться только к внешней стороне отношений, только к фактическим обстоятельствам передачи. Имеются в виду как акты насилия, так и иное самоуправство, исключающие волю законного владельца на передачу. Но законность волеизъявления при этом значение утрачивает. Даже установленная незаконность (и недействительность) сделок, совершенных владельцем, не исключает (а чаще предполагает), что владение им передавалось, и передавалось вполне сознательно и мирно.

Как мне кажется, так нужно понимать и высказанное по делу N 10101/05 в Постановлении Президиума ВАС РФ от 7 февраля 2006 г. положение, что имущество выбыло по воле общества, хотя условия продажи не были согласованы с советом директоров общества. Впрочем, в данном деле суд сослался на то, что имелось решение общего собрания общества об одобрении крупной сделки.

В связи с этим Д. Дедов задается вопросом, можно ли считать одобрением согласие общества на продажу без понимания существенных условий этой продажи <1>. На самом деле даже при вполне очевидном отсутствии правового основания для сделки об отчуждении имущество все равно будет считаться выбывшим по воле владельца, если передача осуществлялась владельцем. Для акционерного общества воля владельца на передачу обсуждается по воле исполнительного органа общества, хотя бы он и не был уполномочен на распоряжение имуществом. История права, впрочем, позволяет поставить под сомнение добровольность передачи, если имела место ошибка в вещи: скажем, владелец полагал, что передает одно здание, а фактически переданы два; передавался склад без товаров, а передан с товарами.

--------------------------------

<1> Дедов Д. Некоторые проблемы виндикации и пути их решения // Вестник ВАС РФ. 2006. N 11. С. 9.