3. Как пользоваться Гражданским кодексом

Структура и система Гражданского кодекса. От частного к общему. Статика и динамика гражданского оборота в нормах Кодекса. Необязательные и обязательные правила Кодекса.

Структура и система Гражданского кодекса. Ключ к пониманию, а отсюда - к верному применению ГК лежит в осознании того, что Кодекс представляет собой не просто сборник подобранных по определенным темам правил, а систему взаимосвязанных норм.

Связь между нормами ГК настолько велика, что ни одна из них не может быть правильно понята и истолкована без обращения ко многим другим его нормам, одни из которых находятся по соседству, а другие могут оказаться в совсем иных частях Кодекса. Практически в каждой статье ГК используются понятия, термины, выражения, юридический смысл которых раскрывается в других его статьях. Когда, например, в статье 608 устанавливается, что "право сдачи имущества в аренду принадлежит его собственнику", то для выяснения понятия "имущество" надо обращаться к статьям 128 - 130 и 607, понятия "аренда" - к статье 606, а чтобы выяснить, кто должен считаться собственником сдаваемого в аренду имущества, может потребоваться изучение уже не нескольких, а многих статей раздела II ГК ("Право собственности и другие вещные права"). Едва ли не самая распространенная ошибка, допускаемая при обращении к ГК с целью разрешить конкретную жизненную ситуацию (казус), состоит в попытке применить норму, вырванную из контекста Кодекса.

Для выяснения взаимосвязи норм ГК большое значение имеет система их расположения в Кодексе. О том, что такая система существует, свидетельствует достаточно сложная структура Кодекса.

Основными, как бы сквозными для всего текста ГК, структурными подразделениями являются раздел (в первых двух частях Кодекса их 4, а всего должно быть 7), глава (в уже принятом тексте ГК их 60) и статья (всего в Кодексе пока 1109 статей).

Но два раздела из четырех (I и III) делятся на подразделы, в трех разделах (I, III и IV) двенадцать глав (4, 9, 23, 24, 30, 33, 34, 37, 42, 46, 47, 59) имеют в своем составе параграфы, один из которых (§ 2 гл. 4) разделен еще на подпараграфы.

Статьи ГК в большинстве случаев разбиты на пункты, имеющие порядковую нумерацию внутри статьи. Пункты могут быть разделены на абзацы (например, в ст. 1 три пункта, причем пункты 2 и 3 имеют по два абзаца). Статья, не разделенная на пункты, может состоять из нескольких частей: каждый абзац такой статьи называется ее частью. Эти особенности структуры ГК и наименования его структурных подразделений надо иметь в виду, если для ссылки на то или иное его положение оказывается недостаточно указать номер статьи. Например, на правило о том, что "не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции", надо ссылаться как на абзац 2 пункта 1 статьи 10 ГК. Правило же, согласно которому "гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом..." и т.д., является частью 1 статьи 24 ГК.

В основе системы ГК - объединения его норм в те или другие структурные подразделения, соподчинения последних и последовательности их расположения - лежат определенные соображения логики. Не все они имеют принципиальное значение и можно допустить, что в ряде мест расположение в Кодексе нормативного материала могло бы быть иным (например, иную последовательность могли бы иметь главы об отдельных видах обязательств в разделе IV). Но есть два обстоятельства, две причины принципиального характера, в значительной мере предопределяющие обособление в Кодексе различных групп правовых норм, их место в Кодексе и, самое важное, соотношение различных норм друг с другом.

Первая и главная из этих причин состоит в том, что построение системы норм гражданского права при их объединении в Кодекс (кодификации) осуществляется по принципу "от частного к общему".

Вторая причина заключается в делении норм гражданского права на две большие группы. Одни из них создают необходимые предпосылки гражданского оборота и закрепляют его результаты, то есть как бы фиксируют гражданский оборот в его статике. Ими определяется круг и статус участников имущественных отношений, их возможные права на участвующие в таком обороте ценности. Другие же регулируют сам процесс этого оборота, перемещение, переход имущественных и неимущественных прав от одного лица к другому, то есть гражданский оборот в его динамике.

От частного к общему. Гражданский кодекс строится по методу "лестницы обобщений", состоящему в том, что нормы более высокой ступени (более общие по содержанию) представляют собой как бы вынесенные за скобки правила, применимые к более конкретным нормам низлежащих ступеней.

Как выглядит воплощение этого принципа в Кодексе и какие практические последствия влечет? Проще всего это увидеть, взяв в качестве примера какой-либо из урегулированных в ГК договоров, скажем, договор купли-продажи индивидуального жилого дома.

Нетрудно убедиться, что в ГК есть лишь одна статья, специально посвященная этому договору, - статья 558 ("Особенности продажи жилых помещений"), которая содержит два важных, но все-таки частных правила: первое - о том, что лица, за которыми после продажи дома в силу закона сохраняется право пользования помещениями в доме, должны быть обязательно названы в договоре с указанием их прав, и второе - что договор купли-продажи дома считается заключенным только с момента его государственной регистрации.

Но приведенными правилами регулирование отношений по договору купли-продажи жилого дома отнюдь не исчерпывается. Такой договор есть лишь одна из конкретных разновидностей договора купли-продажи недвижимости, которому, помимо приведенной статьи, в ГК посвящены еще 9 статей - статьи 549 - 557, объединенные в параграф "Продажа недвижимости" (§ 7 гл. 30). Содержащиеся в этих статьях нормы относятся ко всем договорам продажи недвижимости. Регулируют они, естественно, и куплю-продажу жилых домов, поскольку в приведенных специальных правилах (ст. 558) не установлено иное.

Но договор купли-продажи недвижимости, в свою очередь, является одним из подвидов договора купли-продажи, другими подвидами которого являются розничная купля-продажа (§ 2 гл. 30), поставка (§ 3 гл. 30) и др. Общие для всех них правила о купле-продаже составляют содержание 38 статей ГК (§ 1 гл. 30), подлежащих применению к отдельным видам купли-продажи, если, как сказано в ГК, "иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров" (п. 5 ст. 454).

Однако и в общих правилах о купле-продаже нет целого ряда важных правил, общих для любых видов договоров, - о соотношении договора и закона, о порядке заключения, изменения и расторжения договоров и многих других, которые вынесены за скобки правил, специфических для отдельных видов договоров. Эти правила помещены в подразделе 2 раздела III ГК ("Общие положения о договорах"), насчитывающем 34 статьи. Содержащиеся в них нормы должны применяться ко всем договорам, в том числе и к интересующему нас договору купли-продажи жилого дома. Применение к нему отдельных из этих норм исключается, если по тому же вопросу иные специальные правила установлены в ГК для купли-продажи вообще (§ 1 гл. 30), либо для купли-продажи недвижимости (§ 7 гл. 30), либо для купли-продажи жилых домов.

Однако и на этом "лестница обобщений", выстроенная в Кодексе, не заканчивается. Так как договор является хотя и главным, но все-таки лишь одним из видов гражданско-правовых обязательств, общие для всех обязательств нормы (об их обеспечении и исполнении, о переходе прав и обязанностей по обязательству к другим лицам, об ответственности за нарушение обязательств и др.) выделены в ГК в самостоятельное структурное подразделение - подраздел 1 раздела III ("Общие положения об обязательствах"). По отношению к нормам, содержащимся в 106 статьях этого подраздела (ст. ст. 307 - 419), общие правила о договорах (подраздел 2 раздела III), о договоре купли-продажи (§ 1 гл. 30), о купле-продаже недвижимости (статьи 549 - 557) и о купле-продаже жилых домов являются специальными и поэтому имеют приоритет. Но во всем остальном общие положения об обязательствах должны применяться и к договору купли-продажи жилого дома.

Наконец, к большинству обязательств (и в их числе к взятому нами в качестве примера договору купли-продажи жилого дома) применяются установленные в ГК правила о сделках (гл. 9), так как основанием возникновения, изменения и прекращения обязательств в большинстве случаев являются сделки. Разумеется, и в этих случаях над общими правилами о сделках превалируют соответствующие специальные правила об обязательствах, о договорах и т.д., если они имеются.

Сходные "лестницы", раскрывающие важнейший принцип, лежащий в основе системы ГК, и отражающие взаимосвязь и взаимодействие его норм, могут быть прослежены и применительно к другим разновидностям договоров (см. ст. 625, п. 2 ст. 702, ст. 905), к их отдельным видам, к отдельным видам внедоговорных обязательств и сделок.

Более того, среди норм ГК, находящихся на одной и той же ступени обобщения, можно встретить правила, которые соотносятся как общее и специальное, и тогда вступает в действие тот же принцип приоритета специального правила над общим. В таком соотношении находятся, например, правила об оплате товара, проданного в кредит (ст. 488), и об оплате товара в рассрочку (ст. 489).

Статика и динамика гражданского оборота в нормах Кодекса. Повседневная экономическая, хозяйственная жизнь гражданского общества выражается в огромной массе отдельных правовых актов (договоров или иных сделок), в результате которых вещи и имущественные права передаются или переходят, постоянно или на время, от одного лица к другому.

Но такой оборот был бы невозможен, если бы закон не определил его исходных предпосылок - не устанавливал, кто может выступать в качестве его участников, не определял бы их правовые возможности (с точки зрения того, какие права и обязанности они могут иметь и могут ли они их приобретать и передавать), их статус. Поэтому нормы о субъектах отношений, регулируемых гражданским законодательством, - о "лицах", как называет их Кодекс, - составляют одну из необходимых исходных основ гражданского оборота и занимают в ГК немалое место.

Будучи сосредоточены в подразделе 2 раздела 1 ГК (ст. ст. 17 - 127), они незримо (а иногда и зримо) присутствуют во всех других нормах Кодекса. Для большинства норм ГК сфера их действия по лицам никак специально не определена. Это означает, что участниками регулируемых такими нормами отношений могут быть любые лица - граждане, юридические лица, государства, муниципальные образования. Но для очень многих норм сфера их действия ограничена определенным составом участников. Так, правило о восстановлении пропущенного срока исковой давности (ст. 205) распространяется только на случаи, когда ответчиком по иску является гражданин. Выдавать банковские гарантии (ст. 368) могут лишь банки, иные кредитные и страховые организации. Договор коммерческой концессии (ст. 1027) может быть заключен лишь между предпринимателями и т.д. Некоторое представление об этих ограничениях дает алфавитно-предметный указатель, помещенный в настоящем издании (см. слова "граждане", "коммерческие организации", "предпринимательская деятельность", "юридические лица" и др.).

При определении сферы действия по лицам конкретных норм ГК следует учитывать еще два обстоятельства.

Во-первых, ограничения круга возможных участников отношений по договорам и другим обязательствам конкретных видов, как правило, устанавливаются в определении соответствующего обязательства и затем в относящихся к этому обязательству нормах могут не повторяться. Так, например, лишь из определений договоров розничной купли-продажи (ст. 492) и поставки (ст. 506) следует, что продавцом (поставщиком) в таком договоре является предприниматель.

Во-вторых, нормы, действие которых ограничено участием в соответствующих отношениях коммерческой организации или юридического лица, в действительности имеют более широкую сферу действия. По общему правилу первые распространяются также на отношения с участием индивидуального предпринимателя (п. 3 ст. 23), а вторые - с участием Российской Федерации, ее субъекта или муниципального образования (п. 2 ст. 124).

Другую большую группу норм ГК, которые тоже создают основы гражданского оборота, предопределяя его исходные предпосылки, закрепляя его результаты и тем самым влияя на его содержание, но которые сами этот оборот в его динамике не регулируют, составляют правила об объектах гражданских прав (подраздел 3 раздела 1) и нормы, определяющие содержание вещных прав, а также других абсолютных прав (то есть защищаемых против любого лица) на эти объекты. Значительная часть норм, определяющих содержание таких прав, прежде всего права собственности, содержится в разделе II ГК.

Эти нормы теснейшим образом переплетаются с правилами, регулирующими порядок обращения вещей и имущественных прав, динамику гражданского оборота.

Необязательные и обязательные правила Кодекса. Конечно, необязательных правовых норм в полном смысле этого слова не существует: положение правового акта, необязательное настолько, что с ним можно не считаться при любых условиях, не является правовой нормой. И если это неточное выражение употреблено в заголовке, то лишь для того, чтобы привлечь внимание к принципиальному и практически весьма важному различию в степени обязательности двух видов норм, установленных в ГК.

В ГК, как и в других правовых актах, есть правила, соблюдение которых участниками гражданских правоотношений абсолютно и категорически обязательно. Нарушение таких императивных норм влечет для нарушителя неблагоприятные последствия в виде ничтожности сделки, взыскания убытков, неустойки, процентов и др.

Но в ГК, в отличие от многих других законов, в первую очередь от законов, относящихся к сфере публичного права (уголовного, процессуальных и др.), весьма значительное число норм имеет меньшую степень обязательности, чем императивные нормы. Речь идет о многочисленных правилах ГК, становящихся обязательными тогда и в той мере, когда и в какой сами лица, от воли которых зависит установить правоотношение (заключить договор, объявить публичный конкурс и т.п.) и определить его содержание, не предусмотрели для участников такого правоотношения иной (разумеется, правомерный) вариант поведения, чем тот, который предписывает соответствующее правило ГК.

Так, в соответствии со статьей 616 ГК капитальный ремонт сданного в аренду имущества должен производить за свой счет арендодатель (п. 1), а текущий - арендатор (п. 2). Но каждое из этих правил становится обязательным для сторон договора аренды, "если иное не предусмотрено... договором аренды". Нетрудно представить, сколько иных вариантов распределения этих обязанностей между сторонами возможно в договоре, в особенности если учесть, что расходы по ремонту могут быть отнесены не на ту сторону, которая должна его производить, что стороны могут договориться о разделении этих расходов между собой и т.д. Другой пример. В соответствии со статьей 1061 лицо, объявившее публичный конкурс, должно возвратить участникам конкурса работы, которые были ими представлены, но не были удостоены награды. Однако эта обязанность возлагается на того, кто объявил конкурс, "если иное не предусмотрено объявлением о конкурсе...".

Норм, подобных приведенным, в ГК, в особенности в его разделе IV ("Отдельные виды обязательств"), великое множество. Это диспозитивные нормы. Применительно к договорным отношениям существо и действие таких норм определены в статье 421 ГК: "В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой" (п. 4). Таким образом, диспозитивная норма вступает в действие и по существу восполняет условия договора, если в договоре к ней имеется прямая отсылка или (что бывает гораздо чаще) соответствующее условие в договоре вообще отсутствует. Но тогда, когда вследствие таких обстоятельств диспозитивная норма оказывается подлежащей применению к отношениям сторон, действует она как обязательное для них правило.

Из приведенных выше примеров видно, что в Кодексе есть диспозитивные нормы, установленные не только для договоров, но и для внедоговорных обязательств, возникающих из односторонних сделок: в этих случаях такие нормы восполняют волеизъявление лица, совершившего сделку (объявившего конкурс, обещавшего награду и т.п.).

Наиболее распространенным в ГК признаком диспозитивной нормы является употребление в ней слов "если иное не предусмотрено договором". Однако в зависимости от содержания и назначения нормы ее диспозитивность может выражаться и иными способами. Нередко в Кодексе встречаются правила, диспозитивность которых ограничена: от установленных в таких правилах предписаний можно отступать лишь в очерченных законом пределах. Например, в отношении товаров, качество которых должно соответствовать установленным государством обязательным требованиям, в договоре купли-продажи могут быть предусмотрены "повышенные требования к качеству", и в этом случае покупателю должен быть передан товар, соответствующий таким повышенным требованиям (п. 4 ст. 469). Сходные нормы есть в статьях 477 (п. 2), 487 (п. 4), 488 (п. 4) и в ряде других.

Но в Кодексе, как уже отмечалось, есть и значительное число, даже целые группы императивных норм, которые не предусматривают возможность иных вариантов поведения, чем предписанные такими нормами. Когда, например, в статье 50 ГК точно называются организационно-правовые формы, в которых могут создаваться в качестве юридических лиц коммерческие организации (п. 2), то это значит, что ни в каких других формах их создавать не разрешается. Императивность этой, как и многих других норм, в главах 3 - 5 ГК объясняется тем, что правовое положение (статус) тех, кто участвует в гражданском обороте, должно быть определено законом совершенно точным образом. Определенность статуса гражданина или юридического лица (а он включает и основополагающие правила об ответственности соответствующего субъекта) - необходимое условие нормального гражданского оборота. Возможность произвольно изменять свой статус породила бы у участников гражданских правоотношений недоверие друг к другу и серьезно подорвала бы стабильность оборота. Отсюда - жесткие правила Кодекса об образовании юридических лиц, их регистрации, реорганизации и многие другие.

Сходными причинами объясняется и императивность многих правил раздела II ГК, определяющих содержание конкретных правомочий собственника, обладателей других вещных прав.

Значительное число императивных норм есть и в разделе IV ("Отдельные виды обязательств"). По вполне понятным причинам императивны и не могут быть иными правила об обязательствах, возникающих из неправомерных действий - из причинения вреда (гл. 59) и из неосновательного обогащения (гл. 60). В основном императивны и нормы о других обязательствах, возникающих не из договора, а, например, из действий в чужом интересе без поручения (гл. 50), из публичного обещания награды (гл. 56). Императивны нормы, определяющие форму, требования к государственной регистрации и существенные условия отдельных видов и разновидностей договоров (см. ст. ст. 550, 551, 558, 560, 574, 584, 609 и др.).

О концепции первой части Гражданского кодекса <*>

--------------------------------

<*> Лекция, прочитанная в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации в декабре 1994 года (Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1995. N 4. С. 83 - 98).

В отличие от прошлого времени, когда называли много разных принципов, лежащих в основе гражданского права, в частности Гражданского кодекса, сейчас, скорее всего, можно говорить о двух основных началах.

Первый принцип - это равенство участников имущественных отношений, которые регулируются Гражданским кодексом. Равенство, конечно, не имущественное, так как по своему имущественному положению они могут быть совершенно не равны и, как правило, не равны. Это и не равенство их правоспособности, т.е. тех прав, которые участники имущественных отношений могут иметь, потому что не равна правоспособность гражданина и юридического лица. Правоспособность различна у разных юридических лиц, в том числе у коммерческих организаций. Скажем, у казенных предприятий остается специальная правоспособность в отличие от многих других коммерческих организаций. Это даже и не равенство прав в конкретном отношении, потому что есть договоры безвозмездные, есть договоры неэквивалентные, где у одной стороны есть права, у другой есть обязанности или где их права далеко не равны. Под принципом равенства следует понимать равенство участников имущественных отношений как субъектов, воля которых не зависит друг от друга. Они не связаны ничем, они не подчиняются друг другу. Вот это по существу определяет круг имущественных отношений, охватываемых Гражданским кодексом. Это, пожалуй, главное.

Общая норма на этот счет содержится во второй статье Кодекса. Имеется и несколько специальных указаний, в частности в главе 5, где говорится о практически новой категории субъектов гражданского права - о Российской Федерации и о субъектах Федерации как участниках гражданских правоотношений, о муниципальных образованиях. Они участвуют в отношениях, регулируемых Кодексом, на равных началах с гражданами и юридическими лицами. Есть специальная норма в статье 212 о том, что права собственников защищаются равным образом независимо от форм собственности. Может быть даже, эта норма сформулирована слишком узко, ибо по существу все права, которые подпадают под действия Гражданского кодекса, защищаются, как правило, равным образом.

Из принципа равенства участников гражданских правоотношений вытекает и определение круга отношений, которые заведомо не подпадают под действие Гражданского кодекса. Это пункт 3 статьи 2, где говорится, что все отношения, где имеется властное подчинение одной стороны другой (налоговые отношения, бюджетные отношения, отношения, связанные с таможенным регулированием, в какой-то мере, может быть, даже значительной, валютные отношения), не подпадают под действие норм Гражданского кодекса. При этом необязательно подразумевается административная подчиненность одного лица другому. Речь идет о более широком подчинении, например, вытекающем из того, что органы власти обладают определенной властной компетенцией в отношении всех нас: это подчинение тоже по существу исключает соответствующие отношения из круга отношений, регулируемых Гражданским кодексом.

Такой подход в условиях рыночной экономики привел к существенному фактическому расширению круга отношений, подпадающих под действие ГК. Теперь в круг отношений, регулируемых Кодексом, вовлечена земля, чего раньше, как известно, не было. И хотя глава 17 ГК, касающаяся права собственности на землю и других вещных прав на землю, пока в действие не введена, но тем не менее достаточно очевидно, что земля включается в число объектов гражданского права и подпадает соответственно под действие Гражданского кодекса. В Кодексе и вне главы 17 имеются нормы, касающиеся земли.

Вопрос о земле был одним из наиболее сложных, оказавшись в определенной степени камнем преткновения на пути принятия ГК. У нас ведь сложилась самостоятельная отрасль земельного законодательства и совершенно естественно, что и те, кто занимался земельным законодательством, те, кто применял его, и те, кто создавал соответствующую научную и учебную литературу, были совсем не готовы к тому, чтобы земля перешла, хоть в какой-то мере, в ведение гражданского права.

Если вспомнить наше старое земельное законодательство (союзные Основы земельного законодательства 1968 года), то там можно найти статью, в которой говорилось, что купля-продажа, дарение, завещание, аренда земли, другие сделки с землей, нарушающие право исключительной государственной собственности на землю, недействительны. И даже было сказано о соответствующих возможных карах за совершение таких сделок. По существу, наше земельное законодательство было законодательством административным, а не гражданским.

Сегодня мы допустили частную собственность на землю, хотя еще не определено, в каких пределах она должна существовать, на какие земли она должна распространяться. Очевидно, что никогда частная собственность на землю не будет охватывать всю землю в государстве. Всегда останется достаточно большой массив земель, находящихся в собственности государства. Но коль скоро была допущена частная собственность на землю, возникла необходимость определить, по каким правилам следует совершать сделки с землей. И разумно сделать это в Гражданском кодексе, где содержится ряд общих правил, которые будут распространяться и на сделки с землей, вместо того, чтобы создавать специальный Гражданский земельный кодекс исключительно для этого, очень важного, очень своеобразного, но все-таки одного из объектов имущественных отношений.

Кодекс включает землю в число объектов гражданского права, объектов им регулируемых, очень осторожно. Здесь, в статьях 129 и 209, отражен тот компромисс, который был достигнут при подготовке ГК. Он выражается в словах о том, что земельные отношения регулируются Гражданским кодексом и вообще гражданским законодательством "в той мере, в какой оборот земель допускается законами о земле".

Таким образом, в той мере, в какой земля становится предметом, объектом гражданского оборота, в какой возможно совершение гражданско-правовых сделок с землей, в той же мере она подпадает и под действие норм Гражданского кодекса.

Иной подход, попытка урегулировать эти отношения в рамках земельного законодательства привела бы к тому, что мы должны были бы создать земельный кодекс, по объему не намного меньший, чем Гражданский кодекс.

Глава 17 ГК не введена в действие потому, что пока не определены пределы оборота земли. Совершенно очевидно, что в земельном законодательстве будет существовать ряд довольно существенных ограничений оборота земли. Вероятно, это будут ограничения, связанные с недопустимостью изменения целевого назначения, прежде всего сельскохозяйственных земель. Очевидно, что часть земель будет вообще изъята из оборота. Это некоторые категории государственных земель, земли заповедников, заказников, возможно, земли транспорта. И до тех пор, пока эти ограничения в земельном законодательстве ясно не определены, по существу, конечно, трудно применять и правила гражданского законодательства. Эти ограничения и свобода оборота земли должны быть взаимоувязаны и дополнять друг друга.

Круг отношений, регулируемых Гражданским кодексом, расширился и потому, что в него теперь реально включены отношения между предпринимателями. Долгое время их пытались сделать предметом самостоятельного, то ли хозяйственного, то ли предпринимательского, кодекса. Определенное включение этих отношений в сферу действия Гражданского кодекса оказалось не только принципиально верным, но и юридико-технически удачным решением. В условиях рыночной экономики не может быть принципиальных различий между регулированием предпринимательских отношений и отношений между другими участниками различного рода имущественных сделок. Из равенства участников отношений, регулируемых Гражданским кодексом, следует, что в принципе для однородных отношений, независимо от состава их участников, должен быть создан одинаковый правовой режим. Поэтому, хотя в первой части Гражданского кодекса сделан ряд исключений из общих правил именно для предпринимательской деятельности, в целом подавляющее большинство его норм годится и для этих отношений.

В то же время принцип равенства в Кодексе имеет ряд изъятий, исключений.

Исключения, установленные для граждан, носят характер льгот, определенных привилегий по сравнению с правами и обязанностями других участников этих же или таких же отношений. Таких норм немного, но они есть.

Это, в частности, правила об очередности удовлетворения требований кредиторов. Если посмотреть две статьи, содержащие эти правила (они почти совпадают), в которых речь идет об очередности удовлетворения требований кредиторов в случае несостоятельности (банкротства) индивидуального предпринимателя и при несостоятельности юридического лица, коммерческой организации, то можно заметить, что в числе первых подлежащих удовлетворению требований названы требования граждан. Это требования о возмещении вреда жизни и здоровью, алиментные требования, требования по заработной плате и другим платежам, вытекающим из трудовых отношений.

Такой институт, как восстановление исковой давности, в Гражданском кодексе практически сведен на нет. Это естественно, потому что сегодня подход к исковой давности иной. Если раньше исковая давность была по существу инструментом в руках государства, который должен был побуждать социалистические организации к скорейшему взысканию долгов, к применению санкций, к движению имущественных отношений, потому что далеко не всегда существовали другие стимулы для этого движения, отсутствовали механизмы саморегуляции экономического оборота, то сегодня применение исковой давности - это дело сторон спорного правоотношения. Начало такому подходу было заложено в Основах гражданского законодательства 1991 года, где было сказано, что исковая давность применяется только по заявлению стороны в споре. Следующий неизбежный шаг - исключение из аппарата гражданского законодательства института восстановления исковой давности. В ГК он сохранен только для гражданина, и то лишь для исключительных случаев, когда есть особо уважительные причины - тяжелая болезнь, неграмотность и некоторые другие, только в таких случаях пропущенный срок исковой давности для гражданина-истца может быть восстановлен.

Имеется в Гражданском кодексе, как уже говорилось, и ряд особых правил, которые также являются изъятием из равного подхода ко всем участникам гражданских правоотношений и которые установлены для предпринимательских отношений. В основе этих изъятий лежит, как правило, то, что Кодекс относится к предпринимателю как к профессионалу, как к тому, кто, действуя в обороте, знает больше и может больше, и с кого, соответственно, должен быть и больший спрос, чем с обычного гражданина или с некоммерческой организации.

Прежде всего эти изъятия касаются более строгой ответственности предпринимателя. Общие правила об основаниях его ответственности установлены в статье 401. Общий принцип заключается в том, что по обязательствам, связанным с предпринимательской деятельностью, освобождение от ответственности возможно тогда, когда есть непреодолимая сила, в то время как для других отношений действует принцип вины. Это, разумеется, норма диспозитивная, она может быть изменена соглашением сторон. Но если она соглашением сторон не изменена, то действует этот очень строгий принцип ответственности.

Тот же принцип ответственности предпринимателя содержится, например, в статье 358, где речь идет об ответственности ломбарда. Там уже в императивной норме, а не диспозитивной, говорится, что ломбард освобождается от ответственности только в случаях непреодолимой силы. В этом находит отражение подход к нему как к профессионалу, который должен быть более осторожным, более внимательным, чем другой участник оборота.

Следует указать и на закрепленную в статье 322 ГК презумпцию солидарности в тех случаях, когда в предпринимательском обязательстве участвуют несколько должников или несколько кредиторов. Если это должники, то презюмируется, что они несут солидарную ответственность, а если это кредиторы - то имеют солидарные требования. Разумеется, в конкретном договоре может быть установлено иное. Но презумпция более строгого подхода по отношению к предпринимателю здесь выражена явно.

С другой стороны, предпринимателю предоставляются большие возможности в определении условий договора. Весьма существенны, в частности, положения статьи 310, в которой говорится, что стороны, осуществляющие предпринимательскую деятельность, могут своим соглашением предусмотреть случаи и одностороннего отказа от договора, и одностороннего изменения его условий. Если общее правило заключается в том, что односторонний отказ от договора, односторонние изменения его условий возможны лишь в случаях, предусмотренных законом, то тогда, когда идет речь о предпринимательских отношениях, стороны вправе предусмотреть такие случаи и в договоре. Кодекс исходит из того, что предприниматели - достаточно знающие, опытные люди, и если одна из сторон идет на то, чтобы дать другой возможность в ходе осуществления договора в одностороннем порядке от него отказаться, то она знает и понимает, что она делает. Возможно, она идет на это потому, что что-то за это получает в каких-то других условиях договора: в цене, в сроках, еще в чем-то.

Второе начало, которое заложено в Гражданском кодексе и которое тоже можно достаточно явно проследить в его статьях, - это право участников гражданских правоотношений самим распоряжаться своими правами, т.е. то, что мы называем принципом диспозитивности. По существу, в этом как раз и заключено коренное изменение в новом гражданском законодательстве по сравнению с тем законодательством, которое мы имели в условиях планово-распорядительной экономики, когда завязка имущественных отношений, возникновение договора, заключение договора и почти все его наиболее важные условия определялись практически плановыми актами. Я имею в виду прежде всего отношения между социалистическими организациями. Сегодня этого нет. Кодекс, правда, допускает и иной подход, но в принципе он исходит из того, что если кто-то имеет право, то он распоряжается им сам по своему усмотрению. Об этом говорится во втором пункте первой статьи, где сказано, что "стороны приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе". Об этом сказано специально и в статье 421, где речь идет о свободе договора, о том, что граждане и юридические лица сами определяют условия договора.

Из этого принципа, лежащего в основе нового ГК, следует ряд практически важных выводов.

Первый заключается в том, что закон не может обязывать кого-то использовать свое право. Использую я право или нет - это мое дело. Нет в законе таких норм, которые были, скажем, в старых Основах гражданского законодательства или в Положениях о поставках, где говорилось, что покупатель обязан отказаться от продукции или от товара, не соответствующего государственным стандартам. Сегодня, в условиях рыночной экономики, закон никого к подобным обязанностям, к использованию своего права по существу в принудительном порядке, обязывать не может.

На этом же принципе основывается то, что отношения, охватываемые Кодексом (прежде всего обязательственные отношения), регулируются в подавляющем большинстве случаев диспозитивными, а не императивными нормами.

Если сравнить нормы третьего раздела нового ГК с соответствующими положениями старого ГК или старых Основ, то можно заметить, что число этих диспозитивных норм значительно возросло. Это совсем не означает, что Гражданский кодекс - это набор только диспозитивных норм. Формула, которая у нас имела хождение, - "все, что не запрещено законом - все дозволено", и которой мы в первые годы перестройки упивались, оказалась не только неверной в принципе потому, что во многих отраслях права она вообще неприменима, но она оказалась неточной даже и для гражданского законодательства. Там, где идет речь об определении статуса субъекта гражданского права, статуса юридического лица, статуса гражданина, там, где речь идет об определении содержания вещных прав, - там закон и Гражданский кодекс оперируют прежде всего императивными нормами, - нормами, от которых отступление, как правило, невозможно.

Если посмотреть на нормы главы 4 Кодекса, которая посвящена юридическим лицам, и на нормы раздела II о праве собственности и других вещных правах, то нельзя не заметить, что там превалируют нормы императивные, а не диспозитивные. Напротив, в разделе III об обязательственном праве диспозитивные нормы действительно занимают господствующее положение.

Наконец, говоря о принципе диспозитивности, надо упомянуть о том, что у нас есть ряд случаев, когда право стороны в договоре является одновременно и ее обязанностью. Речь идет о так называемых кредиторских обязанностях, о принятии исполнения. Это и право, и в то же время это обязанность перед другой стороной в договоре.

И тут возникает довольно существенный вопрос: можно ли в нынешних условиях сторону обязать использовать это право? Можно ли ее заставить принять исполнение? Действует ли здесь принцип реального исполнения? Видимо, не действует. Сегодня практически невозможно заставить кредитора принять исполнение. Это не означает, что другая сторона остается беззащитной. Дело закона и, может быть, в еще большей степени договора - обезопасить другую сторону от такого поведения кредитора, установив его полную ответственность за последствия своего поведения. Но заставить принять исполнение сегодня практически невозможно. Нормальное гражданское право здесь свои возможности исчерпывает. Можно поймать кредитора, можно заставить его возместить убытки, но заставить его взять вещь, заставить его выполнить работу практически нельзя. Кстати, все, кто имел дело со сферой нашей внешней торговли, международными перевозками, международной куплей-продажей, с международными расчетами, всегда ощущали различие в этом вопросе нашего внутреннего законодательства и того права, которое действовало в сфере внешнеторгового оборота.

Надо сказать, что принцип диспозитивности подвергается еще более многочисленным исключениям, чем принцип равенства сторон в гражданских правоотношениях.

Во-первых, есть ряд общих ограничений, которые распространяются на все отношения, подпадающие под действие Гражданского кодекса.

Наиболее общее ограничение установлено в статье 10, в ее первом пункте, где речь идет о том, что нельзя использовать свое право с единственным намерением причинить вред другому лицу, нельзя злоупотреблять правом. Таким образом, в наше законодательство теперь введено понятие "злоупотребление правом".

Второе такое общее ограничение содержится во втором разделе и касается права собственности. Это статья 209, где речь идет о том, что может делать собственник. Собственник может делать со своей собственностью все. Он может совершать, гласит Кодекс, "любые действия". Но дальше идет ограничение - "не противоречащие закону, иным правовым актам и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц".

Следует обратить внимание еще на одно правило в этом разделе. Хотя оно было и в Основах 1991 года, но для нашего законодательства в целом это новое правило. Оно состоит в том, что на собственнике лежит бремя содержания принадлежащего ему имущества. В статье 236, которая называется "Отказ от права собственности", есть правило о том, что отказ от права собственности не освобождает собственника от лежащих на нем обязанностей до тех пор, пока соответствующая вещь не стала собственностью другого лица. Это положение может показаться не очень значительным правилом, но, по существу, оно является гражданско-правовой основой значительной части нашего экологического законодательства. Нельзя ничего выбросить, нельзя ни от чего отказаться, как от брошенного имущества, и считать, что больше ни за что не надо отвечать. Нет. Ответственность существует до тех пор, пока кто-то не согласится эту вещь взять либо она сама по себе или с чьей-либо помощью не исчезнет физически.

Есть в ГК довольно любопытная статья 426, которая называется "Публичный договор" и вводит в наше право совершенно новый институт. В ней речь идет о договорах, заключаемых коммерческими организациями, призванными по характеру своей деятельности обслуживать всех и каждого. В статье содержится примерный перечень таких организаций - это розничная торговля, организации связи и некоторые другие. Для них установлен ряд ограничений. Они не могут, в отличие от других участников оборота, заключать договоры только на тех условиях, на каких они хотят. Для них есть два существенных ограничителя. Первое - они не могут себе выбирать клиентуру, они обязаны заключать договоры со всеми и с каждым, кто к ним обратится. При этом сделана оговорка "кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами". Второе ограничение касается условий таких договоров. Эти коммерческие организации не могут оказывать кому-либо предпочтение в отношении условий договора, предоставлять какие-то льготы одним клиентам и не предоставлять их другим, если опять-таки иное не установлено законом и иными правовыми актами.

Не исключает Кодекс и возможность более серьезных отступлений от принципа свободного распоряжения своими правами. Кодекс в принципе не исключает обязательного регулирования государством договорных отношений. На это не все обращают внимание, потому что такие положения немногочисленны и разбросаны по разным статьям Кодекса.

Это, например, пункт 4 статьи 426 о публичных договорах. Здесь говорится о том, что Правительством могут издаваться правила, обязательные для участников таких договоров. В статье 445 вообще допускается возможность существования договоров, которые должны заключаться в обязательном порядке, а в статье 424, в пункте 1, речь идет о цене договора и говорится о том, что могут быть цены, устанавливаемые и регулируемые государственными органами.

Но у всех этих трех статей есть одна общая особенность - они все отсылают к закону. Они как бы говорят: "Да, это возможно, но только тогда, когда эта возможность будет предусмотрена законом". Строго говоря, в статье 445, которая как бы между прочим упоминает о возможности существования договоров, заключаемых в обязательном порядке, заложена возможность существования в стране в каких-то пределах плановой экономики. Но только с одним непременным условием - законодатель должен это решить, он должен сказать в законе, что это возможно и в каких пределах. Вряд ли в принципе возможно существование в экономике одной страны двух равноправных секторов - рыночного и планового. Но в каких-то ограниченных пределах, может быть, с учетом того, что будут казенные предприятия, в общем плановое распределение сырья и продукции может продолжать существовать. Возможность этого в Кодексе не исключена.

Вторая группа вопросов, на которой следует остановиться, характеризуя ГК в целом, касается места Гражданского кодекса в системе нашего права, в системе нашего законодательства.

Гражданский кодекс - это федеральный закон. Его сейчас часто называют "экономической конституцией", но для всех юристов очевидно, что это не более чем образное выражение. Нормы Кодекса по юридической силе не равны не только Конституции, они не равны и федеральному конституционному закону. Это обычный федеральный закон, который принимается и изменяется простым большинством голосов от общего числа депутатов Государственной Думы. Этот закон даже не требует обязательного рассмотрения Советом Федерации, он не подпадает под те законы, которые названы в статье 106 Конституции. Тем не менее он занимает в системе законодательства особое место. Оно определяется тем, что Кодекс содержит наиболее общие и, естественно, поэтому наиболее абстрактные положения гражданского законодательства, рассчитанные на очень широкий круг случаев применения.

Значение ГК как федерального закона может быть верно понято только с учетом того, что гражданское законодательство в целом отнесено Конституцией к исключительной компетенции Российской Федерации. Слово "исключительная" Конституция не употребляет, но тем не менее из сопоставления статей 71, 72 и 76 Конституции довольно определенно можно сделать вывод, что речь идет о компетенции только Федерации. Как бы мы ни относились к Конституции, кто бы к ней какие претензии ни предъявлял, думаю, что все те, кто имеет дело с нашим хозяйством, будь то экономисты или юристы, должны оценить положительное значение этого конституционного решения, потому что оно действительно избавляет нас от феодальной раздробленности, от деления нашего единого экономического и, соответственно, единого правового пространства на обособленные удельные княжества.

Но из этого вытекает целый ряд последствий. В частности, в соответствии с пунктом 1 статьи 76 Конституции Гражданский кодекс имеет прямое действие на всей территории Российской Федерации. Из этой же статьи следует, что если субъектом Федерации приняты какие-либо акты по вопросам гражданского права, по вопросам регулирования гражданско-правовых отношений и эти нормы расходятся с нормами Гражданского кодекса или других гражданских законов, то применяется федеральный закон. Эта очевидная для всех вещь доставит еще немало сложностей, потому что сегодня на территории России действует значительное число актов субъектов Российской Федерации, содержащих нормы гражданского права.

Здесь следовало бы остановиться на одной, может быть, технической особенности Гражданского кодекса, с которой мы сталкиваемся впервые. И не только те, кто занимается гражданским законодательством, а практически все юристы нашей страны. Это - новое понятие законодательства, которое содержится в статье 3 ГК. Прежде и понятие "закон", и понятие "законодательство" не были в наших нормативных актах очень строгими. Когда Гражданский кодекс 1964 года отсылал к закону, то он в большинстве случаев имел в виду не закон в точном смысле слова, а любой правомерно изданный нормативный акт. С середины 60-х годов начало складываться понятие "законодательство", которое охватывало законы в собственном смысле слова, указы Президиума Верховного Совета и нормативные акты Правительства - постановления Правительства и даже нормативные распоряжения, если такие появлялись. Мы все пользовались в последние годы именно этим широким понятием законодательства. Оно было не очень точным, но с точки зрения юридической техники достаточно удобным.

Все проекты первой части Гражданского кодекса тоже пользовались этим понятием, и когда в Кодексе говорилось, что такая-то норма применяется, "если иное не установлено законодательством", то имелись в виду нормативные акты высших органов законодательной и исполнительной власти страны. Дума совершила в этом вопросе переворот, правда, не столько по существу, сколько с точки зрения употребления слов. При рассмотрении проекта во втором чтении Комитет по конституционному законодательству и судебно-правовой реформе единогласно внес поправку в статью 3. Она заключалась в том, что отныне под законодательством надо понимать только законы в собственном смысле слова. В статье 3 теперь сказано, что гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и других федеральных законов, изданных в соответствии с Гражданским кодексом и регулирующих отношения, которые названы в его второй статье. Поэтому везде, где в тексте Кодекса встречается слово "законодательство", следует помнить, что это закон и ничто иное.

Эта поправка создала составителям и разработчикам проекта много неудобств, потому что слово "законодательство" везде пришлось менять. В ряде норм оно было заменено на слово "закон", и там действительно имеется в виду только закон. Там, где допускается возможность издания норм не только законодателем, но и Президентом, и Правительством, употребляется словосочетание "если иное не установлено законами и иными правовыми актами". Следует обратить на это особое внимание, потому что для слуха юриста за этими словами ничего необычного не скрывается: правовые акты - это прежде всего нормативные акты, может быть, даже индивидуальные правовые акты - все они укладываются в это понятие. Но в Кодексе в соответствии со статьей 3 "иные правовые акты" означают не что иное, как указы Президента Российской Федерации и акты Правительства Российской Федерации. Другого, к сожалению, более определенного термина Комитет по законодательству не нашел, да и мы ему ничего в этом отношении предложить не могли, во всяком случае термина или словосочетания, в достаточной мере краткого.

Отсылки к закону в тексте Кодекса встречаются много раз, и они не однозначны.

Во-первых, Кодекс в ряде случаев отсылает к законам, которые он называет. Первоначально в проекте они назывались с большой буквы, т.е. имелось в виду, что именно такой закон и под таким именно названием должен быть издан. Затем от этого отказались, и в тексте они названы со строчной, маленькой, буквы, чтобы не связывать руки законодателю. В тексте Кодекса есть больше десяти таких отсылок к законам. Это Законы об актах гражданского состояния, о регистрации юридических лиц, об акционерных обществах, об обществах с ограниченной ответственностью, о производственных кооперативах, о государственных муниципальных предприятиях, о потребительской кооперации, о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, о товариществах собственников жилья, об ипотеке, о ломбардах. Сделаны эти конкретные отсылки к конкретным Законам для того, чтобы предопределить систему нашего гражданского законодательства, чтобы она не развивалась так хаотично, как развивалась до сих пор. Кому-то показалось, что сегодня нужен закон о страховании - приняли закон о страховании. Завтра нужен закон о нефти - примут закон о нефти, потом закон о зерне и т.д.

Одним из достоинств Кодекса является то, что он пытается построить достаточно логичную и обозримую систему гражданского законодательства. Когда это будет сделано, мы будем иметь достаточно четкую систему взаимоувязанных законов, не противоречащих друг другу. Работа над ними сегодня ведется. В частности, проект Закона "Об акционерных обществах" вынесен на обсуждение в Государственную Думу. Комитет по вопросам собственности и приватизации разрабатывает Законы об ипотеке, о регистрации недвижимого имущества и сделок с ним. К сожалению, к работе над некоторыми столь необходимыми законопроектами пока еще не приступили. Это законы об обществах с ограниченной ответственностью, о регистрации юридических лиц.

Во-вторых, в Гражданском кодексе есть отсылки к закону, означающие: то, что в Кодексе не урегулировано, должно быть урегулировано в другом законе, однако точно не названном. Так, в статье 117 "Общественные и религиозные организации" сказано, что особенности положения общественных и религиозных организаций как участников отношений, регулируемых настоящим Кодексом, определяются законом. Очевидно, что закон должен быть, но какой точно закон, в Кодексе не говорится. И это не случайно. В подобных отсылках имеются в виду законы, которые не будут гражданско-правовыми в целом, они будут решать лишь ряд отдельных вопросов гражданского права. Поэтому Кодекс ограничивается глухой отсылкой к закону.

Наконец, в Кодексе есть третий род отсылок к закону - те, которые содержатся в диспозитивных нормах. Так, в нормах третьего раздела Кодекса говорится, что то или иное правило применяется, "если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства". В других нормах предусмотрена возможность отступления от них в законе и договоре или даже только в законе. Однако совсем не обязательно, что такой закон вообще когда-нибудь появится. Кодекс просто оставляет в соответствующей норме такую возможность. Он исходит из того, что соответствующее правило не может быть абсолютным, что из него могут быть сделаны изъятия, а они должны быть установлены законом.

Таким образом, важная черта Кодекса состоит в том, что он в целом стремится поднять регулирование отношений, которые входят в сферу его действия, на уровень закона. Об этом говорит и сам объем Кодекса - 453 статьи, т.е. объем, почти равный объему Гражданского кодекса 1964 года.

Что касается актов, которые были правомерно изданы в виде указов Президента или постановлений Правительства по вопросам, подлежащим теперь решению в законе, то до тех пор, пока они не будут заменены законами, они сохраняют свою юридическую силу в полной мере, если, конечно, они не противоречат Кодексу. Но постепенно нормальным уровнем регулирования имущественных отношений должен стать уровень закона. Конечно, Кодекс не исключает возможности и необходимости издания по вопросам гражданского права ни указов Президента, ни постановлений Правительства, ни ведомственных актов. Но значительно большая, по сравнению с нынешним положением, часть гражданского права должна содержаться в законе.

Третья группа вопросов касается того, какую роль Кодекс отводит суду. В тексте Кодекса, за исключением одной статьи, речь идет просто о суде. В статье 11 говорится, что защита гражданских прав осуществляется судом, арбитражным судом или третейским судом. Здесь же указывается, что далее в тексте Кодекса все они именуются судом.

Первоначально в проекте ГК была сделана попытка определить, что решает суд общей компетенции, что - арбитражный суд и что - третейский суд. Однако в ходе работы стало ясно, что ничего серьезного из этого не получается. Разделение компетенции получается произвольным. В результате разработчики пришли к выводу, что не дело гражданского права решать вопросы подведомственности и подсудности гражданских дел. Это дело процессуальных законов - Гражданского процессуального кодекса, Законов об арбитражном суде, о международном коммерческом арбитраже и др. В них следует определять, какие права, каким судом и в каких случаях защищаются. Поэтому Гражданский кодекс пользуется общим понятием "суд".

В то же время следует подчеркнуть, что суду в ГК отводится большая роль, более значительная по сравнению с той, которую он играл до сих пор. И дело не в том, что расширяется круг дел, рассматриваемых судом, а в том, что актам судебного применения права придается гораздо большее значение и больше вопросов отдается на усмотрение суда.

Трудности судейской работы в связи с этим, конечно, возрастают. Закон не всегда может достаточно точно определить критерии, которыми суд должен руководствоваться, применяя ту или иную норму ГК. Он иногда их называет, а иногда - нет.

Возросло число норм, где суду предоставляется возможность своим решением изменить существующие правоотношения, изменить существующие обязательства, прекратить их. Например, статья 222, аналог которой имелся в действующем законодательстве, касается самовольной постройки дома. Кодекс оставляет во многом на усмотрение суда вопрос о том, за кем может быть признано право собственности на эту самовольную постройку, если она не подлежит сносу, - за тем, кто ее возвел, или за собственником участка.

Еще один пример. В статьях, посвященных залогу, говорится, что суд, вынося решение об обращении взыскания на заложенное имущество, может предоставить отсрочку продажи этого имущества на срок до одного года. Чем должен руководствоваться суд, Кодекс не говорит. Очевидно, он должен будет учитывать все обстоятельства дела.

Особое внимание следует обратить на статью 451, которой в наше договорное право вводится совершенно новый институт. Это статья о возможности изменения и расторжения договора в силу изменившихся обстоятельств. В ней говорится о том, что, если обстоятельства по сравнению с теми, которые существовали при заключении договора, изменились настолько существенно, что если бы стороны могли это разумно предвидеть, они бы договор вообще не заключили или заключили бы на значительно отличающихся условиях, договор может быть изменен или расторгнут. Сторонам самим дается право произвести эти малоприятные для них операции. Но если они к соглашению не пришли, то возможно обращение в суд. Суду дается право прежде всего расторгнуть договор, но в исключительных случаях, учитывая особые интересы, и прежде всего общественные, суд может изменить договор, т.е. по существу он может внести другие условия в этот договор.

Для арбитражных судов это, наверно, не представит особых затруднений, потому что, по существу, арбитраж всегда проделывал нечто подобное, когда рассматривал преддоговорные споры.

Надо сказать, что роль суда возрастет и в связи с тем, что в Кодексе появилось больше оценочных понятий и оценочных критериев, которые никем другим, кроме суда, истолкованы быть не могут.

В текст Кодекса теперь введены те институты, которые существовали в нашем праве, но в Гражданском кодексе никогда прямо зафиксированы не были, - аналогия закона и аналогия права. В отношении аналогии права в статье 6 сказано: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства", и далее разъясняется: "...и требований добросовестности, разумности и справедливости". Может закон эти требования расшифровать? Не может. Только суд может выработать по этому поводу какую-то практику на основании опыта применения этой статьи.

В статье 450, где говорится о возможности требовать изменения или расторжения договора при существенном его нарушении другой стороной, "существенное нарушение" расшифровано, но тоже в выражениях, которые могут потребовать истолкования судом.

В Кодексе есть понятие "разумный срок", есть понятие "несоразмерность" неустойки с размером понесенных убытков, говорится о "необходимых" расходах, когда идет речь о возмещении залогодержателю расходов, понесенных на содержание заложенного имущества, если оно было оставлено у залогодержателя. Таким образом, ряд понятий, которых закон расшифровать не может, могут быть сформулированы только в ходе применения закона и далеко не всегда одинаково для разных дел.

Говоря о роли суда в применении Гражданского кодекса, следует выделить и понятие "обычаи делового оборота". В Основах гражданского законодательства 1991 года в ряде статей содержались ссылки на обычаи делового оборота (например, в статьях 59, 63). Однако понятие это в Основах не объяснено, не раскрыто. Кодекс в статье 5 дает определение этого понятия. Оно складывается из нескольких компонентов.

Во-первых, обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в определенной области предпринимательской деятельности правило поведения. Таким образом, это понятие относится только к предпринимательской деятельности. Поэтому там, где говорится об обычаях делового оборота, нужно всегда иметь в виду, что это относится только к тем обязательствам, которые связаны с осуществлением предпринимательской деятельности.

Во-вторых, это должно быть правило, которое не предусмотрено законодательством. К примеру, сейчас Департамент морского транспорта готовит обычаи портов, которые собирается утвердить отдельными актами. Как только это будет сделано, эти обычаи отпадут. Можно будет лишь оценивать юридическую силу соответствующего акта как обычного ведомственного акта и думать о том, насколько он правомерен. Обычаи делового оборота - это правила, не предусмотренные законодательством, не зафиксированные в нормативном акте. Хотя на практике имеют реальное значение те обычаи делового оборота, которые так или иначе в каких-либо письменных документах изложены.

Надо сказать, что обычаи делового оборота - это не новая категория для нашего права. Она существовала задолго до Основ 1991 года. Те, кто применял Кодекс торгового мореплавания СССР, знают, что в нем есть прямая ссылка на обычаи международного торгового мореплавания и есть другие положения, которые позволяют восполнить пробелы закона обычаями. Большинство не подозревает, что такие обычаи существуют и у нас в стране. Обычаи морских торговых портов были даже зафиксированы и изданы в виде отдельных брошюр Всесоюзной торговой палатой - первый раз еще до войны, а второй раз - в середине 60-х годов.

Ряд обычаев делового оборота и деловых обыкновений зафиксирован Международной торговой палатой. Те, кто имеет дело с внешнеторговыми поставками, с международными расчетами, с этими обычаями часто сталкиваются. Существуют специально разработанные правила - "Инкотермс" (Международные правила по толкованию торговых терминов). Они издавались в разной редакции. Сейчас они действуют в основном в редакции 1990 года. Эти правила определяют базис поставки, определяют транспортные условия соответствующей сделки.

Возникает вопрос: можем ли мы применять эти обычаи в нашем обороте? Они вообще носят факультативный характер и должны как будто бы применяться тогда, когда на них есть прямая ссылка в договоре. Однако некоторые страны в своей практике, в частности Польша, бывшая Чехословакия, довольно давно применяют их и тогда, когда отсылки к "Инкотермс" в договоре нет, но когда в договоре имеется пробел, который можно восполнить с помощью этих международных правил. Некоторые страны сделали у себя эти правила обязательными, в частности Испания, Ирак и др.

Можно упомянуть также Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов, Унифицированные правила по инкассо, которые также кодифицированы Международной торговой палатой. В нашей стране они имели обязательное применение в связи с международными расчетами. Внешторгбанк своими письмами сделал эти правила обязательными для всех своих учреждений и для своей клиентуры, они были опубликованы в виде приложений к инструкциям Внешторгбанка.

Наконец, надо сказать о том, что в какой-то мере сам Кодекс воспользовался для своих норм деловыми обычаями. В частности, в Кодексе появился такой новый институт, как банковская гарантия. Статьи о банковской гарантии основаны на правилах о гарантиях, которые изданы той же самой Международной торговой палатой. Эти правила практически у нас возведены в нормы закона. Это очень удобный и очень эффективный способ обеспечения обязательства, прежде всего в коммерческой практике.

На вопрос о том, можно ли при каких-то пробелах в нашем законодательстве обращаться к правилам, изданным Международной торговой палатой, следует в принципе ответить утвердительно. В статье 5 Кодекса, с которой мы начали разговор об обычаях делового оборота, сказано в качестве определения первого и важнейшего признака обычая делового оборота, что это "сложившееся и широко применяемое на практике" в определенной области предпринимательской деятельности правило поведения. Иначе говоря, речь идет о таких правилах, которые должны быть известны сторонам, которые настолько широко применяются и настолько устоялись, что предприниматели, заключая соответствующий договор, должны о них непременно знать. В случаях, когда правила, скажем, "Инкотермс", отвечают этим условиям, их можно и нужно применять.

Довольно сложная проблема возникает в связи с соотношением обычаев делового оборота с нормами закона. Этот вопрос в Кодексе решен не самым удачным образом.

В статье 5 сказано, что обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства, т.е. если они противоречат императивным нормам. Значит, если они не противоречат диспозитивной норме, то применяются.

Но возникает вопрос: что имеет большую силу - диспозитивная норма или обычай делового оборота? Теперь, если посмотреть на положения Кодекса, можно увидеть, что единого ответа нет. В статье 421, в пятом пункте, сказано: "Если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота..." Здесь обычаи следуют за диспозитивной нормой. А если посмотреть статьи 311 или 312, которые сами являются диспозитивными нормами (это статьи об исполнения обязательства по частям, о возможности исполнения обязательства надлежащему лицу), то нельзя не заметить, что правила, которые там сформулированы, применяются, если иное не предусмотрено законом и не вытекает из обычаев делового оборота. Иными словами, норма сама себя как бы отодвигает назад, а на первый план выставляет обычай делового оборота. Здесь имеется почва для серьезных размышлений и даже далеко идущих выводов.

И в заключение темы об общих вопросах Кодекса хотелось бы коснуться работы над второй его частью. Она будет посвящена прежде всего отдельным видам обязательства. В ней должно быть несколько групп обязательств, прежде всего обязательств по договорам, связанным с отчуждением имущества, - купля-продажа со всеми ее разновидностями, пожизненное содержание, дарение, контрактация. За ними будет располагаться группа договоров о предоставлении имущества в пользование, а затем группа договоров, связанных с выполнением работ и оказанием услуг, начиная с подряда и кончая страхованием. В Кодексе должны быть положения о простом товариществе, т.е. о совместной деятельности, об обязательствах, вытекающих не из договоров, - о конкурсе, публичном обещании награды, обязательствах из неосновательного обогащения, обязательствах, вызванных причинением вреда. Специальный раздел второй части Кодекса будет посвящен так называемой "интеллектуальной собственности". Будет также раздел о международном частном праве - о применении российского законодательства к отношениям с иностранным элементом. Значительная часть работы по подготовке второй части Кодекса уже проделана, но когда проект будет готов окончательно, пока точно сказать трудно, скорее всего к концу февраля.

***

Вопросы, возникающие по общей характеристике части первой

Гражданского кодекса

Вопрос:

В пункте 7 статьи 3 Гражданского кодекса предусмотрено, что министерства и иные органы власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и пределах, предусмотренных Гражданским кодексом, другими законами и иными правовыми актами. К какой категории актов они относятся?

Ответ:

Уже довольно давно в практике и Верховного Совета СССР, и союзного Правительства ведомственные акты понятием "законодательство" не охватывались. Это же следует и из Основ гражданского законодательства. Тем более они не попадают под понятие "законодательство" сейчас. Это - подзаконные нормативные акты, и ничего больше.

Вопрос состоит в том, правомерно или неправомерно они изданы. Кодекс под сильным влиянием, в том числе и законодателя, стремится ограничить возможность издания таких актов. В Кодексе говорится, что такие акты, содержащие нормы гражданского права, могут издаваться "в случаях и в пределах", т.е. должно иметься основание и должен быть определен хотя бы общий круг вопросов, подлежащих решению в таком акте. Это может быть сделано либо в законе, либо в указе, либо в постановлении Правительства. Если само министерство, что называется по собственному желанию, считает, что назрела необходимость в каком-то акте, то самостоятельно оно издать его не может. Для этого должно быть основание в акте более высокого уровня.

Прямых отсылок к ведомственным актам в первой части Кодекса нет. Но в двух или трех местах есть нормы, позволяющие (правда, не непосредственно) издавать и ведомственные акты. В двух или трех статьях Кодекса сказано, что соответствующие вопросы решаются в порядке, установленном законом. Иными словами, закон установит порядок, по которому либо Правительство решит этот вопрос, либо другой орган. Однако совершенно очевидно, что мы никогда не избавимся - да и, наверное, это невозможно и не нужно - от актов Центрального банка. По-видимому, в новой редакции Закона "О банках и банковской деятельности" и Законе "О Центральном банке" будут содержаться соответствующие правила, позволяющие ему издавать свои акты. Равным образом мы не обойдемся без актов Министерства финансов, Госкомимущества, транспортных министерств. О последней категории актов говорится в подготовленных проектах всех транспортных уставов и кодексов. Но всегда в отношении ведомственных актов должен стоять вопрос: не вышло ли ведомство за пределы того, что ему позволено?

Вопрос:

Если ведомственные акты могут быть изданы в случаях, предусмотренных законом или иными правовыми актами, то относится ли то же самое к постановлениям Правительства? Может ли Правительство издавать акты, содержащие нормы гражданского права, если прямого поручения Правительству относительно принятия акта нет ни в Кодексе, ни в другом законе, ни в указе Президента?

Ответ:

В статье 3 дословно приведена соответствующая статья Конституции. На основании и во исполнение Гражданского кодекса и иных законов, указов Президента Российской Федерации Правительство вправе принимать постановления. Оно, очевидно, вправе проявлять собственную инициативу. В гражданском праве мы имеем дело с практически необозримым кругом отношений, про которые твердо можно сказать, что они не могут быть урегулированы только на уровне закона. Другое дело, что законодатель на каком-то этапе может сказать, что Правительство слишком много себе позволяет и возьмет решение ряда проблем в свое ведение; тогда ситуация, конечно, изменится. Но пока соответствующего закона нет, многие вопросы решаются с помощью указов Президента. Если посмотреть Конституцию, то для многих таких указов нет прямых оснований, равно как и нет запрета их издавать. Президент, пока нет закона, восполняет этот пробел своими указами. Точно так же, на мой взгляд, может поступать и Правительство.

В.Ф. Яковлев:

Я согласен с таким толкованием. Этот вопрос чрезвычайно важен для судебной практики. Совершенно ясно, что спорящие стороны постоянно будут стараться дискредитировать тот или иной подзаконный акт, указывая на то, что акт издан незаконно, исходя из содержания статьи 3 Гражданского кодекса. Так что это один из тех вопросов, которыми нам придется заниматься. Думается, что такое толкование является правильным еще и исходя из того, что текст статьи 3 подготовлен достаточно неплохо. Наверное, здесь надо видеть различия в формулировках, относящихся к указу Президента, во-первых, к постановлению Правительства, во-вторых, и к ведомственным актам, в-третьих. Если бы законодатель не имел в виду провести различия между этими актами, то формулировка могла бы быть одинаковой. Но мы видим, что они очень различны. В частности, когда Правительство издает постановления, оно не может творить новых нормативных актов. Оно может только издавать акты, конкретизирующие закон и развивающие его. Вместе с тем, очевидно, нельзя делать выводы о том, что Правительство может издать постановление только тогда, когда закон прямо уполномочил на это Правительство. Почему? Потому что такой формулировки для постановлений Правительства нет, но зато она есть применительно к ведомственным актам, где прямо сказано, что ведомственные акты могут издаваться "в случаях и в пределах", предусмотренных законом. Таким образом, для каждой категории актов есть свои собственные формулировки.

Иначе говоря, статья 3 содержит общие положения. А конкретные нормы могут содержать более конкретные правила и всякого рода изъятия, т.е. сужать круг нормативных актов, которые могут издаваться по тому или иному определенному отношению.

Вопрос:

Во-первых, во многих статьях Кодекса в формулировках содержащихся в них норм предусмотрена возможность их изменения законом или договором. Если законом на этом основании будет установлена какая-либо иная норма, то смогут ли стороны в этом случае изменить договором то, что будет установлено?

Второе. Вы сказали, что Кодексом предусмотрена возможность, восстановления срока давности для гражданина. Относится ли это правило к гражданину-предпринимателю?

Ответ:

По первому вопросу: если в соответствии с такой отсылкой будет принят закон, который станет императивным, то начнет действовать именно этот императивный закон и договором уже его изменить будет нельзя.

Здесь возникает более общий вопрос. В ходе обсуждения Кодекса высказывалось мнение, что это "суперкодекс", что это не просто федеральный закон, а нечто большее. И намеки на это в тексте Кодекса есть. Например, в той же статье 3 говорится, что гражданское законодательство состоит из Кодекса и иных законов, принятых в соответствии с Кодексом, т.е. уже заранее заложена необходимость того, чтобы все другие гражданские законы соответствовали Кодексу. Но никто не может запретить законодателю решить вопрос иначе, чем он решил его, принимая Гражданский кодекс. Это тот же законодатель, с теми же самыми полномочиями и он может это сделать. Если он принимает, пользуясь содержащейся в диспозитивной норме отсылкой к закону, какую-нибудь императивную норму, то диспозитивность предыдущей нормы Кодекса умирает. Что должен сделать законодатель при этом? В одном из проектов Кодекса это было предусмотрено, но, к сожалению, затем выпало. Он должен изменить норму Кодекса. Мы придумали на какой-то стадии работы над проектом технический прием, суть которого в том, что, если принимается норма, отличная от нормы Кодекса, она не вступает в действие до тех пор, пока не вносятся соответствующие изменения в Кодекс. Но это положение, повторяю, выпало.

Что касается второго вопроса, думаю, что ответ на него требует толкования закона. По моему представлению, эта норма на гражданина-предпринимателя не должна распространяться. Он же, в отличие от юридического лица, и простой гражданин, и предприниматель. И в том, что касается его предпринимательской деятельности, его обязательств, вытекающих из предпринимательской деятельности, он должен подпадать под режим юридических лиц. Разумеется, не под положения об их статусе, не под 4-ю главу. Но в том, что касается его предпринимательской деятельности, гражданин-предприниматель должен уже подпадать под правила о юридических лицах. Вероятно, по предпринимательским сделкам он не может просить восстановить ему исковую давность.

Общие правила об обязательствах

в Гражданском кодексе <*>

--------------------------------

<*> Лекция, прочитанная в Высшем Арбитражном Суде Российской Федерации в декабре 1994 года (Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1995. N 9. С. 96 - 110).

Обязательствам в новом Гражданском кодексе посвящены более 100 статей. Причем в 95% случаев обязательствами являются договоры, представляющие для работников арбитражных судов наибольший практический интерес.

Если взять первую, очень маленькую главу раздела III ГК - главу, где говорится о понятии обязательства и о том, кто может быть стороной в нем, то следует обратить внимание на одно общее и, казалось бы, очевидное всем положение. В третьем пункте статьи 308 сказано, что обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон. Вроде бы все понятно. Как можно договором между двумя лицами возложить какую-то обязанность на третье лицо? Тем не менее, когда доходит дело до практического применения этого одного из основополагающих принципов гражданского права, возникают неясности, в том числе и в практике московских юристов и юридических фирм.

Вопросы связаны, в частности, с субарендой, когда арендатор с согласия арендодателя имеет десяток-полтора субарендаторов, а потом по каким-то причинам эта организация-арендатор ликвидируется. Возникает вопрос: могут ли субарендаторы претендовать на сохранение своих прав, когда основной арендатор исчез? Среди юристов на этот счет имеются разные, порой противоположные мнения, хотя вопрос имеет, наверное, только одно решение: раз договор аренды кончился, то должны кончиться и договоры субаренды, поскольку арендодатель стороной в них не был. И не имеет значения то обстоятельство, что арендодатель давал согласие на заключение этих договоров. Да, это согласие было, но оно означало не более чем дополнительную возможность для арендатора использовать помещение, полученное им в аренду. Такое согласие совсем не означает, что арендатор и субарендаторы своим соглашением могли установить что-то, что потом станет обязательным для арендодателя, который в этом соглашении не участвовал.

Если говорить об исполнении обязательств, то следует обратить внимание на несколько положений нового ГК, касающихся специально отношений по обязательствам, связанным с предпринимательской деятельностью. Они являются довольно существенным изъятием из общих правил, установленных в соответствующих статьях Кодекса. Так, статья 310 дает возможность сторонам, действующим в качестве предпринимателей, предусмотреть в своем договоре основания для одностороннего отказа от его исполнения или его одностороннего изменения. Хотя речь в ней идет об обязательствах, фактически это правило касается договоров.

Первая, основная норма этой статьи гласит, что односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Но далее из нее сделано очень серьезное изъятие. Односторонний отказ от исполнения обязательства, обе стороны которого выступают как предприниматели, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором. Ведь стороны в данном случае профессионалы и они сами согласились на такой договор.

Новым является и правило, закрепленное в статье 315, касающейся вопроса о досрочном исполнении обязательства. Когда обязательство касается предпринимательской деятельности, коммерческой деятельности, то досрочное исполнение обязательства совсем не всегда благо. И поэтому общий принцип, закрепленный в первой фразе этой статьи, согласно которому должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, договором и т.д., здесь как бы перевернут наоборот. Исполнение досрочно обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока прямо предусмотрена законом, договором либо вытекает из существа обязательства или из обычаев делового оборота. Просто так, при отсутствии этих оснований досрочно исполнять предпринимательские обязательства Кодекс не разрешает.

И наконец, о диспозитивных нормах, закрепленных в статье 316, посвященной месту исполнения обязательства. В ней есть два абзаца, касающиеся только обязательств, связанных с предпринимательской деятельностью. В первом из них речь идет об обязательстве передать товар, которое предусматривает его перевозку, во втором - об обязательстве передать товар, когда его перевозка не предусматривается содержанием обязательства. В первом случае имеется в виду, что местом исполнения обязательства считается место сдачи этого товара первому перевозчику. Во втором случае местом исполнения считается место изготовления или хранения этого товара, если оно было известно кредитору в момент заключения соответствующего договора. Это диспозитивные нормы, установленные на тот случай, когда нет специальных правил для отдельных видов договоров и по этому поводу нет ничего в конкретном договоре.

Есть в новом ГК ряд довольно любопытных правил, касающихся исполнения денежных обязательств.

Первое из них - это то, что сказано в статье 317 о валюте денежных обязательств. Наверное, эта статья поначалу будет вводить многих в заблуждение. Статья начинается положением о том, что денежное обязательство должно быть выражено в рублях. Означает ли это, что денежное обязательство, в том числе во внутреннем обороте, не может быть выражено в валюте? На самом деле не означает, так как есть пункт 3 в этой же статье и есть пункт 2 в статье 140, допускающие использование валюты в нашем внутреннем обороте, и, соответственно, и для внутреннего оборота правомерно выражение "сумма обязательства в валюте".

Второй пункт статьи 317 рассчитан как раз на ситуации, когда расчеты в иностранной валюте не допускаются. Но Кодекс говорит, что и в этом случае сумму обязательства можно выразить в валюте - как в иностранной валюте, так и в условных денежных единицах - экю (европейская денежная единица, которая реально существует, даже есть отчеканенные экю, но в обращении практически не используется), "специальных правах заимствования", других условных единицах, которые широко применяются в международных конвенциях (золотые франки различного рода - франки Пуанкаре, франки жерминаль, то есть единицы с более или менее постоянным золотым содержанием).

В наших условиях, в условиях инфляции, эта норма Кодекса дает возможности использования валюты договора для стабилизации отношений сторон.

Возникает вопрос: а как потом стороны будут рассчитываться? Для этого случая в статье 317 есть правило, по которому сумма, подлежащая уплате в рублях, определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон. Таким образом, имеется ясное правило для решения вопроса, но есть и возможность отступления от него в соглашении сторон.

Полезная норма содержится в статье 318, хотя с практикой арбитражных судов она вряд ли связана. Эта статья предусматривает автоматическое увеличение сумм по денежным обязательствам, предназначенных непосредственно на содержание гражданина. Это платежи в возмещение вреда жизни и здоровью, платежи по договорам пожизненного содержания. Договоры пожизненного содержания, судя по нашей печати, получат довольно широкое распространение. В частности, московская мэрия собирается широко их использовать для того, чтобы защитить престарелых и одиноких жильцов от различного рода преступлений, связанных с покушением на их жилище. Законодательное увеличение минимального размера оплаты труда теперь влечет автоматическое увеличение и сумм платежей, причитающихся по такого рода обязательствам.

Статья 319 решает вопрос, возникавший на практике не очень часто, но по существу очень старый. Это вопрос о том, как быть, если суммы платежа не хватает для погашения всей задолженности, что в первую очередь погашается из того, что должник платит, если он должен заплатить и основной долг, и проценты, и неустойку и возместить госпошлину и т.д. Статья 319 дает ответ на этот вопрос: в первую очередь погашаются издержки по взысканию (издержки кредитора по получению исполнения), во вторую очередь - проценты, а из оставшегося погашается уже основная сумма долга.

В связи с денежными обязательствами следует сразу рассмотреть и статью 395. Она посвящена законным процентам. Хотя слова "законные проценты" в ней не употреблены, но речь идет именно об этом. Обращает на себя внимание начало этой статьи, ее первая фраза, обеспечивающая возможность применять ее практически к любым случаям неосновательного пользования чужими денежными средствами. Здесь дан целый набор гипотез, построенный, может быть, не очень логично, но так, чтобы охватить все возможные ситуации пользования чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица. На сумму этих средств во всех случаях подлежат уплате проценты.

Что касается размера процентов, то в отличие от Основ гражданского законодательства 1991 года, в пункте 3 статьи 66 которых сказано о том, что начисляются законные проценты, но размер их для предпринимательских обязательств не определен, в Кодексе установлено, что проценты начисляются в размере учетной ставки банковского процента. Разумеется, соглашением сторон может быть установлен любой размер процентов, но если это не сделано, законные проценты начисляются в размере учетной ставки банковского процента. Существенно, что применяется учетная ставка, существующая в месте жительства или месте нахождения кредитора. Для внутреннего оборота, когда расчеты ведутся в рублях, это уточнение вроде бы значения не имеет, потому что учетная ставка банковского процента единая, она устанавливается Центральным банком России для межбанковских кредитов. Но если расчеты производятся в валюте, то такой единой учетной ставки банковского процента уже нет. И здесь придется устанавливать и использовать среднюю ставку банковского процента, применяемую именно в месте нахождения юридического лица - кредитора.

Второй вопрос, часто возникающий при определении применяемой ставки процента, - на какой день она берется? Кодекс предлагает брать ее на день исполнения денежного обязательства. Но суду даются довольно широкие возможности использовать для ее определения и другие даты: либо день предъявления иска, либо день вынесения решения. Суду при этом не даются никакие дополнительные критерии или указания. Конкретные обстоятельства дела должны ориентировать суд на справедливое решение.

Важное значение имеет норма, закрепленная в пункте 3 статьи 395. Хотя здесь есть оговорка о том, что законом и договором может быть установлено иное, однако общее диспозитивное правило гласит, что проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Это означает, что в решениях арбитражных судов проценты должны присуждаться по день уплаты процентов кредитору. До сих пор в судебно-арбитражной практике этот вопрос решался по-разному: проценты присуждали по день предъявления претензии, по день предъявления иска, по день вынесения судебного решения. Хотя много лет существует и совершенно иная практика, основанная на законе. Так, в Кодексе торгового мореплавания СССР есть статья 309, где говорится о законных процентах, которые уплачиваются по день уплаты соответствующей суммы (в законе прямо так и сказано). Морская арбитражная комиссия всегда присуждала эти проценты по день платежа, и никогда никаких проблем на практике не было, потому что для банка подсчитать на основании такого решения проценты - это чисто арифметическая операция. Если в решении указаны суммы, на которые начисляются проценты, если указана ставка процента, если сказано, с какого дня они начисляются, то остальное - чистой воды арифметика.

Что касается солидарных обязанностей или солидарных требований, то здесь в принципе в ГК 1994 года ничего нового нет, кроме, может быть, одной нормы, содержащейся в пункте 2 статьи 322 и предусматривающей презумпцию солидарности нескольких должников по обязательству, связанному с осуществлением предпринимательской деятельности. В остальном эти классические правила гражданского права в Кодексе повторены без существенных изменений, хотя иногда и в несколько иной редакции.

Много нового можно найти в главе 23, в которой помещены правила об обеспечении исполнения обязательств. Эта часть общих положений об обязательствах подверглась существенным изменениям.

Прежде у нас в Основах гражданского законодательства и в ГК был замкнутый перечень способов обеспечения обязательств, насчитывавший четыре таких способа: неустойку, залог, поручительство, задаток. Была еще специальная разновидность поручительства - гарантия, но она еще до принятия нового ГК перестала существовать. Теперь, кроме перечисленных, могут использоваться и другие способы обеспечения, предусмотренные законом или договором. Сам Кодекс предусматривает два новых способа обеспечения исполнения обязательств. Это, во-первых, удержание кредитором имущества неисправного должника и, во-вторых, так называемая банковская гарантия.

В отношении неустойки все остается по-старому, за исключением того, что больше не существует общего правила о сокращенном шестимесячном сроке давности для исков о взыскании неустойки (штрафов, пени). В Кодексе есть несколько норм о неустойке, известных и прежнему ГК, в частности, предусмотрены те же варианты соотношения неустойки и убытков. Единственная разница с прежним ГК состоит в том, что эти правила о соотношении неустойки и убытков теперь включены не в главу об обеспечении обязательств, а в главу об ответственности за нарушение обязательств. Может быть исключительная, альтернативная, штрафная и, как общее правило, зачетная неустойка. В последнем случае убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой, если законом или договором не предусмотрено иное.

Меняется и довольно много в положениях о залоге. Этому способу обеспечения обязательств по мере перехода к рыночной экономике предстоит большое будущее и огромная судебная практика. Но этому способу обеспечения обязательств катастрофически не везет. Если вспомнить 1991 - 1992 годы, то тогда дискуссии в экономической литературе и в общей печати по поводу неотложных изменений в гражданском праве обычно велись по такой схеме. Что такое рынок? Рынок - это инвестиции. Что такое инвестиции? Инвестиции - это кредит, а кредит - это обеспечение, а обеспечение - это залог. И вот тогда очень быстро, уже в январе 1992 года, Верховный Совет РСФСР принял Закон "О залоге". В тот период регламент Верховного Совета третьего чтения законопроектов вообще не предусматривал. Тем не менее, невзирая на регламент, Верховный Совет был вынужден пойти на третье чтение этого Закона в мае 1992 года, потому что в Законе, принятом в январе, были нормы, которые прямо друг другу противоречили. Решено было Закон немножко поправить. Прямые противоречия убрали, сделали терминологию более или менее единой. Но кардинальные недостатки этого Закона были заключены не в нем самом, а в существующем положении вещей, которое сохраняется и после вступления в силу нового Гражданского кодекса. Потому что главное в залоге - не общие правила, а залог недвижимости, а он не может развиваться, пока не налажена регистрация недвижимого имущества и регистрация сделок с ним, в том числе и залога. Пока в стране не будет совершенной единой системы регистрации недвижимого имущества и сделок с недвижимым имуществом, залог всегда будет работать плохо.

Некоторое время назад в Москве состоялась конференция по залогу, которую организовали американские юристы. На ней приводились примеры, когда одно и то же недвижимое имущество закладывается 3, 4, 5 раз разным банкам, под него получаются кредиты, и никто из банков не знает о том, что он является третьим, четвертым или пятым залогодержателем. И пока такое положение сохраняется, всегда отношение к залогу будет очень настороженное. Те банки, которые сегодня работают с залогом, ищут какие-то новые схемы залога, стараются привлечь в качестве гаранта предприятие - юридическое лицо. Допустим, предприятие приобретает или строит квартиры для своих рабочих и служащих. Банки берут в залог имущество у этих работников и одновременно гарантом выступает это предприятие. Есть более сложные схемы. Но в общем настоящий залог пока работает очень плохо.

Кодексом предусмотрено издание Закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с недвижимым имуществом. Есть несколько его проектов. Но очевидно, что этот Закон будет проходить очень трудно, может быть, труднее, чем Гражданский кодекс, как это ни странно может показаться. Он потребует немалых материальных затрат на создание системы регистрации. Кроме того, в этом деле довольно основательно заинтересованы несколько разных ведомств. Это Роскомзем, система БТИ, некоторые другие претенденты на то, чтобы сохранить существующий порядок регистрации.

Если в регистрацию недвижимости Кодекс принципиальных изменений внести не может, то правила о залоге он старается несколько усовершенствовать. В нем устанавливаются подробные общие правила о залоге. Вместе с тем Кодекс называет и регулирует три специальных вида залога: залог недвижимого имущества, или ипотеку, залог товаров в обороте и залог вещей в ломбарде, имея в виду, что по крайней мере для первого из этих специальных видов залога - для ипотеки - должен быть издан специальный закон. Проекты Закона об ипотеке уже имеются.

В Кодексе есть несколько специальных правил о залоге недвижимости. При этом в статье 334 сказано, что общие правила этой главы применяются к залогу недвижимости, то есть к ипотеке, в той мере, в которой специальными правилами, содержащимися в этой главе, и теми, которые будут содержаться в Законе об ипотеке, не будет установлено иное. Это значит, что приоритет отдается специальным правилам. Среди правил об ипотеке, являющихся действительно новыми и важными, следует выделить несколько. Прежде всего это правила, содержащиеся в статье 340, в ее пунктах третьем, четвертом и пятом. В них решается, в значительной мере императивно, довольно трудный вопрос о соотношении залога земельного участка с судьбой или с залогом находящихся на нем строений, зданий и сооружений.

Первое правило, содержащееся в пункте 3, императивное и не предусматривающее исключений, гласит, что залог здания или сооружения допускается только с одновременным залогом (ипотекой) той части земельного участка, на которой это здание или сооружение находится, или права на соответствующую часть земельного участка, которая обеспечивает возможность самостоятельной эксплуатации этого здания или сооружения. Возможность залога здания или сооружения, "висящего в воздухе", закон исключает, и такой договор о залоге, если он будет заключен, очевидно, должен признаваться недействительным.

Иначе Кодекс относится к случаям, когда закладывается земельный участок, на котором находится здание или сооружение. В четвертом пункте статьи 340 говорится, что право залога не распространяется на находящиеся на заложенной земле здания или сооружения, если в договоре не установлено иное условие. Но если стороны в договоре ничего иного не установили и договорились о залоге только земельного участка, ничего не сказав о судьбе здания или сооружения, которое на нем находится, то при обращении залогодержателем (банком, кредитором) взыскания на земельный участок для эксплуатации этого здания или сооружения должна быть оставлена свободной от взыскания соответствующая часть участка, которая необходима для его нормального функционирования. Очевидно, как минимум должна быть оставлена площадь под зданием и должен быть оставлен хотя бы какой-то проход к нему. Поэтому при залоге земельных участков, на которых уже построено, сооружено что-либо, нужно быть очень осторожным. Залогодержатель может получить меньше того, на что он рассчитывает, потому что собственнику здания должна быть оставлена определенная часть этой земли.

И наконец, третий случай - когда закладывается земельный участок, на котором находится здание или сооружение, не принадлежащее собственнику этого участка. В этом случае при обращении взыскания на земельный участок залогодержатель становится на место собственника земли - залогодателя. К нему переходят все права и обязанности по отношению к собственнику здания. Если здание построено на условиях аренды участка, а земельный участок был заложен и на него обращено взыскание, залогодержатель становится арендодателем вместо прежнего собственника.

Следующая группа правил, на которые стоит обратить внимание, касается вопросов обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации. Это статьи 349 и 350 нового ГК. Принятие содержащихся в этих статьях правил сопровождалось рядом обсуждений и споров.

Как известно, по Закону "О залоге" обращение взыскания на предмет залога осуществляется в судебном порядке. Однако законодательством могут быть предусмотрены случаи обращения взыскания на основании нотариальной надписи. Обращение взыскания на заложенное имущество без суда и без получения нотариальной надписи вообще Законом "О залоге" исключено. Не следует смешивать стадию обращения взыскания на предмет залога с его реализацией. Реализация в соответствии с Законом "О залоге" по соглашению сторон возможна в различной форме. А что касается обращения взыскания на заложенное имущество, то вопрос о том, может ли залогодержатель получить что-то из заложенного имущества, до сих пор решался в судебном порядке или исполнительной надписью нотариуса.

Кодекс решает эти вопросы несколько иначе, причем по-разному для залога недвижимого имущества и для залога движимого имущества. Для залога недвижимого имущества он сохраняет судебный порядок и по общему правилу исключает возможность обращения взыскания на недвижимость по исполнительной надписи нотариуса. Вероятно, в отношении исполнительной надписи нотариуса это правильно, потому что многое, происходящее сейчас в сфере залоговых отношений, с трудом укладывается в рамки нормальной рыночной экономики. На днях из Санкт-Петербурга была передача по радио о том, как обращается взыскание на три основных административных здания Балтийского морского пароходства. Взыскание обращается банком, который был одним из кредиторов пароходства, и делается это по исполнительной надписи нотариуса. Пароходство - одно из крупнейших в стране, один из самых крупных судовладельцев в мире. И вот по надписи нотариуса обращается взыскание на то имущество, без которого пароходство вообще функционировать не может. А ведь при получении нотариальной надписи никакой серьезной проверки основательности взыскания, выяснения возможности погашения основного долга и т.д. произвести, естественно, невозможно.

Не только по этим, но и по другим соображениям судебный порядок сохранен как практически единственно возможный для обращения взыскания на недвижимость.

Может быть, решающее значение имело то, что залогодателями недвижимости уже сегодня выступают граждане. У этих граждан часто нет за душой никаких денежных средств, а в то же время у них есть уже очень ценное по стоимости имущество. Квартиры в центре Москвы по стоимости доходят до 300 - 400 тыс. долларов США, есть собственные земельные участки, оцениваемые в несколько десятков тысяч долларов. В этих необычных условиях начало развиваться то, чего в мире почти нигде нет, - стал развиваться залог недвижимости в обеспечение так называемого потребительского кредита. В большинстве других стран не дают кредит на потребительские цели под залог домов, под залог квартир, а дают на строительство, на приобретение нового недвижимого имущества. У нас же сегодня берут кредит под недвижимость на лечение, на образование, на "проедание". Но ведь наступит момент, когда нужно будет этих людей выгонять из их единственной квартиры. Было бы крайне опасно допускать возможность делать это без суда, без судебного контроля. Похожие ситуации возникнут, когда появится кредит фермеру под его собственную землю. Сгонять его с земли тоже невозможно без решения суда, без судебного процесса, в котором залогодатель может защищать свои интересы. Поэтому одно из категорических требований аграрной фракции Государственной Думы состояло в том, чтобы внесудебный порядок обращения взыскания на заложенную землю Кодексом не допускался.

В то же время для залогодержателей есть в этом строгом порядке одна отдушина. Без суда можно обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество по соглашению залогодателя с залогодержателем, заключенному после того, как возникло основание для обращения взыскания. Это означает, что заключить такое соглашение можно не тогда, когда мне, залогодателю, заемщику, нужны деньги и я готов согласиться на все что угодно, а тогда, когда я уже не смог погасить свой долг. Только на этой стадии стороны могут договариваться о том, чтобы в суд не ходить. У залогодателя может быть серьезный интерес в этом, потому что таким образом он избежит бремени дополнительных расходов - процентов, судебных расходов, расходов по реализации и т.д. Во внесудебном порядке только по такому соглашению можно обратить взыскание на заложенное недвижимое имущество.

Иной подход к залогу движимого имущества. Формула, содержащаяся в пункте 2 статьи 349, довольно осторожная, но совершенно понятная: требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Это значит, что с самого начала в договор о залоге может включаться условие о том, что взыскание на предмет залога будет обращаться во внесудебном порядке - самим залогодержателем или путем обращения к нотариусу и получения нотариальной надписи. Таким образом, в отношении движимого имущества есть возможности действовать без суда, а это немалоценное имущество. Сюда попадает все оборудование, транспортные средства (кроме морских, воздушных, речных судов, космических объектов, которые подлежат государственной регистрации), весь подвижной состав железных дорог. На все это движимое имущество можно обращать взыскание во внесудебном порядке, заранее включив в договор условие об этом.

К этой же группе норм принадлежат новые правила, по которым вообще не допускается обращение взыскания без суда на любое имущество независимо от того, движимое оно или недвижимое. Это касается трех случаев. Во-первых, под эти правила подпадают все случаи, когда имущество не могло быть отдано в залог без согласия или разрешения другого лица. Это большая категория случаев, потому что сюда попадает все государственное и муниципальное имущество. Без согласия собственника в залог его отдать невозможно. А раз так, то что бы дальше стороны ни делали, даже на той стадии, когда уже есть основание для обращения взыскания, взыскание возможно только в судебном порядке.

Второй случай не столь определенный, и для него более точные критерии придется вырабатывать суду. Речь идет об имуществе, имеющем значительную культурную, художественную или историческую ценность для общества.

Третий случай - когда залогодатель исчез. Американские эксперты нас предупреждали: бывает масса случаев, когда собственники жилых домов при наступлении момента окончательной расплаты за кредит исчезают, понимая, что на их имущество будет обращено взыскание, по сумме значительно большее, чем стоит заложенный дом, и понимая, что жизнь здесь кончена. Но и в этих случаях должна быть какая-то защита их интересов. Вот для этих случаев в Кодексе тоже установлен только судебный порядок обращения взыскания.

Правила о реализации заложенного имущества, содержащиеся в статье 350, тоже во многих деталях отличаются от тех, которые содержатся в ГПК в отношении принудительной продажи имущества с публичных торгов. В проекте Закона об ипотеке должно быть сказано, что реализацией заложенного имущества после того, как принято судебное решение или есть соглашение сторон о том, что его можно продавать, могут заниматься не только судебные исполнители, но и специализированные коммерческие фирмы, имеющие соответствующие лицензии Минфина и Минюста.

Есть среди норм о реализации предмета залога новые правила о том, что происходит, когда имущество с торгов продать не удается. Когда его не удается продать на первых торгах, то залогодержателю и залогодателю дается право договориться о том, что залогодержатель сам приобретает это имущество, что по существу рассматривается как договор купли-продажи с зачетом в покупную цену причитавшейся залогодержателю суммы. Но если они не договорились, то назначаются повторные торги. Если опять имущество не продается, то залогодержатель может оставить имущество за собой по цене, которая не больше чем на 10 процентов ниже стартовой цены, с которой начинались повторные торги. Из 90 процентов этой стартовой цены он должен погасить причитающийся ему долг, а остаток, если останется, возвратить залогодателю. Далее говорится, что если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога за эту сумму в течение месяца после повторных торгов, то залог вообще прекращается.

В статье 354 содержатся новые нормы, которых до сих пор в нашем праве не было. Это правила, касающиеся последствий принудительного изъятия заложенного имущества из собственности залогодателя, прекращения его прав на заложенное имущество. Здесь предусмотрены два случая, когда его право собственности прекращается с компенсацией стоимости или заменой этого имущества. Имущество может изыматься, во-первых, для государственных или общественных надобностей, например в порядке реквизиции, и, во-вторых, в результате национализации. Национализации у нас давно не было, но по закону она может быть. В этих случаях залогодатель получает от государства компенсацию либо в натуре, либо в деньгах. Залогодержатель же либо приобретает право залога на то имущество, которое получил залогодатель взамен изъятого у него, либо имеет право преимущественного удовлетворения своих требований из той денежной компенсации, которую получил залогодатель.

По-иному решается вопрос в случаях, когда имущество изымается у залогодателя потому, что оно у него оказалось неправомерно, либо в виде наказания. Возможен случай, когда залогодатель в действительности не является собственником заложенного имущества и затем это имущество у него изымается, виндицируется. Нельзя исключить и случаи, когда заложенное имущество залогодателя конфискуется в виде наказания. В такой ситуации залог прекращается. При этом залогодержатель оказывается в полном проигрыше, он ничего не получает взамен того, на что он мог рассчитывать. Единственное, что ему остается, - требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.

Несколько слов о залоге вещей в ломбарде (статья 358). К числу нововведений можно, во-первых, отнести обязанность ломбарда страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на такого рода вещи, то есть, по существу, по рыночной цене. Во-вторых, это правило о повышенной ответственности ломбарда за несохранность имущества (правило о том, что ломбард не отвечает только тогда, когда несохранность имущества вызвана непреодолимой силой). И наконец, правило о том, что если ломбард продал имущество, что он имеет право по Кодексу делать на основании исполнительной надписи нотариуса, и тем не менее ссуды, выданной залогодателю, не покрыл, то обязательство возвратить ссуду прекращается. Прекращается не только залог, но прекращается и основной долг, основное обязательство. Если ломбард в оценке предмета залога или при его продаже "продешевил" и, продав имущество, ссуду не покрыл, то основной долг все равно погашен. Эта норма императивна.

В значительной степени новым для нас способом обеспечения исполнения обязательств является удержание. Ему посвящены в ГК всего две статьи - 359 и 360. Удержание существовало и раньше, и те, кто имел дело с транспортным законодательством, знают, что перевозчик вправе не выдавать груз получателю до уплаты провозной платы и других платежей, причитающихся по данной перевозке. В нормах о договоре комиссии есть нечто похожее: если у комиссионера оказываются деньги, предназначенные для комитента, то он их может удерживать до выполнения комитентом своих обязанностей. Теперь в ГК появилась более общая норма. В любом случае, когда у кредитора оказалось имущество должника и когда в связи с этим имуществом ему причитаются какие-то платежи, он может это имущество держать у себя до тех пор, пока он эти платежи не получит. Этот способ обеспечения может быть эффективен не только для перевозки, но и для хранения, для подряда. Это те договоры, когда у кредитора может оказаться на законных основаниях имущество должника.

Для предпринимательских отношений возможности использовать удержание расширяются. Дело в том, что если по общему правилу можно удерживать вещь для того, чтобы получить платежи, связанные с этой вещью, и должна быть связь между этой вещью и требованиями, которые выдвигаются кредитором, то в правиле, касающемся предпринимательских отношений, эта связь сильно ослаблена. Во втором абзаце пункта 1 статьи 359 сказано, что удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из того же самого обязательства, при условии, что сторонами его являются предприниматели. Здесь важно, чтобы вещь должника, которая у кредитора оказалась, и требование, предъявляемое кредитором, были связаны одним и тем же обязательством между сторонами, а платежи, которые кредитор требует, могут быть непосредственно с этой вещью не связаны. При этом в ГК указывается на вещный характер прав кредитора, который вещь удерживает: пока эта вещь находится у кредитора, она может быть продана ее собственником третьему лицу, но кредитор все равно может продолжать ее удерживать.

И еще один вопрос, связанный с правом удержания. Как же все-таки кредитору в итоге получить свои деньги, если должник по тем или иным причинам удерживаемую вещь у него не берет и не производит соответствующие платежи. В статье 360, к сожалению, лишь есть отсылочная норма, означающая, что имущество надо продавать с торгов и удерживать то, что причитается. Так как такие ситуации с удержанием имущества должника обычно возникают спонтанно и условиями договора чаще всего заранее не урегулированы, кредитор, который удерживает вещь, должен все время сам оценивать эффективность того, что он делает, как бы взвешивать на весах: "Сегодня мне еще выгодно удерживать, а завтра, может быть, уже невыгодно, потому что мои собственные расходы из-за этого могут оказаться в несколько раз больше стоимости этой вещи". Поэтому здесь важно вовремя позаботиться о продаже вещи, а это, к сожалению, по ГК сделать непросто.

В отношении обеспечения обязательств с помощью поручительства в ГК в основном сохранены прежние правила о поручительстве, но изложены они более подробно, чем в действовавшем до сих пор законодательстве. Следует обратить особое внимание на правила, сосредоточенные в статье 367.

Но сначала несколько слов о статье 363. В ней нашла отражение вина не столько законодателей, сколько разработчиков соответствующих проектов. Является ли ответственность поручителя солидарной с должником или субсидиарной по отношению к ответственности должника? По Гражданскому кодексу 1964 года она была солидарной. Разумеется, это была диспозитивная норма и она применялась, если субсидиарная или иная ответственность поручителя не была установлена договором. В Основах гражданского законодательства 1991 года ее сделали субсидиарной, если соглашением сторон не установлено, что она солидарная. Сейчас в статье 363 ГК вернулись к прежнему: поручитель и основной должник отвечают солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.

А нечто действительно новое содержится в статье 367. В первом пункте статьи 367 предусмотрен тот случай, когда после заключения договора поручительства произошло изменение основного обязательства без согласия поручителя и изменение это неблагоприятно для поручителя, например возросла сумма основного обязательства, увеличился срок исполнения основного обязательства и т.п. Если такое изменение основного обязательства, обеспеченного поручительством, произошло без ведома и согласия поручителя, то поручитель вправе от поручительства отказаться, то есть оно может быть прекращено.

Но и интересы кредитора теперь защищаются более основательно, потому что в пункте 4 статьи 367 сроки, в течение которых возможно обращение кредитора с требованием к поручителю, существенно увеличены. Общее правило - поручительство действует на тот срок, на который оно дано. Но если такой срок в договоре поручительства не установлен, то оно прекращается при условии, если в течение года со дня наступления срока исполнения основного обязательства иск к поручителю не предъявлен, то есть этот срок на предъявление иска к поручителю увеличен с трех месяцев до года. Если в основном обязательстве срок исполнения не указан и не может быть определен, то кредитору дается два года (а не год, как раньше) на предъявление иска к поручителю, однако уже не с момента истечения срока исполнения основного обязательства, а с момента заключения договора поручительства.

Один из наиболее интересных институтов в этом разделе ГК - банковская гарантия. Название это условно, потому что в качестве гаранта по такой гарантии может выступать не только банк, но и иное кредитное учреждение, и страховая организация. Слова "банковская гарантия" были выбраны потому, что надо было найти для этого способа обеспечения краткое название, наиболее верно отражающее его суть. Документ, на основании которого разработаны эти положения, создан Международной торговой палатой (последняя редакция 1992 г. "О гарантиях по требованию").

Необычность этого института для нашего законодательства состоит в практически полном отсутствии юридической связи между банковской гарантией и обеспечиваемым ею основным обязательством. В статье 370 прямо говорится о независимости банковской гарантии от основного обязательства. В отношениях по банковской гарантии, так же как и в поручительстве, фигурируют три лица: должник по основному долгу, его кредитор и гарант, который дает гарантию исполнения должником своего обязательства. Кредитор в этом гарантийном обязательстве назван бенефициаром. Особенность этой гарантии заключается в том, что гарант обязан по письменному требованию бенефициара (кредитора) заплатить ту сумму, которая была предусмотрена гарантией, совершенно независимо от того, как ведет себя должник.

В гарантии предусмотрены срок, сумма гарантии, как правило, условия, при которых гарант обязан выплатить эту сумму. Обычно это бывает условие о предоставлении определенных документов гаранту. Гарантии часто даются, чтобы избежать ареста имущества. Даже в судебном процессе сторона, в отношении которой требуют обеспечения иска наложением ареста на ее имущество, может вместо этого дать гарантию. Правда, она может потребовать от другой стороны контргарантии на случай, если решение будет вынесено не в пользу последней. В гарантии могут быть сформулированы примерно такие условия "Плачу сумму гарантии в пределах года по представлении мне решения Высшего Арбитражного Суда о взыскании долга с такого-то" или "Плачу по гарантии такую-то сумму по представлении мне таких-то документов об отгрузке товара" и т.д. Условия платежа должны содержаться в гарантии обязательно, из нее должно быть совершенно ясно, при каких условиях осуществляется платеж гарантом. Требование, направляемое гаранту, должно быть изложено в письменном виде. Но если это требование предъявлено и оно укладывается в сумму гарантии и срок, на который выдана гарантия, и соответствует ее условиям, то гарант обязан платить. У него нет другого выхода. Поэтому-то банковская гарантия и считается наиболее надежным обязательственным способом обеспечения интересов кредитора.

Естественно, никто гарантию просто так не дает. И у нас будут, а может быть, уже появляются, как и в других странах, фирмы, специализирующиеся на выдаче такого рода гарантий. Такие компании существуют в США. Это не банки, а именно компании, которые занимаются выдачей гарантий за высокое вознаграждение с учетом того, что и риск таких операций высок.

С основной особенностью банковской гарантии связаны и другие ее особенности. Банковская гарантия безотзывна. Если в самой гарантии возможность ее отзыва гарантом не предусмотрена, ее нельзя отозвать ни при каких условиях. В этом отношении она является твердым обеспечением. С другой стороны, и бенефициар не вправе передавать свои права по банковской гарантии третьему лицу, если в гарантии такая возможность не предусмотрена.

Лишь в одном случае учитывается то, что кроме гарантии есть и основное обязательство - обязательство должника, за которого гарант платит. Если гаранту предъявлено бенефициаром требование платить по гарантии, но ему стало известно, что основной должник уже заплатил, или ему стало известно, что основное обязательство недействительно либо прекратилось, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и основному должнику (принципалу). Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит беспрекословному удовлетворению. Таким образом, в соответствии со статьей 376 по второму требованию гарант обязан платить, даже если он знает, что основной долг погашен. Конечно, потом он вправе разбираться с должником, но это их отношения. Кредитора они не интересуют. Именно поэтому банковская гарантия - наиболее надежный способ обеспечения долга.

Естественно, очень ограничены случаи прекращения банковской гарантии. Этому посвящена статья 378. Обязательства гаранта прекращаются уплатой суммы по гарантии, окончанием срока, на который она была выдана, вследствие отказа бенефициара (кредитора) от своих прав по гарантии. Других оснований прекращения гарантии Кодекс не предусматривает.

Есть в ГК статья о регрессных требованиях гаранта к должнику (принципалу), которой, насколько я помню, в правилах Международной торговой палаты нет. По существу в ГК на этот счет ничего не сказано, есть лишь отсылочная норма к их соглашению. Сказано лишь, что гарант имеет право требовать от должника в порядке регресса то, что он по гарантии заплатил кредитору, но все это определяется соглашением между гарантом и должником (принципалом).

Теперь - о перемене лиц в обязательстве. В этих статьях ГК, с одной стороны, вроде бы ничего нового нет, а с другой - появились очень заметные изменения.

Что касается перевода долга, то здесь ничего не изменилось. Ему посвящены статьи 391 и 392, сохраняющие кардинальный принцип, согласно которому перевод долга на другое лицо возможен только с согласия кредитора.

Что же касается правил нового ГК о переходе прав кредитора к другому лицу, то надо сказать, что статьи, начиная с 382-й и заканчивая практически 390-й, выросли из прежних норм об уступке требования, но большинство из них сделаны более широкими, генеральными. Они распространяются не только на случаи уступки требования, когда кредитор передает свое требование другому лицу, но и на случаи, когда требование переходит в силу других оснований, не в силу соглашения, не в силу сделки между кредитором и другим лицом, не в силу того, что кредитор продал свое требование другому лицу или просто подарил его. Такие иные основания перехода прав названы в 387-й статье. Это случаи, когда требование переходит в результате универсального правопреемства, то есть реорганизации юридического лица или наследования, случаи, когда право переводится судом на другое лицо (а такие случаи, когда суд вправе перевести права на другое лицо, предусмотрены и в ГК, например в статье 250) и когда в результате появляется вместо одного кредитора по судебному решению другой кредитор. Наконец, есть случаи, когда в результате исполнения договора страхования вместо страхователя (выгодоприобретателя), который получил страховое возмещение, право требования к лицу, ответственному за страховой случай, получает страховщик в порядке суброгации. Все это случаи перехода прав не по сделке, а на основании прямого указания закона либо судебного решения, но они теперь тоже подчинены общим правилам, которые раньше существовали только для уступки требования.

Центральное место среди общих положений об обязательствах занимают правила, касающиеся ответственности по обязательствам.

Надо обратить внимание на пункт 3 статьи 393. Понятие убытков теперь помещено в самом начале Кодекса. Это 15-я статья, которая содержит понятие убытков, понятие реального ущерба, понятие упущенной выгоды. И наверное, это в принципе правильно, потому что все эти понятия относятся далеко не только к обязательствам в том понимании, в каком о них говорится в третьем разделе ГК. Убытки могут возникать и в связи с нарушением права собственности, и в связи с нарушением исключительных прав. Но здесь, в статье 393, есть довольно существенное дополнение к 15-й статье. Диспозитивная норма, содержащаяся в пункте 3 статьи 393, говорит о том, как подсчитываются убытки, какие цены должны приниматься во внимание. Естественно, в тех случаях, когда существует государственное регулирование цен, должны приниматься во внимание регулируемые или установленные в обязательном порядке цены. В остальном эта норма ориентирует на рыночные цены, существовавшие в том месте, где обязательство должно было быть исполнено. И опять-таки суду дается довольно широкая возможность применить цены на день предъявления иска или цены на день вынесения решения, учитывая необходимость вынесения справедливого решения в связи с инфляцией и колебанием цен.

По-иному, чем прежде, решается в ГК, в 396-й статье, вопрос о реальном исполнении обязательства или исполнении обязательства в натуре. Здесь теперь четко различаются два случая - случай, когда кредитор требует применения санкции или возмещения убытков, связанных с ненадлежащим исполнением обязательства, и тогда за ним сохраняется и право требовать исполнения обязательства в натуре, и случай, когда кредитор предъявляет требование о возмещении полностью всех убытков и уплаты санкций за неисполнение обязательства. Во втором случае возможность получить исполнение в натуре уже отпадает. Нельзя требовать санкции за неисполнение обязательства и в то же время заявлять должнику: ты еще исполни все то, что мне нужно было, в натуре. Кроме того, теперь в числе способов прекращения обязательства предусмотрено отступное, возможность откупиться от кредитора определенной денежной суммой. В этом случае возможность требовать исполнения обязательства в натуре тоже отпадает. Наконец, если кредитор сам отказывается от принятия исполнения обязательства, которое утратило для него интерес, то, естественно, вопрос об исполнении в натуре не возникает.

Довольно подробно теперь в Кодексе объяснено, что такое субсидиарная ответственность. Ей посвящена статья 399, в которой не только дано понятие субсидиарной ответственности, чего, по-моему, никогда в нашем законе не было, но, главное, во второй части первого пункта решается в императивной норме вопрос о том, когда же возникает тот счастливый для кредитора момент, в какой он может пойти не только к основному должнику, но и к тому, кто отвечает за этого должника дополнительно, то есть субсидиарно. Здесь практика последних лет была разная и, насколько я знаю, были судебные решения, согласно которым можно предъявлять требование к субсидиарному должнику тогда, когда получен отказ в удовлетворении иска к основному должнику. Говорили даже, что надо не только получить решение, но надо пытаться его исполнить, и вот когда его исполнить не удастся, лишь тогда можно идти к тому, кто отвечает субсидиарно. В ГК все решается иначе и гораздо проще. Нужно послать письменное требование основному должнику, и, если получен на него отказ или в разумный срок вообще не получен ответ, кредитор может идти с иском к тому, кто отвечает субсидиарно. Иначе субсидиарная ответственность практически превращается в волокиту и мало кому нужную формальность.

Естественно, если кредитор мог удовлетворить свои требования более простым способом, способом зачета к основному должнику своих требований, то, конечно, обращаться к субсидиарно отвечающему должнику он не может.

Об основаниях ответственности по обязательствам мы уже говорили на прошлой лекции. Я только хочу еще раз напомнить, как этот вопрос решается в ГК: в виде общего принципа установлена ответственность за вину, но для отношений, связанных с предпринимательской деятельностью, предусмотрена ответственность значительно более строгая, и только непреодолимая сила освобождает должника от ответственности, если стороны не договорились иначе. Этот строгий принцип может быть сведен практически к минимальной ответственности. Стороны в договоре могут даже ограничить свою ответственность за вину. Единственное, чего они не могут сделать в договоре, - они не могут исключить свою ответственность за умысел. Такое соглашение недействительно, оно ничтожно. В остальном в отношении оснований ответственности они могут довольно широко варьировать и оперировать различными возможностями, и чем больше будет появляться квалифицированных юристов в коммерческих организациях, тем с более сложными условиями договоров на этот счет придется сталкиваться.

Среди правил о прекращении обязательств в ГК есть несколько новых положений. Во-первых, это отступное, о котором я говорил. Взамен исполнения можно дать деньги, другое имущество, если стороны так договорились. Если стороны на это согласны, тем самым обязательство прекращается.

Статья 415 - новая статья о прощении долга. В плановых обязательствах долг прощать было невозможно. Сегодня с позиций гражданского права для этого нет препятствий. Прощается долг, ничего взамен кредитор не получает, обязательство прекращается.

Предусмотрено в ГК и прекращение обязательства новацией. Это классический случай, но это основание прекращения обязательств тоже не имело у нас практического применения, поскольку и зарождение договора, и его основные условия, и все его существование определялись в той или иной мере обязательными плановыми предписаниями, плановыми актами.

Последнее и, может быть, наиболее важное основание прекращения обязательств, о котором надо упомянуть, названо в статье 417. Это прекращение обязательств на основании акта государственного органа. Если в силу правомерно или даже неправомерно изданного государственным органом акта исполнить обязательство невозможно, то оно прекращается. Но вот дальше последствия могут быть различными в зависимости от того, правомерно издан акт или он издан неправомерно. В отношении случаев неправомерного издания в пункте 1 статьи 417 сказано, что стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения в соответствии со статьями 13 и 16 Кодекса. В этом случае невозможно предъявлять требования об убытках к другой стороне, но, с другой стороны, можно требовать их возмещения от государственного органа на основании статьи 13 или 16, естественно, когда есть те условия, которые в этих статьях названы. Правомерно изданный акт, который делает исполнение обязательств невозможным (причем акт любого уровня, важно, чтобы он был издан в пределах компетенции соответствующего органа с соблюдением требований, установленных для его издания), не создает оснований ни для требований сторон друг к другу, ни тем более для их требований к соответствующему государственному органу. В этом случае никому ничего больше не причитается. Государственная власть имеет полномочия, она имеет права, и если она их соблюдает, в этих пределах действует, то частные отношения в данном случае вынуждены этой власти подчиняться.

Гражданская ответственность государства за акты власти <*>

--------------------------------

<*> Опубликовано в кн.: Гражданский кодекс России. Проблемы, теория, практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский; Исслед. центр частного права. М.: Междунар. центр фин.-эконом. развития, 1998. С. 67 - 112.

Первой нормой общего характера, решившей плохо ли, хорошо ли, но в принципе проблему гражданской ответственности государства за акты власти, в российском праве стала статья 407 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. (ГК 1922 г.). Не подвергавшаяся никаким изменениям в течение 40 с лишним лет своего существования эта статья первого ГК России во многом предопределила последующие нормы советского и российского права на ту же тему.

Парадокс, каких немало в истории права, заключается в том, что вплоть до принятия Кодекса 1922 г. статья 407 имела в проекте содержание, прямо противоположное тому, какое она обрела в ее окончательном виде. В проекте, который 27 октября 1922 г. был внесен на рассмотрение ВЦИК, предусматривалось установить в виде общего правила ответственность учреждения за неправильные служебные действия его должностных лиц. А.Г. Гойхбарг, руководивший подготовкой ГК 1922 г., недвусмысленно дает понять, что прообразом этой нормы была статья 131 Веймарской конституции 1919 г. <1>. Но в числе немногих существенных изменений, которые в результате двухдневной работы внесла в проект комиссия, образованная сессией ВЦИК, оказалось и кардинальное изменение статьи 407, вошедшей в текст Кодекса уже в совершенно ином виде:

--------------------------------

<1> См.: Гойхбарг А.Г. Хозяйственное право РСФСР: Руководство для вузов. Т. 1. Гражданский кодекс. М.; Пг., 1923. С. 128.

"407. Учреждение отвечает за вред, причиненный неправильными служебными действиями должностного лица, лишь в случаях, особо указанных законом, если притом неправильность действий должностного лица признана подлежащим судебным или административным органом. Учреждение освобождается от ответственности, если потерпевший своевременно не обжаловал неправильного действия. Учреждение вправе, в свою очередь, сделать начет на должностное лицо в размере уплаченного потерпевшему вознаграждения."

Мотивы отказа от всеобъемлющей ответственности учреждений за действия должностных лиц и замены ее в окончательном тексте ГК ответственностью "лишь в случаях, особо указанных законом", никогда не были тайной. Комиссия, как она объяснила, "исходя из опасения, что это может наложить большую ответственность на госучреждения <*>, и считая, что в отдельных законах у нас такая ответственность предусмотрена, установила, что эта ответственность должна быть предусмотрена особым законом, а как общее правило сейчас она очень опасна" <1>.

--------------------------------

<*> Выделения здесь и далее жирным шрифтом сделаны автором настоящей статьи.

<1> Четвертая сессия Всероссийского Центрального Исполнительного Комитета IX созыва // Бюллетень. N 8. М., 1922. С. 19.

Слова "сейчас она очень опасна", с учетом намерения ВЦИК принять осенью 1925 г. новый вариант ГК <1>, позволяют думать, что у законодателя тогда не было абсолютно отрицательного отношения к широкой ответственности учреждений за своих должностных лиц.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 20, а также: Новицкая Т.Е. Кодификация гражданского права в Советской России 1920 - 1922 гг. М., 1989. С. 60, 65.

В отношении практики и теории к статье 407 ГК 1922 г. уже в первые годы ее применения четко выявились три важных аспекта.

Во-первых, несмотря на недостаточную определенность текста статьи 407 (прежде всего слов "неправильные служебные действия должностного лица") <1>, судебная и арбитражная практика уже в 1924 - 1926 гг. пришла к выводу, что в этой статье имеются в виду "незаконные административные распоряжения должностных лиц", их незаконные действия в сфере административной деятельности госучреждений и т.п. <2>. Хотя ошибки в применении статьи 407 неоднократно допускались и в последующем, но уже в первые годы ее применения практика таким образом достаточно определенно ограничила сферу действия этой статьи актами публично-правового характера. Подводя итог двадцатилетней практики и предостерегая от ошибок в будущем, Пленум Верховного Суда СССР в 1943 г. в одном из своих самых удачных руководящих постановлений по гражданским делам указывал:

--------------------------------

<1> Демонстрируя впоследствии эту неопределенность, М.М. Агарков писал: "...по букве этой статьи учреждение не несет ответственности за действия кучера, дворника, шофера, инженера и т.д., хотя бы эти действия носили характер чисто хозяйственных или технических операций" (Гражданское право: Учебник для юридических вузов / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. Ч. 2. М., 1938. С. 409).

<2> См.: Гомберг Б.И. Гражданская ответственность без вины в отношениях внедоговорных по Гражданскому кодексу: ст. 404 и ст. 407 Гражданского кодекса // Право и жизнь. 1927. N 1. С. 20; Варшавский К.М. Обязательства, возникающие вследствие причинения другому вреда. М., 1929. С. 187 - 192; Шварц Х.И. Значение вины в обязательствах из причинения вреда. М., 1939. С. 61; Флейшиц Е.А. Ответственность государственных органов за имущественный вред, причиняемый должностными лицами / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М., 1948. С. 7 (Библиотека народного судьи).

"4. По правилам ст. 407 ГК РСФСР и соответствующих статей ГК других союзных республик подлежат разрешению иски, предъявленные к государственным учреждениям о возмещении за вред, причиненный неправильными служебными действиями должностных лиц в области административного управления... Ответственность за убытки, причиненные действиями должностных лиц при выполнении ими хозяйственных или технических функций данного учреждения определяется по общим правилам ст. 403 ГК РСФСР и соответствующих статей ГК других союзных республик" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Пленума Верховного Суда СССР от 10 июня 1943 г. N 11/М/6/У "О судебной практике по искам из причинения вреда", п. 4 // Сборник действующих постановлений Пленума и директивных писем Верховного Суда СССР за 1924 - 1944 гг. М., 1946. С. 175 и сл.

Во-вторых, в научной и учебной литературе 20-х годов сложилось и до середины 40-х годов сохранялось отношение к статье 407 ГК 1922 г. как к норме, решающей не столько вопрос о деликтной ответственности конкретного учреждения, сколько в целом проблему ответственности государства за властные действия его должностных лиц. К.М. Варшавского, М.М. Агаркова, Х.И. Шварца, Е.А. Флейшиц трудно заподозрить в том, что они не были уверены в самостоятельной имущественной ответственности госучреждения как юридического лица. Тем не менее в их работах того периода, посвященных анализу статьи 407, и даже в названиях соответствующих глав и параграфов этих работ говорится именно об ответственности государства, в ряде случаев - об ответственности государства за акты власти.

В-третьих, с момента своего "рождения" и до конца 20-х годов статья 407 ГК 1922 г. подвергалась резкой критике, причем не за отдельные ее недостатки, а за неверное в основе решение проблемы ответственности государства за акты власти. Наше право, писал о ней К.М. Варшавский, "в области внедоговорного вреда, причиненного служебными действиями должностных лиц, провозглашает принцип безответственности государства". И далее: "Не подлежит сомнению, что сама по себе взятая такая безответственность представляет зло" <1>.

--------------------------------

<1> Варшавский К.М. Указ. соч. С. 180.

Не менее резко отозвался об этой норме Б.И. Гомберг. "...Сложная и своеобразная конструкция ст. 407... окружила кассу учреждения такой сложной сетью колючей изгороди, что потерпевшему, как бы ни был ощутителен для него понесенный им вред, не так-то легко добиться возмещения последнего..." И далее: "...госучреждения в делах о возмещении вреда, причиненного совслужащими третьим лицам, физическим и юридическим, почти забронированы от ответственности, и тут вряд ли приходится даже в самой отдаленной степени говорить о защите или охране интересов слабейших" <1>.

--------------------------------

<1> Гомберг Б.И. Указ. соч. С. 20.

Примечательно, что практика первого десятилетия жизни ГК 1922 г., и правоприменительная, и нормотворческая (возможно, не без влияния подобной критики), постепенно двигалась по пути сужения сферы безответственности государства, созданной статьей 407 этого Кодекса.

Время с начала 30-х и до середины 50-х годов в нашей стране, где внесудебная репрессия стала одним из главных инструментов внутренней политики, было малоподходящим для обсуждения проблем ответственности государства за акты власти. И того, кто знает это время не по публицистике последующих лет, не должны удивлять метаморфозы в изложении взглядов на эту проблему в научной и учебной литературе того времени. Удивлять должна та граничащая с безрассудностью настойчивость, с которой вновь и вновь возвращались к обсуждению проблематики статьи 407 ГК 1922 г. люди, не понаслышке знавшие о 37-м годе, о борьбе с космополитизмом и многих других "прелестях" тоталитарного государства. У них не было оснований сомневаться в жестокости этого государства по отношению к каждому, кто осмелится посягнуть на его идеологию и устои.

Уже в 30-х годах критика статьи 407 сменяется ее оправданием. В работе 1938 г. Х.И. Шварц пишет, что если бы ГК 1922 г. признавал ответственность государства за действия своих служащих независимо от того, в какой области деятельности - государственной, хозяйственной или административной - вред причинен, этой ответственностью "широко воспользовались бы классово-враждебные элементы - нэпманы, кулаки, чем был бы нанесен ущерб пролетарскому государству". Что же касается статьи 407, то "эта статья устанавливает не безответственность государства, как это пытались доказать некоторые юристы (Варшавский и др.), а, наоборот, провозглашает ответственность государства за действия служащих, но ограничивает эту ответственность случаями, указанными в законе" <1>. Я.М. Магазинер осторожно характеризует эту статью как устанавливающую "особый порядок для ответственности государственных учреждений за причиненный вред. Здесь ответственность строится в иных формах и направлена по иным путям..." <2>.

--------------------------------

<1> Шварц Х.И. Указ. соч. С. 58.

<2> Магазинер Я.М. Ответственность государственного учреждения за вред, причиненный его должностными лицами // Уч. зап. Свердловск. юрид. ин-та. Т. 1. Свердловск, 1945. С. 156.

Оправдание или осторожно - нейтральные оценки статьи 407 российского ГК сопровождаются критикой того, как решается проблема ответственности государства за внедоговорный вред в праве капиталистических стран <1>. Но, знакомясь с этой критикой, внимательный читатель не мог не прийти к выводу, что, как бы плохо эта проблема ни решалась "у них", у нас дело обстоит значительно хуже. В особенности когда он читал завершающие критический обзор иностранного права слова Е.А. Флейшиц о том, что "в настоящее время общим началом можно считать ответственность капиталистического государства за вред, причиняемый деликтами должностных лиц, совершаемыми ими при осуществлении актов власти" <2>. И наверное, не один читатель задумался над тем, какое государство в первую очередь имела в виду Е.А. Флейшиц, когда писала, что "чем менее бережно оно относится к личности человека, тем острее борьба за признание принципа ответственности государства за вред, причиняемый должностными лицами" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 156 - 160; Флейшиц Е.А. Ответственность государства за вред, причиненный должностными лицами // Труды науч. сессии Всесоюзн. ин-та юрид. наук 1 - 6 июля 1946 г. / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М., 1948. С. 172 - 177.

<2> Флейшиц Е.А. Ответственность государства за вред... С. 177.

<3> Там же.

В эти же годы проблема ответственности государства за внедоговорный вред "меняет вывеску". Кажется, последней по времени работой, в названии которой речь шла именно об "ответственности государства", был доклад Е.А. Флейшиц на юбилейной сессии, посвященной 20-летию ВИЮНа, опубликованный в 1948 г. <1>. В названии другой ее работы на ту же тему, изданной в том же году, речь шла уже об "ответственности государственных органов" за вред, причиненный их должностными лицами <2>. Конечно, Е.А. Флейшиц не перестала видеть за этим догматически более точным названием истинное социально-политическое значение проблемы ответственности государства за внедоговорный вред. В значительной мере благодаря именно ее усилиям в последующем делались этапные шаги в решении этой проблемы. Тем не менее начиная с середины 40-х годов и вплоть до настоящего времени (когда основания для этого, казалось бы, отпали) наша научная и учебная литература оперирует в основном понятиями "ответственности государственных органов" (вариант: "ответственность учреждений") за действия должностных лиц либо "ответственности за вред, причиненный должностными лицами в сфере управления". Только О.С. Иоффе <3> и много лет спустя А.П. Кун <4> дали своим работам несколько странные названия, заставляющие читателя задуматься над вопросом: а о чьей, собственно, ответственности идет речь?

--------------------------------

<1> См.: Там же.

<2> См. сноску 4 на с. 493 настоящего сборника. Еще раньше аналогичным образом изменил название соответствующей учебной темы М.М. Агарков (ср. Гражданское право: Учебник для юридических вузов / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. Ч. 2. М., 1938, § 248 и Гражданское право: Учебник для юридических институтов / Под ред. М.М. Агаркова и Д.М. Генкина. Т. I. М.: Юриздат, 1944, гл. 20, § 8).

<3> Иоффе О.С. Ответственность за вред, причиненный актами власти (§ 2 гл. III) // Иоффе О.С. Обязательства по возмещению вреда / Отв. ред. Л.И. Картужанский; ЛГУ им. А.А. Жданова. Л., 1951. С. 46 - 50; 2-е изд., 1952. С. 51 - 55.

<4> Кун А.П. Вопросы возмещения вреда, причиненного гражданину актами власти // Правоведение. 1983. N 6. С. 78 - 81; Он же. Возмещение вреда, причиненного гражданину актами власти: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / ЛГУ им. А.А. Жданова. Л., 1984; Он же. Противоправность и вина в обязательствах по возмещению вреда, причиненного гражданину актами власти // Правоведение. 1984. N 3. С. 91 - 95.

Отсутствие в работах 30 - 40-х годов прямой критики статьи 407 ГК 1922 г. и неизбежное славословие по поводу прав и свобод личности, "гарантированных Великой Сталинской Конституцией", не помешали писавшим об этой статье авторам предложить de lege ferenda ввести в законодательство в виде общего правила ответственность государства за акты власти. "...Нам кажется бесспорной, - писал в 1938 г. Х.И. Шварц, - необходимость дальнейшего усиления ответственности государства за неправильные действия должностных лиц", подчеркивая, что нужна ответственность, "не ограниченная определенным перечнем случаев, а универсальная" <1>. Я.М. Магазинер в 1945 г. в качестве итога большой работы предлагал для будущего ГК СССР норму, которая должна была начинаться словами: "Государственный орган отвечает за вред, причиненный незакономерными действиями его служащего во всех случаях, кроме особо указанных законом..." <2>. Е.А. Флейшиц в 1946 г. завершила тезисы уже упоминавшегося доклада положением-надеждой на то, что развитие законодательства и судебной практики "должно привести к признанию советским гражданским правом общего начала ответственности советского государства за вред, причиняемый противоправными действиями должностных лиц" <3>.

--------------------------------

<1> Шварц Х.И. Указ. соч. С. 62 - 63.

<2> Магазинер Я.М. Указ. соч. С. 186.

<3> Флейшиц Е.А. Ответственность государства по ст. ст. 407, 407-а ГК РСФСР и соответствующим статьям ГК других союзных республик // Научная сессия, посвященная 20-летию существования Всесоюзного института юридических наук (1925 - 1945): Тезисы докладов / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М., 1946. С. 27.

Наверное, Е.А. Флейшиц испытала удовлетворение, когда в конце 1953 г. выступала оппонентом по кандидатской диссертации тогда еще делавшей первые шаги в науке А.Н. Савицкой. Один из выводов этой обстоятельной работы состоял в том, что "ответственность государственных органов не следует в дальнейшем ограничивать только специальными случаями, предусмотренными в особых законодательных актах" <1>.

--------------------------------

<1> Савицкая А.Н. Гражданская ответственность государственных органов за вред, причиненный их должностными лицами (ст. 407 и ст. 407а ГК): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М., 1953. С. 8.

Каковы те итоги решения проблемы ответственности государства за акты власти в отечественной цивилистике и в советском праве, с которыми они подошли к рубежу 50 - 60-х годов, то есть ко времени новой (в России - второй завершенной) кодификации гражданского права? Как ни странно это может показаться после сказанного выше, по крайней мере два из трех серьезных достижений на этом пути в немалой степени являются "заслугой" законодателя, так как связаны с пресловутой статьей 407 ГК 1922 г.

Во-первых, статья 407, обширная судебно-арбитражная практика ее применения (точнее сказать, отказа в ее применении) и анализировавшая закон и практику научная литература сформировали, выкристаллизовали в качестве самостоятельной правовой (а по существу и политической) проблемы проблему ответственности государства за акты власти.

Два вывода практики и теории имели решающее значение для того, чтобы можно было окончательно сказать, что в статье 407 речь идет об ответственности (или скорее о безответственности) именно за акты власти.

Первый состоял в том, что учреждением в смысле этой статьи Кодекса является всякий государственный орган (госорган) независимо от того, представляет он собой предприятие или учреждение как юридическое лицо определенного типа, находится на бюджете или на хозрасчете, действует безвозмездно или за плату, осуществляет или не осуществляет государственную монополию и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> "...Вопрос об ответственности или безответственности (государства. - А.М.) следует разрешать исключительно в зависимости от природы действия, повлекшего за собою ущерб, а не от того, от имени какого госоргана и каким служащим это действие совершается" (Варшавский К.М. Указ. соч. С. 184). Еще более определенно писала об этом Е.А. Флейшиц: "Ст. 407 ГК распространяется единственно на акты власти, осуществляемые государственными учреждениями, причем под учреждениями следует понимать все государственные органы..." (Флейшиц Е.А. Ответственность государства по ст. ст. 407, 407-а ГК РСФСР. С. 27).

Второй же вывод заключался в том, что под служебными действиями должностного лица в статье 407 имеются в виду действия административного характера, в сфере административной деятельности, административного управления и т.п. И хотя в литературе 20-х годов отмечалось, что приравнивание на практике понятия служебных действий к административным актам "диктуется не прямым содержанием закона, а стремлением ограничить круг случаев безответственности государства" <1>, сам закон высказался на этот предмет точно и определенно. Правда, это был не российский, а украинский закон: в новой редакции статьи 407 ГК УССР, принятой 16 мая 1928 г., говорилось уже об ответственности госучреждений за неправильные служебные действия должностных лиц при осуществлении функций власти <2>.

--------------------------------

<1> Варшавский К.М. Указ. соч. С. 190.

<2> СУ УССР. 1928. N 11. Ст. 110.

Что же касается "заслуг" самой статьи 407 российского ГК в решении проблемы ответственности государства за акты власти, то они состояли в том, что фактом существования такой статьи именно в Гражданском (а не в каком-либо ином) кодексе и ее местом в ГК эта проблема была поставлена законом как вопрос гражданской ответственности госорганов за причинение вреда актами власти. Вместе с тем, как уже сказано выше, цивилисты совершенно определенно понимали и квалифицировали эту проблему как проблему ответственности государства.

Во-вторых, благодаря статье 407 ГК 1922 г. решение вопроса об ответственности госорганов за акты власти с самого начала было отнесено к компетенции суда и государственного арбитража (то есть органов, разрешавших подавляющее большинство гражданско-правовых споров), а не сделано предметом административной юстиции. На это достижение закона почему-то мало кто обращал внимание, хотя оно сыграло положительную роль при действии ГК 1922 г. <1> и было без колебаний воспринято всеми последующими кодификациями отечественного гражданского права.

--------------------------------

<1> Судебный порядок рассмотрения дел об ответственности госорганов за неправильные действия их должностных лиц позволил практически не применять требование статьи 407 ГК 1922 г. о необходимости своевременного обжалования этих действий потерпевшим. Было признано, что неправильность этих действий может установить сам суд.

В-третьих, как уже было сказано, цивилистическая наука определенно заняла позицию критики такой ответственности государства за вред, причиненный актами власти, которая ограничена перечнем указанных в законе случаев. "Юридическая литература, - писала в 1946 г. Е.А. Флейшиц, - неоднократно высказывалась за устранение соответствующих ограничений, а судебная практика не раз распространительно толковала постановления об отдельных случаях ответственности государства" <1>. Весьма примечательно, что предложения ввести в гражданское право общее начало ответственности государства за причинение вреда актами власти никогда никем публично не оспаривались и не критиковались.

--------------------------------

<1> Флейшиц Г.Л. Ответственность государства по ст. ст. 407, 407-а ГК РСФСР. С. 27.

Из вопросов, касающихся ответственности государства за последствия противоправных актов власти, которые практика и теория 20 - 50-х годов не решили в полной мере или даже не поставили должным образом, следует упомянуть два.

Первый - это вопрос о вине как основании ответственности госоргана. В решении этого вопроса был представлен весь спектр возможных мнений. Если одни полагали, что "ответственность государства не обусловлена субъективной виновностью причинивших вред должностных лиц" <1>, то другие столь же определенно считали, что для возникновения этой ответственности необходимо, "чтобы действия должностного лица были виновными" <2>, а третьи полагали, что для этого "необходима, как правило, вина должностного лица" <3>. Существовала и точка зрения, согласно которой "вина непосредственно причинившего ущерб есть условие ответственности государства по ст. 407 лишь в тех случаях, когда эта вина предусмотрена соответствующим особым постановлением закона" <4>.

--------------------------------

<1> Варшавский К.М. Указ соч. С. 207.

<2> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 49. См. также: Агарков М.М. Гражданское право: Учебник для юридических институтов. С. 335.

<3> Савицкая А.Н. Указ. соч. С. 7.

<4> Флейшиц Е.А. Ответственность государства за вред... С. 182.

Второй вопрос, оставшийся не только не решенным, но даже и не поставленным как следует в те годы, это вопрос о том, что следует понимать под "действием" должностного лица, влекущим ответственность госоргана. Почти все внимание было сосредоточено на выявлении властной природы этого действия и его отграничении в этом качестве от поведения участников гражданского правоотношения. Но, кажется, никем так и не был поставлен вопрос: а какие, собственно, действия охватывает статья 407 - только фактические, либо как фактические действия, так и индивидуальные правовые предписания, либо и те и другие, но, кроме того, еще и издание нормативных актов?

Решающий шаг на пути от общего правила о безответственности государства за причиненный вред к воплощению в жизнь прямо противоположного правила, как уже сказано, настойчиво предлагавшегося de lege ferenda, был сделан при принятии в 1961 г. Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик <1>.

--------------------------------

<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

Вошедшая в Основы 1961 г. статья 89 ("Ответственность государственных учреждений за вред, причиненный действиями их должностных лиц") гласила:

"Государственные учреждения отвечают за вред, причиненный гражданам неправильными служебными действиями их должностных лиц в области административного управления, на общих основаниях (статья 88 настоящих Основ), если иное не предусмотрено специальным законом. За вред, причиненный такими действиями должностных лиц организациям, государственные учреждения отвечают в порядке, установленном законом.

За вред, причиненный неправильными служебными действиями должностных органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, соответствующие государственные органы несут имущественную ответственность в случаях и пределах, специально предусмотренных законом."

С позиций не только нынешнего времени, но и либеральных воззрений нашей науки 20-х годов эти нормы можно упрекнуть во многих конформистских слабостях. В их числе и решение крупнейшей проблемы ответственности государства за неправомерные акты власти под скромной вывеской "ответственности госучреждения за действия их должностных лиц", и сохранение не очень точной фразеологии статьи 407 ГК 1922 г., и "недорешение" вопроса об ответственности за вред, причиненный юридическим лицам (оставшегося, как оказалось, в таком положении на 30 лет). Можно указать и на то, что вторая часть статьи 89 Основ представляла собой отсылку к закону, которого не было в природе (и оставалась такой пустой отсылкой в течение 20 лет).

Но все эти минусы статьи 89 Основ 1961 г., необъяснимые лишь тому, кто не захочет примерить на себя время рубежа 50 - 60-х годов в нашей стране, не идут в сравнение с тем, что сделано ее авторами для введения в будущем полноценной гражданской ответственности государства за неправомерные акты власти. В статье 89 Основ 1961 г. впервые в российском (и советском) праве было установлено общее правило об ответственности госучреждений как любого причинителя вреда за последствия действий их должностных лиц в сфере административного управления.

Из этого правила-принципа были допущены исключения троякого рода:

- ответственность перед гражданами могла быть устранена или ограничена специальным законом. Судя по смыслу нормы, имелось в виду допустить безответственность только в каких-то особых случаях, но об этом можно лишь догадываться, поскольку такие специальные законы изданы не были (если не считать таким специальным законом часть 2 самой статьи 89 Основ и акты, изданные в ее исполнение в 1981 г.);

- для ответственности перед "организациями" мог быть (должен был быть?) установлен особый порядок (см. подробнее ниже) <1>;

--------------------------------

<1> По букве статьи 89 получалось, что ответственность перед организациями, в отличие от ответственности перед гражданами, не могла быть ни устранена, ни смягчена специальным законом. Такой результат вряд ли входил в намерения авторов проекта этой статьи.

- в изъятие из общего правила вопрос об ответственности за действия "должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда" <1> был в Основах 1961 г. решен по типу статьи 407 ГК 1922 г.: ее случаи и пределы могли быть (должны были быть?) предусмотрены законом, в отсутствие которого государство за действия этих органов не отвечало.

--------------------------------

<1> Далее, как и другие авторы, мы будем для простоты изложения называть их правоохранительными органами, хотя суды, разумеется, являются органами применения права.

Но несмотря на все минусы статьи 89 Основ 1961 г. и на все оговоренные в ней изъятия из общего правила об ответственности госучреждений за вред, причиненный в сфере административного управления, сам этот принцип - по существу принцип ответственности государства за вред, причиненный актами власти, был наконец отечественным законом установлен. Потребовалось еще почти 35 лет временами упорной борьбы, подчас легких побед, чтобы сделать этот принцип полнокровным и всеобъемлющим, но главное - кардинальное изменение закона - было сделано тогда, в 1961 г. Революционный характер этого изменения был сразу же отмечен. "Первостепенное значение имеет содержащаяся в ст. 89 Основ новая норма, представляющая прямую противоположность ст. 407 ГК РСФСР..." <1> Статья 89 Основ "как бы перевернула правило ст. 407..." <2>. "Правило ст. 89 Основ об ответственности за вред, причиненный актами власти, существенно отличается от правила ст. 407 ГК, а в известном смысле даже и прямо ему противоположно" <3>.

--------------------------------

<1> Флейшиц Е.А. Общие начала ответственности по Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик // Новое в гражданском и гражданско-процессуальном законодательстве Союза ССР и союзных республик: Труды научной сессии ВИЮН / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М., 1962. С. 33.

<2> Майданик Л.А., Сергеева Н.Ю. Материальная ответственность за повреждение здоровья. М., 1962. С. 83.

<3> Иоффе О.С., Толстой Ю.К. Основы советского гражданского законодательства / ЛГУ им. А.А. Жданова. Л., 1969. С. 163 (О.С. Иоффе).

Способствовали этому решительному шагу два обстоятельства. Основы гражданского законодательства, работа над которыми началась в марте 1957 г., родились на волне демократизации нашей жизни, последовавшей за XX съездом КПСС и вошедшей в нашу историю под названием "оттепели". Но не менее важно, что решающая роль в создании Основ принадлежала "нашим старикам" - С.Н. Братусю, Д.М. Генкину, Е.А. Флейшиц, Б.С. Антимонову, Н.И. Бернштейну, К.А. Граве и другим. Они составляли постоянный костяк той группы, которая готовила проект Основ в Юридической комиссии при Совете Министров СССР <1>. И можно почти не сомневаться, что решения, предложенные в статье 89 Основ, исходили прежде всего от Е.А. Флейшиц и разделявшего не только ее убеждения, но и научные позиции в области деликтной ответственности Б.С. Антимонова.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова), включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<1> Об этом этапе подготовки Основ 1961 г. см.: Маковский А.Л. Развитие кодификации гражданского законодательства // Развитие кодификации советского законодательства / Отв. ред. С.Н. Братусь; ВНИИСЗ. М., 1968. С. 116 - 118. Впоследствии при подготовке ГК союзных республик статья 89 Основ была в них просто переписана, в том числе в РСФСР - в статьи 446 и 447 ГК. Поэтому упоминание о том, что нормы об ответственности госучреждений за вред, причиненный действиями в области управления, "были давно известны российскому законодательству", без указания источника, из которого эти нормы были дословно заимствованы, это полуправда (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 1995. С. 36).

Если говорить о положительном значении статьи 89 Основ 1961 г. в сугубо практическом плане, то оно заключалось в трех словах ее первой фразы "на общих основаниях". Ими Основы перевели дотоле специальную проблему гражданской ответственности госучреждений перед гражданами за властные действия их должностных лиц в общее русло деликтной ответственности юридических лиц за вред, причиненный их работниками "при исполнении ими своих трудовых (служебных) обязанностей" (ч. 3 ст. 88 Основ).

В отношении ответственности перед гражданами первая фраза статьи 89 Основ была отсылочной нормой, не имевшей какого-либо самостоятельного содержания <1>. Ее введение в закон означало, что отныне все юридические лица (независимо от того, являются они государственными учреждениями или не являются) отвечают за вред, причиненный гражданам их работниками (независимо от того, являются эти работники должностными лицами или не являются) при исполнении последними служебных обязанностей (независимо от того, относятся эти обязанности к сфере административного управления или не относятся) <2>.

--------------------------------

<1> К.Б. Ярошенко пришла к такому же выводу в отношении части 1 ст. 89 Основ после приведения ее текста в соответствие со статьей 58 Конституции 1977 г. (Ярошенко К.Б. Возмещение вреда, причиненного гражданам действиями должностных лиц // Советское государство и право. 1982. N 8. С. 137). Но и в первоначальной редакции эта норма не содержала никакого специального регулирования.

<2> В литературе была сделана попытка провести различие между действиями работников организации "при исполнении ими своих трудовых (служебных) обязанностей" (ч. 3 ст. 88) и "действиями их должностных лиц в области административного управления" (ч. 1 ст. 89). Как писала К.Б. Ярошенко, эти последние "могут быть совершены и в нерабочее время, и вне территории организации, и даже по личным мотивам. Важно, что эти действия работник мог осуществлять только в силу занимаемого служебного положения" (Ярошенко К.Б. Специальные случаи ответственности за причинение вреда. М., 1977. С. 69). Обоснованность этого разграничения вызывает сомнения. Трудовые (служебные) обязанности работника юридического лица, о которых шла речь в статье 88 Основ 1961 г., часто тоже выполняются "вне территории организации" и в ряде случаев могут выполняться "в нерабочее время". Проблема порождена скорее словами статьи 88 "при исполнении", излишне ограничивающими смысл общего правила об ответственности юридического лица за своих работников. Если вредоносные действия могли быть совершены работником "только в силу занимаемого служебного положения", не должно иметь значения, были ли они совершены "при исполнении" служебных обязанностей. Сходная, хотя и не идентичная проблема толкования закона может возникнуть и при сопоставлении пункта 1 статьи 1068 ("при исполнении") и статьи 1069 нового ГК.

Выяснение содержания использованных в первой фразе статьи 89 Основ понятий "государственные учреждения", "должностные лица", "служебные действия", "административное управление" сохраняло теперь смысл главным образом постольку, поскольку вторая фраза этой же статьи фактически исключала ответственность госучреждений "за вред, причиненный такими действиями должностных лиц организациям" <1>.

--------------------------------

<1> Применительно к вытекающей из статьи 89 ответственности перед гражданами толкование этих понятий было необходимо лишь для того, чтобы подчинить общим правилам деликтной ответственности случаи осуществления административно-управленческих функций разного рода "общественниками" - инспекторами ГАИ, дружинниками и т.п. См.: Бахрах Д.Н. Имущественная ответственность государственных органов за вред, причиненный действиями их должностных лиц гражданам // Советское государство и право. 1968. N 11. С. 20; Ярошенко К.Б. Специальные случаи ответственности... С. 63 - 64.

Поэтому, когда Пленум Верховного Суда СССР в Постановлении от 23 октября 1963 г. указал на то, что "ст. 89 Основ не распространяется... на случаи причинения вреда работниками государственных учреждений, не являющимися должностными лицами, а равно на случаи причинения вреда действиями должностных лиц, не вытекающими из области административного управления" (п. 4), то это означало, что правило этой статьи об исключении ответственности госучреждений перед организациями сужается.

Напротив, не менее разумный вывод комментаторов о том, что в действительности в части первой статьи 89 имеются в виду не только госучреждения, а любые организации (во всяком случае, государственные), осуществляющие административно-властные функции <1>, означал расширение (по сравнению с буквой закона) сферы безответственности за причинение вреда организациям, определенной этой нормой Основ.

--------------------------------

<1> См.: Научно-практический комментарий к Основам гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик / Под ред. С.Н. Братуся и Е.А. Флейшиц. М., 1962. С. 324 (Седугин П.И.); Гражданский кодекс РСФСР: Учебно-практическое пособие / Отв. ред. О.А. Красавчиков. Ч. II. Свердловск, 1965. С. 355 - 356 (Якушев В.С.); Комментарий к Гражданскому кодексу Казахской ССР / Под ред. М.А. Ваксберга, Ю.Г. Басина и Б.В. Покровского. Алма-Ата, 1965. С. 515 (Базарбаев Б.Б.). По существу этот вывод был следованием позиции, которую наша цивилистика прочно заняла в этом вопросе раньше.

Надо заметить, что в первом же комментарии к статье 89 Основ 1961 г. в полном соответствии с ее текстом объяснялось, что в принципе ответственность госучреждений перед организациями тоже "определяется общими нормами Основ", а специальным законом, к которому отсылает эта статья, должен быть определен лишь "порядок возложения этой ответственности" и им "не могут быть... ограничены общие основания ответственности, установленные Основами (ст. 88)" <1>. Однако эта верная, на наш взгляд, позиция не была воспринята практикой и доктрина в дальнейшем на ней не настаивала, как не настаивала она, впрочем, и на скорейшем издании закона об ответственности госорганов перед юридическими лицами за вред, причиненный действиями в сфере административного управления.

--------------------------------

<1> Научно-практический комментарий к Основам... С. 324 (Седугин П.И.). Такой же позиции придерживалась, по-видимому, А.Н. Савицкая - см. ее выступление на научной сессии ВИЮН в 1962 г. (Савицкая А.Н. Новое в гражданском и гражданско-процессуальном законодательстве... С. 103). Противоположную позицию занял О.С. Иоффе (Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 812).

Иным было с самого начала отношение науки к необходимости реализовать отсылку к закону, содержащуюся в части второй статьи 89, чтобы ввести, наконец, ответственность "за вред, причиненный неправильными служебными действиями должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда".

У меня осталось впечатление, что Е.А. Флейшиц, вплоть до своей смерти в 1968 г., едва ли не во всех выступлениях на научных конференциях и совещаниях говорила с присущей ей убедительностью и остротой о необходимости издать такой закон. В 1966 г. она вместе с В.М. Савицким выступила со статьей об имущественной ответственности за вред, причиненный органами дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, в начале которой авторы писали, что "необходимость в соответствующей законодательной регламентации не может вызывать сомнений" <1>. В статье предлагалось и обосновывалось решение принципиальных вопросов, которые должны найти место в этом законе:

--------------------------------

<1> Савицкий В.М., Флейшиц Е.А. Об имущественной ответственности за вред, причиненный должностными лицами органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда // Советское государство и право. 1966. N 7. С. 12.

- ответственность независимо от вины должностных лиц, причинивших вред;

- полное возмещение вреда;

- судебный порядок взыскания возмещения.

Если не ошибаюсь, теми же авторами был одновременно подготовлен проект соответствующего законодательного акта, основанный на изложенных принципах. Он обсуждался ученым советом Института советского законодательства и получил широкую поддержку.

Упомянутую статью Екатерина Абрамовна и Валерий Михайлович заканчивали укоризненным напоминанием о том, что "с момента введения в действие Основ гражданского законодательства прошло уже более четырех лет, однако закон об имущественной ответственности органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда... до сих пор не издан" <1>. Через два года Д.Н. Бахрах писал: "Специального закона еще нет, и органы дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда фактически не несут ответственности за ущерб, причиненный гражданам" <2>. Вряд ли кто-нибудь из них предполагал, что до издания такого акта пройдет еще больше 10 лет, а всего, со времени введения в действие Основ 1961 г., - 20 лет!

--------------------------------

<1> Савицкий В.М., Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 18.

<2> Бахрах Д.Н. Указ. соч. С. 23.

Сегодня, по прошествии более четверти века со времени описываемых событий, нелишне напомнить, что причиной борьбы цивилистов и поддерживавших их других ученых за претворение в жизнь обещания, данного законодателем (может быть, неосмотрительно) в 1961 г. в части 2 статьи 89 Основ гражданского законодательства, были не столько их научные позиции, сколько совесть. Ни в одной другой стране власть не принесла столько горя и несчастья собственному народу, сколько успела сделать советская власть за 1917 - 1953 годы - менее чем за 40 лет своего существования. Десятки миллионов без вины репрессированных людей, миллионы загубленных жизней! Никакая реабилитация, тем более никакое возмещение ущерба не могли исправить содеянного. Но надо было сделать все возможное, чтобы власти хоть на будущее было неповадно бесчинствовать. Вторая часть статьи 89 Основ 1961 г. - первое признание государством того, что впредь отвечать за неправедные судебные и внесудебные репрессии надо, причем отвечать гласно, по суду. Теперь надо было заставить государство это обещание выполнить. О тех, кто добивался этого, можно сказать словами героя Шарля Де-Костера: "Пепел Клааса стучал в их сердца".

Выше уже говорилось, что статья 407 в проекте ГК 1922 г. имела своим прообразом статью 131 Веймарской конституции. Когда в принятом тексте Кодекса смысл этой нормы оказался изменен на противоположный, о ее происхождении постарались забыть: "иностранные родственные связи" в то время уже не поощрялись, а упоминание о высоком конституционном достоинстве правила, устанавливавшего безответственность государства перед своими подданными, могло быть воспринято как издевательство.

Между тем конституционное значение нормы, решающей вопрос о возмещении вреда, причиненного актами власти, не зависит от того, как по существу решается этот вопрос в такой норме. Она конституционна потому, что решает один из важнейших вопросов взаимоотношений государства с членами гражданского общества, и она тем более конституционна, когда отказывает в таком возмещении и тем самым как бы выводит эти взаимоотношения из-под действия другой отрасли права - гражданского права.

Смелость авторов статьи 89 Основ гражданского законодательства 1961 г. проявилась еще и в том, что, введя общее правило о возмещении гражданам вреда, причиненного актами власти, они взяли на себя решение вопроса, по природе своей конституционного. Только после этого, когда тем самым вопрос гражданской ответственности за акты власти оказался решенным в значительной мере положительно, появились предложения сделать эту норму конституционной <1>.

--------------------------------

<1> См.: Личность, общество и государство. М., 1966. С. 236.

При принятии Конституции СССР 1977 г. эти предложения были реализованы в ее статье 58, третья часть которой гласила:

"Граждане СССР имеют право на возмещение ущерба, причиненного незаконными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей."

Содержание этой нормы, дословно воспроизведенной в конституциях союзных республик (в Конституции РСФСР - в статье 56), как говорят, оставляло желать лучшего. В ней нет ответа на главный вопрос: а кто же обязан возместить этот ущерб? Проблема гражданской ответственности государства перед гражданином за злоупотребление властью и иное неправомерное ее использование "утоплена" в статье 58 Конституции в широком и двусмысленном правиле о возмещении ущерба, причиненного организациями (в том числе общественными!) и их должностными лицами. Текст создает впечатление, что ответственными могут быть либо сами организации, либо их должностные лица, и в этом отношении менее точен, чем статья 89 Основ 1961 г., прямо назвавшая в качестве отвечающих за акты власти "государственные учреждения". Эти неточности, а также всеобъемлющий и потому неизбежно общий характер этого правила Конституции исключали возможность его применения в качестве нормы прямого действия и предполагали необходимость уточнения и детализации в других актах.

Вместе с тем два шага по сути решения проблемы ответственности государства за вред, причиненный актами власти, Конституция СССР все же сделала. Во-первых, как теперь принято говорить, она ввела эту проблему "в конституционное поле" <1>. Во-вторых, статья 58 Конституции, провозгласив общее (вроде бы без изъятий) правило об обязанности возмещать гражданам ущерб от актов власти, исключила возможность сохранять долее нереализованной и бездействующей часть 2 статьи 89 Основ 1961 г., чем обеспечивалась безответственность почти за все незаконные властные действия правоохранительных органов.

--------------------------------

<1> Этот, несомненно, важный с точки зрения развития отечественного конституционного права шаг никак не был отмечен при официальном представлении ее проекта (см.: Брежнев Л.И. О проекте Конституции (Основного Закона) Союза Советских Социалистических Республик и итогах его всенародного обсуждения: Доклад и выступления на внеочередной сессии Верховного Совета СССР девятого созыва, 4 и 7 октября 1977 г. М., 1977). Возможно, помешало то, что "первородство" в решении проблемы принадлежало не Конституции, а закону, юридически менее значимому. Возможно, сочли ненужным акцентировать внимание на том, что конституциям многих стран, в том числе и социалистических (например, Болгарии), давно уже было известно.

Поэтому через три с половиной года - 18 мая 1981 г. - Президиумом Верховного Совета СССР "на основании статьи 58 Конституции СССР" был принят Указ "О возмещении ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей" (далее - Указ от 18 мая 1981 г.) <1>. А осенью того же года текст статьи 89 Основ гражданского законодательства был приведен в соответствие с Конституцией и Указом от 18 мая 1981 г. <2>.

--------------------------------

<1> Этот Указ был затем утвержден Законом СССР от 24 июня 1981 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1981. N 21. Ст. 741; N 26. Ст. 840).

<2> См.: Указ Президиума Верховного Совета СССР от 30 октября 1981 г. "О внесении изменений и дополнений в Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик" // Ведомости Верховного Совета СССР. 1981. N 44. Ст. 1184.

Несмотря на такое широкое и даже не вполне понятное название, Указ, как и Конституция, никаких изменений в сферу деликтной ответственности организаций перед гражданами не вносил, за исключением одной, но чрезвычайно важной области - ответственности за ущерб, причиненный преследованием за уголовные и административные правонарушения. Это главное содержание Указа было сконцентрировано в его статье 2:

"2. Ущерб, причиненный гражданину в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ, возмещается государством в полном объеме, независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда.

Право на возмещение ущерба возникает при условии постановления оправдательного приговора; прекращения уголовного дела за отсутствием события преступления, за отсутствием в деянии состава преступления или за недоказанностью участия гражданина в совершении преступления; прекращения дела об административном правонарушении.

Ущерб не подлежит возмещению, если гражданин в процессе дознания, предварительного следствия и судебного разбирательства путем самооговора препятствовал установлению истины и тем самым способствовал наступлению указанных в части первой настоящей статьи последствий".

Главное продвижение в решении нашим законом проблемы гражданской ответственности государства за акты власти выражено в нескольких словах этого пункта Указа: "Ущерб... возмещается государством в полном объеме независимо от вины должностных лиц..."

Нетрудно заметить, что в главных своих нормах, касающихся гражданской ответственности, Указ от 18 мая 1981 г. воплотил принципиальные предложения о реализации части 2 статьи 89 Основ, высказывавшиеся еще в середине 60-х годов, прежде всего в упоминавшейся статье В.М. Савицкого и Е.А. Флейшиц (см. выше. С. 506 - 507). Тогда были названы основные виды незаконных действий правоохранительных органов, дающих право на возмещение вреда - незаконное осуждение, заключение и задержание. Тогда же была обоснована необходимость сделать эту ответственность независящей от вины причинителя и полной по объему возмещения.

Но в ряде отношений Указ от 18 мая 1981 г. и утвержденное им Положение о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, пошли дальше того, что предлагалось доктриной в отношении ответственности за этот ущерб <1>. И главный из этих новых шагов, практически в то время, возможно, не особо значимый - прямое указание и в тексте Указа, и в пересмотренном затем тексте части 2 статьи 89 Основ 1961 г. на ответственность государства за ущерб, причиненный действиями его властных органов. Хотя и до этого в некоторых актах советского законодательства фактически предусматривалась ответственность государства, а не конкретных причинителей вреда - государственных юридических лиц, прямое указание на гражданскую ответственность именно государства за последствия актов власти (правда, лишь в определенной сфере властвования) появилось в законе впервые. И опять гражданский закон опередил здесь развитие конституционного права, в котором прямое упоминание о такой ответственности государства появится лишь через 12 лет на совершенно новом этапе нашей истории (см. ниже. С. 515 и сл.).

--------------------------------

<1> Вероятно, немалую роль в этом сыграло участие в подготовке Указа и Положения цивилистов, исповедовавших взгляды тех, кто создавал Основы 1961 г., в первую очередь участие П.И. Седугина и К.Б. Ярошенко - учеников Е.А. Флейшиц.

И опять уместно поставить вопрос: с какими же итогами решения проблемы ответственности государства за акты власти советское право и отечественная цивилистика пришли к рубежу 80 - 90-х годов - ко времени, когда смена в нашей стране общественно-экономического строя сделала необходимыми кардинальный пересмотр гражданского законодательства и его новую (третью по счету) кодификацию?

Спору нет - законотворчество 1977 - 1981 гг. в том, что касается возмещения вреда гражданину, с точки зрения буквы закона решило эту проблему почти полностью: Конституцией и развивающими ее актами на государство было возложено возмещение ущерба, причиненного гражданину любыми незаконными действиями любых государственных организаций. В число таких действий впервые попал ряд властных действий органов дознания, следствия, прокуратуры и суда, затрагивающих неприкосновенность личности и ограничивающих ее свободу. Достигнутый тем самым прогресс в установлении гражданской ответственности государства за акты власти трудно переоценить. Тем не менее изъяны в решении этой проблемы - и сохранявшиеся от прежнего времени, и допущенные вновь - были.

Во-первых, сохранилась и в какой-то мере была даже упрочена безответственность государства за вредоносные последствия незаконных актов власти в отношении юридических лиц. Если в первоначальном тексте статьи 89 Основ 1961 г. речь шла о необходимости установить законом лишь "порядок", в котором госучреждения отвечают "за вред, причиненный... организациям" в области административного управления, что дало повод П.И. Седугину, А.Н. Савицкой и другим считать, что в принципе такая ответственность Основами введена, то в новой редакции статьи 89 Основ было сказано, что эта ответственность "наступает" в порядке, установленном законом. Добавление в текст той же фразы всего лишь одного слова сделало абсолютно ясным, что подобной ответственности еще нет и не будет до тех пор, пока не будет специального закона о "порядке ее наступления".

Надо также заметить, что старый текст второй части той же статьи 89 не исключал того, что специальный закон о случаях и пределах ответственности за незаконные действия правоохранительных органов будет предусматривать и ответственность перед юридическими лицами. С изданием Указа от 18 мая 1981 г. и введением новой редакции статьи 89 Основ такая возможность отпала.

Справедливость требует сказать, что до начала экономических реформ, в условиях квазигражданского оборота между социалистическими организациями ответственность государства перед ними серьезного практического значения не имела. Наверное, потому к отсутствию такой ответственности доктрина относилась почти равнодушно.

Во-вторых, была по-прежнему сохранена возможность установить законом изъятия из правила части 1 статьи 89 о возмещении "на общих основаниях" ущерба, причиненного гражданам актами власти в области административного управления. И хотя эта возможность законодателем использована не была, оставалась она неопределенно-широкой: нельзя было только полностью лишить гражданина права на возмещение указанного вреда, так как это противоречило бы Конституции 1977 г. (ст. 58).

В-третьих, ни нормы права, ни их научный анализ, ни эмпирические результаты их применения не позволяли достаточно точно определить те сферы властных отношений, где незаконное "властвование" должно влечь гражданскую ответственность.

Кажется, никем так и не был прямо поставлен вопрос: предусматривает ли наш закон ответственность за вред, причиненный незаконными действиями представительной власти - изданием ее органами незаконных нормативных или индивидуальных правовых актов?

Можно считать, что отрицательный ответ на этот вопрос содержался в самом законе, предусматривавшем возмещение вреда, причиненного "незаконными действиями... в области административного управления" (ч. 1 ст. 89 Основ). Деятельность законодательных и других существовавших тогда представительных органов административным управлением в точном смысле этих слов не являлась. Но определения административного управления закон не содержал, а цивилистическая литература, оперируя этим понятием в связи с ответственностью за причинение вреда, в большинстве случаев ограничивалась указанием на властный характер складывающихся при таком управлении отношений (что не менее характерно и для отношений с представительными органами власти) и, кроме того, для обозначения действий в сфере административного управления часто использовала значительно более широкое понятие актов власти <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Советское гражданское право: Учебник для юрид. институтов и факультетов / Отв. ред. О.С. Иоффе, Ю.К. Толстой, Б.Б. Черепахин; ЛГУ им. А.А. Жданова. Т. 2. Л., 1971. С. 371 - 372 (В.Т. Смирнов); Иоффе О.С. Обязательственное право. С. 809 и сл.; Советское гражданское право: Учебник для вузов. 2-е изд. Л., 1982. С. 303 (В.Т. Смирнов).

Не был в цивилистической литературе достаточно исследован и другой важный вопрос: должны ли органы исполнительной власти отвечать за вред, причиненный изданием ими незаконных нормативных актов? Охватывается ли издание таких актов понятием "действий в области административного управления"?

В свое время О.А. Красавчиков отнес к таким действиям лишь распорядительные (властные) акты индивидуального значения" <1>. Такая позиция была возможна, поскольку первоначальный текст статьи 89 Основ предусматривал ответственность госучреждений за "действия их должностных лиц" и было не вполне ясно, можно ли считать такими действиями подписание или утверждение нормативного акта, издаваемого от имени соответствующего органа, а не подписавшего (утвердившего) этот акт должностного лица.

--------------------------------

<1> Советское гражданское право: Учебник для юридических факультетов и институтов / Под ред. О.А. Красавчикова. Т. 2. М., 1969. С. 386 - 387 (О.А. Красавчиков).

Но с принятием Конституции 1977 г. положение изменилось, так как в ее статье 58 говорилось также и о возмещении вреда, причиненного гражданам "действиями государственных... организаций". Вряд ли после этого можно было без дополнительной аргументации утверждать, что акты административного управления, влекущие такую ответственность, это всегда лишь индивидуальные правовые предписания <1>. Но даже и те, кто как будто не исключал возможность обязать госучреждение возместить вред, причиненный изданием незаконного нормативного акта, прямо на такую возможность не указывали. Вопрос оставался открытым, тем более что в опубликованной судебной практике применение части 1 статьи 89 Основ сводилось в основном к случаям незаконных фактических действий должностных лиц.

--------------------------------

<1> Такую позицию занимали и авторы, весьма серьезно исследовавшие ответственность за незаконные действия в области административного управления. Так, А.М. Михайлич определял его как "управленческую деятельность в форме принятия (издания) актов, содержащих властные предписания. Это приказы, распоряжения, указания, адресуемые организациям и гражданам, подлежащие обязательному исполнению и создающие отношения властеподчиненности... Ответственность наступает и за вредоносные словесные акты власти" (Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. С.Н. Братусь, О.Н. Садиков; ВНИИСЗ. 3-е изд. М., 1982. С. 525). А.П. Кун определял "акты власти, о которых идет речь в ст. 89 Основ", как акты, которые "адресованы конкретным субъектам и представляют собой приказ, подлежащий исполнению" (Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину актами власти: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1984. С. 13 - 24).

В-четвертых, и до издания Указа от 18 мая 1981 г., и после этого закон не решал прямо вопрос о возмещении вреда, причиненного такими незаконными действиями органов дознания, следствия, прокуратуры и суда, в которых не выражаются специфические функции этих органов по осуществлению правосудия, расследованию преступлений и т.п. (например, утратой изъятых ценностей, ошибками при исполнении судебных решений и др.). Ответственность за последствия таких своего рода управленческих действий правоохранительных органов возлагалась на них (а после 1981 г. - на государство) лишь в результате толкования закона <1>.

--------------------------------

<1> На необходимость сохранения в ГК РСФСР нормы, аналогичной статье 407-а ГК 1922 г. указывали в свое время А.Н. Савицкая в выступлении на научной сессии ВИЮН в 1962 г. (Новое в гражданском и гражданско-процессуальном законодательстве... С. 103) и П.И. Седугин (Научно-практический комментарий к Основам... С. 325). Однако ГК 1964 г. такой нормы не содержал, и ответственность правоохранительных органов за вред, причиненный неспецифическими для их основных функций действиями работников этих органов, сохранилась в судебной практике в значительной мере благодаря выводам, сделанным наукой (см., например: Ярошенко К.Б. Специальные случаи ответственности... С. 73 и сл.; Она же. Возмещение вреда, причиненного гражданам... С. 142; Кун А.П. Вопросы возмещения вреда... С. 78).

Наконец, в-пятых, после издания Указа от 18 мая 1981 г. и изменения вслед за этим статьи 89 Основ создалось труднообъяснимое положение, при котором за незаконные акты власти одних государственных органов отвечают сами эти органы, а за других отвечает государство. Практического значения в то время это различие не имело и большого внимания к себе не привлекло. Объяснение этого различия тем, что максимальная "защита интересов потерпевшего... с гораздо большим успехом может быть достигнута при возложении обязанности возместить вред непосредственно на государство, нежели на отдельные организации" <1>, обрело реальный смысл лишь значительно позже - после начала экономических реформ в конце 80-х годов.

--------------------------------

<1> Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину... С. 15 - 16.

Законодательство 1977 - 1981 гг. о гражданской ответственности за последствия незаконных актов власти, вероятно, еще долго оставалось бы в полной мере действующим <1>, если бы не наступили новые времена - перестройка, экономические реформы, в том числе приватизация государственной собственности. Первый же крупный кодифицированный закон, рассчитанный уже на жизнь в новых условиях "социально ориентированной рыночной экономики" - Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (далее - Основы 1991 г.), серьезно изменил эту ответственность <2>.

--------------------------------

<1> Указ от 18 мая 1981 г., утвержденное им Положение о порядке возмещения ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия и суда, и Инструкция от 2 марта 1982 г. по применению этого Положения действуют и поныне.

<2> Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик были приняты Верховным Советом СССР 31 мая 1991 г. и должны были вступить в действие на всей территории СССР с 1 января 1992 г. (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 26. Ст. ст. 733, 734).

Главное изменение состояло в том, что возмещение "на общих основаниях" вреда, причиненного незаконными актами в области административного управления, было в полной мере распространено на случаи причинения такого вреда юридическим лицам. Пункт 1 статьи 127 новых Основ, заменявший часть 1 статьи 89 Основ 1961 г., гласил:

"1. Вред, причиненный гражданину или юридическому лицу незаконными действиями государственных органов, а также должностных лиц при исполнении ими обязанностей в области административного управления, возмещается на общих основаниях, если иное не предусмотрено законодательными актами."

Хотя, как уже сказано, необходимость возмещения юридическим лицам вреда, причиненного актами власти, была признана еще Основами 1961 г., объективной необходимости во введении такой ответственности прежде не было. Единство фонда государственной собственности в условиях, когда юридическими лицами были главным образом государственные и квазикооперативные организации, лишало возмещение такого вреда реального компенсационного смысла. К тому же планово-административный (т.е. в значительной мере волевой) характер управления экономикой делал весьма маловероятным признание действий государственных органов и должностных лиц в этой сфере незаконными, ибо на закон они не опирались.

Появление в новых условиях юридических лиц, самостоятельных в полном смысле слова - собственников своего имущества, отвечающих по долгам всем этим имуществом и определяющих по своему усмотрению цель, область, масштабы и способы своей деятельности, - сделало насущно необходимым возмещение им вреда, причиненного незаконными актами власти. Основами 1991 г. эта задача была решена и с 3 августа 1992 г. правило о такой ответственности действует в России <1>.

--------------------------------

<1> В соответствии с Постановлением Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" (Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 30. Ст. 1800) Основы 1991 г. "применяются на территории Российской Федерации за исключением положений, устанавливающих полномочия Союза ССР в области гражданского законодательства, и в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации и законодательным актам Российской Федерации, принятым после 12 июня 1990 г." (п. 1). Статья 127 Основ 1991 г. перестала применяться со дня введения в действие части второй Гражданского кодекса РФ, то есть с 1 марта 1996 г. (Собрание законодательства РФ. 1996. N 5. Ст. 411).

Другое изменение, введенное Основами 1991 г. в сравнении с прежним законодательством, заключалось в прямом решении законом вопроса, который до этого решался лишь путем его толкования. В пункте 2 статьи 127 Основ 1991 г., соответствующем части 2 статьи 89 Основ 1961 г., появился в конце новый текст:

"Вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате иной незаконной деятельности органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, возмещается на общих основаниях."

Существенный, хотя и малозаметный шаг сделали Основы 1991 г. в решении вопроса о том, кто отвечает за вред, причиненный незаконными актами власти. Возмещение этого вреда "на общих основаниях" (то есть во всех случаях, кроме возмещения вреда государством в силу Указа от 18 мая 1981 г.) означало возмещение его причинителем вреда, говоря иначе, соответствующим госорганом. Но Основы 1991 г. впервые ввели субсидиарную ответственность собственника имущества учреждения при недостатке у последнего денежных средств (ч. 2 п. 1 ст. 15). Для государственных учреждений это означало субсидиарную ответственность государства.

Однако эта последняя новелла для рассматриваемой проблемы значения уже не имела, ибо еще до введения в действие на территории России Основ 1991 г. в Конституцию РСФСР Законом от 21 апреля 1992 г. была включена новая статья:

"Статья 67.2. Каждый имеет право на возмещение государством всякого вреда, причиненного незаконными действиями государственных органов и их должностных лиц при исполнении служебных обязанностей" <1>.

--------------------------------

<1> Закон Российской Федерации от 21 апреля 1992 г. "Об изменениях и дополнениях Конституции (Основного Закона) Российской Советской Федеративной Социалистической Республики" (ст. 26) // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 20. Ст. 1084.

Основанием для введения в Конституцию этой и ряда других норм послужило принятие Верховным Советом РСФСР 22 ноября 1991 г. Декларации прав и свобод человека и гражданина, в которой есть статья 38 точно такого же содержания <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Верховного Совета РСФСР от 22 ноября 1991 г. "О Декларации прав и свобод человека и гражданина" (Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 52. Ст. 1865).

В действующую Конституцию Российской Федерации эта же норма вошла в качестве статьи 53 в немного измененной и тем самым улучшенной редакции. Теперь она гласит:

"Каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц."

Таким образом, в 1992 - 1993 гг. правило о возмещении вреда, причиненного незаконными актами власти, обрело в России уже не только по смыслу, но и по форме значение конституционного принципа.

Формально происхождение этого принципа очевидно. Одной из главных причин принятия уже упомянутой Декларации прав и свобод человека и гражданина 1991 г. была, как сказано в ее преамбуле, "необходимость приведения законодательства РСФСР в соответствие с общепризнанными международным сообществом стандартами прав и свобод человека". Однако в качестве прямых источников таких стандартов можно сослаться лишь на два положения Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. Одно весьма конкретно: "Каждый, кто был жертвой незаконного ареста или содержания под стражей, имеет право на компенсацию, обладающую исковой силой" (п. 5 ст. 9). Другое, напротив, носит очень общий характер: участвующие в Пакте государства обязались "обеспечить любому лицу, права и свободы которого, признаваемые в настоящем Пакте, нарушены, эффективное средство правовой защиты, даже если это нарушение было совершено лицами, действовавшими в официальном качестве" (подп. "а" п. 3 ст. 2) <1>.

--------------------------------

<1> Международный пакт о гражданских и политических правах принят Генеральной Ассамблеей ООН 16 декабря 1966 г., вступил в силу 23 марта 1976 г., в том числе и для СССР (Ведомости Верховного Совета СССР. 1976. N 17. Ст. 291), а впоследствии - для России.

У статьи 38 Декларации, затем дословно воспроизведенной в статье 67.2 Конституции РСФСР и впоследствии с небольшими изменениями - в статье 53 Конституции Российской Федерации, немного общего с приведенными положениями Пакта. Скорее текст этих статей "вырос" из серии норм отечественного права - ст. 89 Основ 1961 г., ст. 58 Конституции 1977 г., ст. 2 Указа от 18 мая 1991 г., ст. 127 Основ 1991 г. Этот текст точнее и полнее тех стандартов, которым он должен соответствовать.

Место статьи 53 Конституции в ее главе 2, названной "Права и свободы человека и гражданина", как и отмеченная генетическая связь со "стандартами прав и свобод человека", не оставляет, казалось, сомнений в том, что, признавая право на возмещение вреда за "каждым", Конституция имеет в виду "каждого гражданина". Однако недавнее толкование Конституционным Судом России сходно сформулированной другой статьи Конституции заставляет по-иному взглянуть и на ее статью 53.

В Постановлении от 24 октября 1996 г. Конституционный Суд обратился к статье 57 Конституции Российской Федерации, находящейся в той же главе 2, что и статья 53, и так же, как и статья 53, начинающейся словом "каждый". Только в статье 57 речь идет об обязанности "каждого" платить налоги и о том, что законы, устанавливающие новые налоги или ухудшающие положение налогоплательщика, обратной силы не имеют. В связи с вопросом о том, применимо ли это последнее правило к юридическим лицам, Конституционный Суд указал, что обратившиеся в Суд с запросом по этому поводу "акционерное общество, товарищества и общество с ограниченной ответственностью... по своей сути являются объединениями - юридическими лицами, которые созданы гражданами для совместной реализации таких конституционных прав, как право свободно использовать свои способности и имущество для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (часть 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации) и право иметь в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом как единолично, так и совместно с другими лицами (часть 2 статьи 35 Конституции Российской Федерации). Следовательно, на данные объединения граждан в качестве субъектов названных прав в полной мере распространяется требование статьи 57 Конституции Российской Федерации о недопустимости придания обратной силы законам, ухудшающим положение налогоплательщиков" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Конституционного Суда Российской Федерации по делу о проверке конституционности части первой статьи 2 Федерального закона от 7 марта 1996 года "О внесении изменений в Закон Российской Федерации "Об акцизах" (Собрание законодательства РФ. 1996. N 45. Ст. 5202).

Это Постановление Конституционного Суда рождает много вопросов, выходящих за рамки темы настоящей статьи. Но два вывода из него должны быть сделаны здесь. Во-первых, приведенная аргументация Суда в отношении статьи 57 Конституции России применима и к ряду других статей главы 2 Конституции и, в частности, к интересующей нас статье 53. Во-вторых, признание Судом действия подобных статей Конституции в отношении юридических лиц, которых Суд считает объединениями граждан (хотя в действительности некоторые из них таковыми могут не быть), необходимо влечет применение этих статей и к другим юридическим лицам - учреждениям, государственным предприятиям, фондам и т.п., хотя бы в силу равенства защиты разных форм собственности (ч. 2 ст. 8 Конституции).

Статья 53 Конституции России является точкой отсчета для анализа действующего российского права о гражданской ответственности за вред, причиненный властью.

Во-первых, законы и другие правовые акты, действовавшие на территории России до вступления в силу новой Конституции Российской Федерации, "применяются в части, не противоречащей" этой Конституции (п. 2 раздела второго Конституции). Только с учетом этого можно оценивать ряд российских законодательных актов 1991 - 1993 гг., в которых имеются нормы о гражданской ответственности за акты власти.

Во-вторых, как сказано в Конституции России, она имеет не только "высшую юридическую силу", но и "прямое действие... на всей территории Российской Федерации" (ч. 1 ст. 15). Это означает, что противоречие Конституции других нормативных актов не только исключает их применение, но и позволяет основывать требования о возмещении вреда, причиненного актами власти, непосредственно на положениях статьи 53 Конституции России. Под этим углом зрения следует оценивать и акты, принятые после Конституции, в том числе Гражданский кодекс Российской Федерации 1994 - 1995 гг.

В новом ГК есть целый ряд положений, имеющих прямое отношение к гражданской ответственности государства за вред, причиненный его органами. Первое и главное из них - статья 16 "Возмещение убытков, причиненных государственными органами и органами местного самоуправления":

"Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием".

Кроме того, в главе 59 ГК ("Обязательства вследствие причинения вреда") той же ответственности посвящены статьи 1069 - 1071. Непосредственное отношение к ней имеют статьи 13, 124 - 126 и некоторые другие ГК. Ряд отдельных положений на этот счет есть в других российских законах. Как уже было сказано, продолжают действовать Указ от 18 мая 1981 г. и основанные на нем акты (Положение и Инструкция). Столь значительный массив правовых норм, к тому же недавно изданных, требует их анализа в целях практического применения.

Статья 53 Конституции Российской Федерации и сопутствующие ей нормы ГК и других актов рождают несколько групп вопросов практического свойства, из которых ниже рассматриваются две группы наиболее принципиальных вопросов.

Какие правонарушения влекут гражданскую ответственность за акты власти?

1. В статье 53 Конституции и в статьях 16, 1069, 1070 ГК имеется в виду возмещение внедоговорного вреда. Под действие этих норм не подпадают случаи нарушения государством (или государственным органом) гражданско-правового договора, в котором оно участвует в качестве стороны. Вывод этот с очевидностью вытекает из всей истории института гражданской ответственности государства за акты власти в нашем отечестве, из фразеологии статьи 53 Конституции ("...возмещение вреда..."), из места статей 1069 - 1071 в ГК.

Сомнения может породить статья 16 ГК, которая помещена в общей части ГК и говорит о возмещении убытков. Но причиной, определившей место этой статьи в Кодексе (затем почти дословно повторенной в статье 1069), было исключительно важное значение для становления правового государства института его гражданской ответственности за акты власти.

2. В статье 53 Конституции говорится о возмещении вреда, причиненного "органами государственной власти" или их должностными лицами. Это первое в российском праве прямое правило об ответственности за вред, причиненный органами государственной власти. Уже в постконституционной литературе, комментирующей эту норму и соответствующие положения ГК, можно встретить указания на то, что в них (в частности, в ст. 16 ГК) предусмотрено возмещение вреда, причиненного "в сфере управления" <1>. Возможно, при этом имеется в виду управление в широком смысле слова как синоним осуществления власти в государстве. Но поскольку более 30 лет наши законы предусматривали ответственность за вред, причиненный при осуществлении деятельности "в области административного управления" (ч. 1 ст. 89 Основ 1961 г., п. 1 ст. 127 Основ 1991 г.), такое словоупотребление представляется опасным.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова), включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (издание третье, переработанное и дополненное).

<1> Как пишет Н.И. Клейн о ст. 53 Конституции и ст. 16 ГК, "принципиальным является вопрос... о возмещении убытков в сфере управления" (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой. С. 37). По словам К.Б. Ярошенко, "вслед за Конституцией ст. 16 ГК закрепляет общий принцип имущественной ответственности за причиненный в сфере управления вред" (Брагинский М.И., Витрянский В.В., Звеков В.П. и др. Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 58). Т.Е. Абова считает, что "в статье 16 (ГК. - А.М.) предусмотрен особый случай возмещения убытков, причиненных... в сфере управления" (Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий / Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин; Ин-т гос-ва и права РАН. М., 1996. С. 42).

Устанавливая возмещение вреда, причиненного органами государственной власти, Конституция, очевидно, исходит из собственного положения, согласно которому "государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную" (ст. 10). Таким образом, Конституция не предусматривает и потому не допускает исключения из установленного в статье 53 правила для какой-либо из ветвей власти. Это означает, что действующее законодательство предусматривает возмещение вреда, причиненного не только в области управления, то есть деятельности исполнительной власти, а в сфере деятельности государственной власти вообще, в сфере властвования, независимо от того, незаконной деятельностью какой власти причинен вред - законодательной, исполнительной или судебной.

3. Впервые включенное в статью 53 Конституции, а вслед за ней в статьи 16 и 1069 ГК слово "бездействие" влечет обязанность государства возместить вред, причиненный незаконным бездействием органов государственной власти или их должностных лиц. Иными словами, закон предусматривает последствия не только ненадлежащего осуществления властью ее прав (с превышением полномочий или вообще без них, с нарушением компетенции и т.п.), но и неисполнения властью ее обязанностей.

Проблема гражданской ответственности за бездействие власти (пусть лишь "в области административного управления") существовала и раньше, но в цивилистической литературе обходилась молчанием, отчасти из-за ее малозначительности по сравнению с вредоносностью злоупотребления властью, а отчасти из-за ее связи с "неудобным" для цивилиста вопросом о "горизонтальных" отношениях в сфере публичного права. Кажется, только М.Г. Маркова, анализируя статью 89 Основ 1961 г. (во второй редакции), высказала обоснованные сомнения в "отождествлении действий в сфере административного управления с актами власти" <1>. При этом вслед за Г.И. Петровым, Ю.М. Козловым и некоторыми другими административистами М.Г. Маркова исходила из того, что в советском государственном управлении, "основным методом которого является убеждение, а не принуждение", существуют, наряду с властными, и "невластные", "горизонтальные административные отношения" с правами на стороне гражданина и обязанностями на стороне органа исполнительной власти или его должностного лица.

--------------------------------

<1> Маркова М.Г. Возмещение вреда, причиненного незаконными действиями в правоохранительной сфере // Проблемы гражданского права: Сборник статей / ЛГУ им. А.А. Жданова. Л., 1987. С. 170.

Вряд ли конструкция "горизонтальных" отношений в сфере управления верна. Во всяком случае, эти отношения не "горизонтальны" в том смысле, в каком говорят об отношениях частного права: им не свойственно равенство сторон, они лишены эквивалентности, зато "оснащены" механизмом обжалования по вертикали и т.д. Но дело не в этом. Важно, что в сфере властной деятельности государства существуют отношения, не укладывающиеся в рамки простого противопоставления "власть-подчинение". Как правило, такие отношения возникают там, где закон наделяет гражданина или организацию правом требовать от власти определенных положительных действий. Примеров подобных законов немало. Один из типичных - Закон РСФСР от 18 апреля 1991 г. "О милиции" <1>. В его статьях 10 и 18 названы в числе прочих такие конкретные обязанности работников милиции, которые могут дать основание требовать возмещения причиненного их неисполнением вреда. Пункт 5 статьи 131 ГК в сочетании со статьей 16 Закона РСФСР от 29 мая 1992 г. "О залоге" <2> дает право требовать возмещения вреда, причиненного уклонением соответствующего органа от государственной регистрации ипотеки. Можно привести немало и других примеров норм публичного права, обязывающих власть к конкретным действиям во благо гражданина или юридического лица.

--------------------------------

<1> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 16. Ст. 503.

<2> Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. N 23. Ст. 1239.

Сказанное означает, что надо либо признать выражение "ответственность за акты власти" неточным, либо договориться, что под актами власти имеются в виду любые акты поведения власти, каковое может выражаться не только в действиях, но и в бездействии там, где определенно существует обязанность власти действовать.

4. Если по статье 53 Конституции основанием требования о возмещении государством вреда являются "незаконные действия (бездействие)" органов государственной власти, то ГК существенно конкретизировал это понятие, назвав в числе таких незаконных действий "издание не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа..." (ст. 16). Под законом здесь имеется в виду только федеральный закон, а под иными правовыми актами лишь указы Президента и постановления Правительства России (см. п. п. 2 и 6 ст. 3 ГК). Но не следует забывать, что издание не соответствующего им акта государственного органа приведено в статье 16 в качестве одного из возможных незаконных действий. Поэтому незаконным действием, влекущим причинение и возмещение вреда, может быть и издание федерального закона, не соответствующего Конституции России, и издание органом власти субъекта Российской Федерации акта, не соответствующего уставу этого субъекта Федерации, и т.д.

Таким образом, теперь дан исчерпывающий ответ на вопрос, который уже несколько раз ставился в настоящей статье: что означают неправильные (незаконные) действия госучреждений (государственных организаций) и их должностных лиц - фактические действия, индивидуальные правовые предписания, издание нормативных актов? И то, и другое, и третье. Решающее значение имеет природа отношений, в рамках которых совершаются эти действия, а не форма их выражения.

5. Для понимания и применения статьи 53 Конституции важно установить, кто имеется в ней в виду в качестве эвентуальных причинителей вреда и прежде всего какие государственные образования следует считать органами государственной власти.

Ответа на этот вопрос нет ни в Конституции, ни в комментариях к ней. Напрашивающееся сопоставление статьи 53 со статьями 10 и 11 Конституции может привести к несуразному выводу, состоящему в том, что на федеральном уровне "органами государственной власти", кроме всех судов, являются только Президент, Федеральное Собрание и Правительство России. В действительности каждый из трех названных органов государственной власти имеет подведомственную ему систему государственных органов, осуществляющих различные властные функции в Российской Федерации, однако органами государственной власти в Конституции прямо не названных. Есть такие органы у Президента, у Федерального Собрания (Счетная палата), но особенно многообразна и разветвлена система федеральных органов исполнительной власти, подведомственных Правительству Российской Федерации (министерства, комитеты, службы, надзоры, агентства и др.) и имеющих, как правило, в субъектах Федерации свои территориальные органы.

"Расщепление" в Конституции понятия органов государственной власти объясняют тем, что в деятельности Президента, Федерального Собрания, Правительства, судов Российской Федерации "непосредственно реализуется государственный суверенитет", тогда как "власть всех других государственных органов является производной от власти поименованных выше институтов" <1>. Представляется, что для целей статьи 53 Конституции это различие большого значения не имеет.

--------------------------------

<1> Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Ин-т гос-ва и права РАН. М., 1997. С. 134 - 135 (А.С. Автономов).

Сказанное не позволяет, однако, очертить круг даже федеральных органов государственной власти. К ним должны быть причислены по крайней мере Центральный банк России, косвенным образом отнесенный Конституцией к органам государственной власти (ч. 2 ст. 75), правда, неизвестно, к какой из ее ветвей, и прокуратура Российской Федерации - "специфический орган государственной власти" <1>, нормы о котором в Конституции оказались помещенными в главе "Судебная власть" (ст. 129).

--------------------------------

<1> Комментарий к Конституции Российской Федерации / Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ. М., 1996. С. 559 (А.М. Медведев).

К органам государственной власти, незаконные действия (бездействие) которых могут повлечь возмещение вреда государством, относятся и органы государственной власти субъектов Российской Федерации, образуемые самими этими субъектами (ч. 2 ст. 11 Конституции), вследствие чего у них "сложились разнообразные системы организации государственной власти" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 44 (С.Б. Крылов, А.Е. Постников).

Недостаточная определенность решения в конституционном законодательстве вопроса о понятии и круге органов государственной власти привела к использованию в статьях 16 и 1069 ГК, корреспондирующих со статьей 53 Конституции, иного, более нейтрального понятия государственного органа, употребляемого в Кодексе в случаях, когда имеется в виду орган государства, наделенный властными полномочиями, то есть по существу именно орган государственной власти <1>. Поэтому вряд ли есть основания считать, что статья 16 ГК "называет... в качестве причинителей не только органы государственной власти... но и любые государственные органы..." <2>.

--------------------------------

<1> В этом можно убедиться, обратившись к статьям ГК, в которых идет речь о государственных органах, обладающих правом принимать решения о принудительной реорганизации юридических лиц (п. 2 ст. 57), предъявлять требования о их принудительной ликвидации (п. 3 ст. 61), решать вопрос о создании государственных предприятий (п. 1 ст. 114), о прекращении права собственности других лиц (п. 2 ст. 238, п. 1 ст. 242), об изъятии земельных участков для государственных нужд вследствие нарушения законодательства или ненадлежащего использования (ст. ст. 279, 284 - 286); см. также статьи 753, 760, 762, 857, 964, 980, 1063 и др.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова), включен в информационный банк согласно публикации - КОНТРАКТ, ИНФРА-М, 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).

<2> Комментарий части первой Гражданского кодекса... С. 58; см. также: Комментарий к Конституции Российской Федерации. С. 229 (К.Б. Ярошенко).

6. В числе возможных причинителей вреда в статьях 16 и 1069 ГК в дополнение к статье 53 Конституции названы органы местного самоуправления.

Органы местного самоуправления не являются органами государственной власти. Они, как сказано в Конституции, "не входят в систему органов государственной власти" (ст. 12). В основе их лежит самоорганизация граждан, но государство наделяет возникающие в результате такой самоорганизации образования властными полномочиями. Как сказано в Федеральном законе от 28 августа 1995 г. "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", "решения органов местного самоуправления и должностных лиц местного самоуправления, принятые в пределах их полномочий, обязательны для исполнения всеми расположенными на территории муниципального образования организациями, органами местного самоуправления и гражданами" (п. 1 ст. 44) <1>.

--------------------------------

<1> Собрание законодательства РФ. 1995. N 35. Ст. 3506.

Как пишет М.А. Краснов, "исключение органов местного самоуправления из системы государственной власти... необходимо трактовать не как потерю ими государственно-властной природы, а как установление своеобразного разделения государственных функций "по вертикали". Это иной, специфический, но все же уровень власти. И для него "вступают в силу основные принципы, характерные для сущности любой государственной власти..." <1>.

--------------------------------

<1> Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий. С. 144 (М.А. Краснов).

В связи с объяснением того, почему при решении в ГК вопросов гражданской ответственности за акты власти органы местного самоуправления оказались в одной упряжке с органами государственной власти, нелишне напомнить об одной тенденции, определенно сложившейся в нашей судебной практике и цивилистической доктрине. Применение к какому-либо образованию правил о гражданской ответственности за акты власти зависит не от наименования соответствующего образования ("госучреждение", "госпредприятие", "государственная организация" и т.д.) и не от его организационно-правовой формы, а от наличия или отсутствия у него (пусть даже не вполне в соответствии с природой этого образования) функций публичной власти.

Каковы основания гражданской ответственности за незаконные акты власти?

1. Правила ГК о возмещении внедоговорного вреда, как и в прежних гражданских кодексах, построены по системе генерального деликта. В ее основе - признание противоправным всякого причинения имущественного вреда. В понятие вреда, подлежащего возмещению, уже implicite включается противоправность вредоносного поведения причинителя. Это позволяет иметь общее правило о всяком причинении вреда как о гражданском правонарушении (см. п. 1 ст. 1064 ГК) вместо подробного и неизбежно неполного перечня противоправных действий, влекущих обязанность возместить причиненный ими вред.

Но в нормах о возмещении вреда, причиненного актами власти, всегда предусматривалось, что обязанность его возместить наступает лишь при условии, если вред причинен неправильными (в нормах, принятых до 1977 г.) или незаконными действиями (бездействием) государственных органов или их должностных лиц. Практически это означает, что для возмещения вреда, причиненного действиями (бездействием) власти, нет оснований, если не установлена противоправность соответствующих действий (бездействия), хотя бы они и привели к уменьшению объема чьих-либо имущественных прав.

В объяснение этой особенности ответственности за вред, причиненный актами власти, А.П. Кун предложил теорию удвоенной противоправности. Суть ее в том, что обязанность возместить такой вред "предполагает наличие противоправности двух видов: 1) гражданско-правовой; 2) административно-правовой (уголовно-процессуальной и т.д.)". Первая выражается в самом причинении имущественного вреда, вторая - в незаконности вредоносного акта власти <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кун А.П. Противоправность и вина... С. 91 - 93.

Представляется, что действительное положение вещей и проще, и сложнее.

Проще потому, что удваивать в подобных случаях требование противоправности нет оснований: если вред причинен правомерным (правильным, законным) актом власти, гражданско-правовая противоправность (т.е. само причинение вреда) оказывается юридически безразличной, не влечет правовых последствий в области гражданской ответственности (если только законом не предусмотрено иное - см. ч. 1 п. 3 ст. 1064 ГК).

Сложнее - в связи с тем, что дополнительное оснащение права на возмещение вреда, причиненного актами власти, специальным требованием неправомерности соответствующего вредоносного поведения, вызвано особой природой актов власти. Полномочия, права, которыми наделяются органы власти и их должностные лица, не ограничены и не могут быть ограничены таким образом, чтобы их осуществление никогда и ни при каких обстоятельствах не влекло уменьшения объема чьих-либо имущественных прав, не приводило к умалению чьей-либо имущественной сферы. Власть не может быть создана и существовать только для раздачи наград и пряников. Закон возлагает на органы власти и их должностных лиц определенные обязанности (от уборки мусора до введения и взимания налогов) и дает им для исполнения этих обязанностей определенные права (полномочия). Исполнение органами власти (органами местного самоуправления, должностными лицами) своих обязанностей в пределах предоставленных полномочий правомерно, в том числе и в отношении последствий таких действий. Как ни покажется это на первый взгляд одиозным, но можно сказать, что в известном смысле - строго в рамках предоставленных полномочий - органы власти всегда управомочены на причинение вреда.

Вывод этот не нов. В свое время Е.А. Флейшиц в числе пяти условий, исключающих противоправность причинения вреда, первым называла исполнение обязанности. И далее объясняла, что "осуществление отдельных обязанностей, вытекающих из служебного положения некоторых лиц, иногда связано с умалением имущества государственных или общественных организаций, либо граждан, или с нарушением личных благ граждан" <1>. Осторожные слова "отдельных", "некоторых", как и приведенные Е.А. Флейшиц примеры исполнения обязанностей (пожарными, органами ветеринарного надзора, часовым на посту), отчасти объясняются временем, когда были написаны эти слова, а главным образом тем, что проблема гражданской ответственности за акты власти не выходила в то время за рамки статей 407 и 407-а ГК 1922 г.

--------------------------------

<1> Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения / Всесоюзн. ин-т юрид. наук. М., 1951. С. 44 - 45.

Конечно, между пожарным, заливающим пожар и находящееся в огне имущество, и парламентом, с помощью закона подавляющим инфляцию и уменьшающим тем самым доходы банков, есть немалое различие, но для рассматриваемой проблемы это различие скорее количественное, чем качественное. Ни тот ни другой не должны выходить за пределы предоставленных им прав, только для одного эти права очерчены достаточно детально и точно, а для другого описаны весьма широко. И чем выше место органа власти в соответствующей иерархии, тем шире и менее конкретны его обязанности и необходимые для их исполнения права. Поэтому говорить, например, о незаконности действий Федерального Собрания, вызвавших для кого-либо отрицательные имущественные последствия, можно лишь при несоответствии этих действий Конституции или международным договорам России либо регламентным нормам самого парламента.

Таким образом, весь вопрос об особой противоправности вредоносного поведения власти в действительности есть лишь иная ипостась старого вопроса об управомоченности на причинение вреда, как ни трудно сочетаются в современном языке слова "власть" и "право на причинение вреда". Там и постольку, где и поскольку этой управомоченности нет, там вред причинен незаконно, то есть противоправно, и соответствующее вредоносное поведение становится элементом гражданского деликта. Надо заметить, что содержание противоправности вредоносного поведения не только в рассматриваемых случаях, а вообще, как правило, лежит за пределами гражданского права. Но, как справедливо отмечали В.А. Рахмилович, С.Н. Братусь и многие другие цивилисты, это не меняет гражданско-правовой природы ответственности за вред, причиненный соответствующими противоправными действиями (бездействием) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Рахмилович В.А. О противоправности как основании гражданско-правовой ответственности // Советское государство и право. 1964. N 3. С. 55; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 157.

2. Практическое значение противоправности действия (бездействия) органов власти как условия их ответственности за причиненный в результате вред связано с распределением бремени доказывания наличия (потерпевшим) или отсутствия (причинителем вреда) противоправности.

Гражданский кодекс, как и предшествующие кодификационные акты (за исключением ГК 1922 г.), не содержит ни общего правила о доказывании наличия или отсутствия противоправности в деликтных обязательствах, ни специальной нормы по этому поводу, относящейся к случаям причинения вреда актами власти. В литературе, если она не обходит этот вопрос молчанием, высказываются на этот счет разноречивые мнения. Например, А.М. Белякова считала, что по общему правилу (ст. 444 ГК 1964 г.) "противоправность, то есть нарушение тех или иных правовых норм, должна быть доказана лицом, которому причинен вред" <1>. А.П. Кун, напротив, общим правилом считает презумпцию того, что "всякий вред, возникающий в результате деликта, противоправен". Но "в отношении актов власти действует иное предположение: всякий акт власти основан на законе, а вред, причиненный им, соответственно, правомерен и не подлежит возмещению, за исключением случаев, когда положительно доказано обратное" <2>.

--------------------------------

<1> Белякова А.М. Имущественная ответственность за причинение вреда. М., 1979. С. 14.

<2> Кун А.П. Противоправность и вина... С. 92.

Применительно к новому законодательству вопрос о доказывании противоправности или правомерности актов власти пока не обсуждался, но высказано мнение, что для возложения ответственности за вред, причиненный как индивидуальными правовыми актами, так и актами нормативного характера, "необходимо, чтобы соответствующие акты были признаны недействительными" <1>. Так как трудно предположить, чтобы требование о недействительности акта было заявлено издавшим его органом, очевидно, что тем самым вопрос о бремени доказывания противоправности правовых актов решается не в пользу потерпевшего.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 1. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина) включен в информационный банк согласно публикации - Юрайт-Издат, 2007 (издание третье, переработанное и дополненное).

<1> Брагинский М.И., Витрянский В.В., Суханов Е.А., Ярошенко К.Б. Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1996. С. 361 (К.Б. Ярошенко). См. также: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Научно-практический комментарий. С. 41 (Т.Е. Абова).

В отношении причинения вреда вследствие издания индивидуального, а тем более нормативного правового акта такое решение вопроса о бремени доказывания его правомерности или противоправности, наверное, правильно: необходимость доказывания властью правомерности каждого своего акта сделала бы осуществление власти невозможным. Иначе, однако, должен решаться этот вопрос применительно к фактическим актам власти - фактическим действиям должностных лиц органов государственной власти и местного самоуправления. Необходимость отграничивать такие действия должностного лица в сфере власти от действий хозяйственных и разграничивать властные действия в пределах полномочий должностного лица от аналогичных действий, но совершенных без полномочий, с их превышением или злоупотреблением ими, заставляет возложить на соответствующий орган бремя доказывания правомерности фактических действий должностного лица, причинивших вред.

Особого обсуждения заслуживает уже затронутый вопрос о судебном признании недействительным правового акта, явившегося причиной вреда. Можно понять, как возникла мысль о необходимости такого судебного признания. Слишком близки фразеология статей 13 и 16 ГК и возможные последствия их применения. И в той и в другой статье речь идет об "акте государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующем закону", в силу каждой из них последствием такого несоответствия может быть возмещение убытков.

В действительности общее, что объединяет статьи 13 и 16 ГК, - это установленная в них возможность судебного контроля за законностью деятельности органов власти, законодательной и исполнительной. Но формы этого контроля и назначение соответствующих статей ГК различны.

В статье 13 ГК предусмотрен прямой контроль, влекущий при незаконности акта признание его судом недействительным. Но в отношении нормативных актов возможность прибегнуть к такому контролю ограничена "случаями, предусмотренными законом" <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Комментарий части первой Гражданского кодекса... С. 54 - 55 (М.И. Брагинский).

В статьях 16 и 1069 ГК имеется в виду косвенный (конкретный) судебный контроль за законностью правовых актов власти. Основанием для него является требование не о признании акта недействительным, а о возмещении причиненного им вреда (убытков). Установив, что правовой акт незаконен и налицо другие необходимые основания для возмещения причиненного его изданием вреда, суд должен независимо от признания акта недействительным удовлетворить требование о возмещении вреда. Правомочия суда поступить таким образом основаны на статье 120 Конституции России, в силу которой "суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного органа или иного органа закону, принимает решение в соответствии с законом" (часть 2).

В части 2 статьи 120 Конституции не решен вопрос о правомочиях суда при несоответствии одного федерального закона другому федеральному закону. Но, во всяком случае, суд может не применять нормы федерального закона и федерального конституционного закона, противоречащие Конституции (ч. 1 ст. 15), нормы федерального закона, противоречащие федеральному конституционному закону (ч. 3 ст. 76) либо противоречащие закону или иному правовому акту субъекта Российской Федерации, изданному по вопросу, относящемуся к ведению только субъекта Российской Федерации (ч. 6 ст. 76). С учетом этого надо согласиться с В.М. Савицким в том, что действие части 2 статьи 120 Конституции "распространяется на любые акты любого органа или должностного лица" <1>.

--------------------------------

<1> Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий. С. 608 (В.М. Савицкий). См. также: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 1. С. 3 - 6). Иного мнения придерживается А.А. Гравина, полагающая, что на основании части 2 статьи 120 Конституции "суд... осуществляет контроль за содержанием подзаконных актов" (Комментарий к Конституции Российской Федерации. С. 523).

Таким образом, при рассмотрении требований о возмещении вреда на основании статей 16 и 1069 ГК суд вправе оценивать законность ("соответствие закону или иному правовому акту") практически любого нормативного акта, тогда как действуя на основании статьи 13 ГК, он может делать это лишь "в случаях, предусмотренных законом".

3. После издания Основ 1961 г., текст статьи 89 которых отсылал к общим основаниям ответственности за причинение вреда, не было сомнений в том, что вина является необходимым основанием ответственности за незаконные акты власти. Не меняет в этом отношении ничего и общее правило о такой ответственности, содержащееся в статье 1069 ГК, хотя в нем и не упоминается о вине причинителей вреда - соответствующих органов или их должностных лиц. Как справедливо считает К.Б. Ярошенко, отсутствие в этой статье отсылок к специальным основаниям ответственности и ее место в главе 59 ГК подчиняют регулируемую ею ответственность действию "общих правил деликтной ответственности, то есть ответственности за вину" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий части второй Гражданского кодекса... С. 360.

Новое на этот счет правило, требующее объяснения, содержится в пункте 2 статьи 1070 и касается "вреда, причиненного при осуществлении правосудия": право на его возмещение возникает, "если вина судьи установлена приговором суда, вступившим в законную силу".

Очевидно, что в этой норме мы сталкиваемся с так называемым предустановленным доказательством, исключающим возможность принимать во внимание какие-либо другие доказательства вины судьи в случаях, на которые эта норма распространяется.

Не менее очевидно, что это правило не имеет отношения к правонарушениям, перечисленным в пункте 1 той же статьи, которые тоже могут быть совершены судьей, но влекут возмещение вреда независимо от его вины.

Сложнее ответить на вопрос, что следует считать осуществлением судьей правосудия. С учетом статьи 118 Конституции России осуществлением правосудия в широком смысле слова, по-видимому, может быть признано любое действие судьи, совершаемое им в этом качестве в порядке конституционного, гражданского, административного или уголовного судопроизводства. Однако такой подход означал бы, что даже те действия (бездействие) судьи, которые давали основание для возмещения вреда еще в силу статьи 407-а ГК 1922 г., теперь могут привести к такому возмещению лишь в случае, когда судья осужден за это действие (бездействие) как за преступление. Представляется более правильным исходить из понимания "правосудия как главного полномочия судебной власти, выражающегося в осуществлении судом подзаконной... деятельности по рассмотрению и разрешению в судебных заседаниях гражданских и уголовных дел... Правосудие не исчерпывает всего объема судебной деятельности". Им не охватываются, хотя и осуществляются в рамках судопроизводства, "досудебное производство, производство по делу во всех стадиях уголовного и гражданского процесса, разрешение вопросов исполнения приговоров и решений по уголовным и гражданским делам" <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Конституции Российской Федерации. С. 512 (В.П. Кашепов).

4. Ряд вопросов практического и теоретического свойства возникает в связи с пунктом 1 статьи 1070 ГК, в основном повторяющей часть 2 статьи 89 Основ 1961 г. (в редакции 1981 г.) и часть 1 пункта 2 статьи 127 Основ 1991 г.

Как и прежде, в названной норме ГК предусматривается возмещение вреда, причиненного перечисленными в ней конкретными правонарушениями в правоохранительной сфере, независимо от вины должностного лица - правонарушителя. Заметным нововведением является пополнение перечня этих правонарушений еще одним - "незаконным применением в качестве меры пресечения... подписки о невыезде". Незаметным, но куда более значительным отличием новой нормы от прежних стало то, что от общего правила об ответственности за акты власти теперь эту норму отличает только безвиновная ответственность, тогда как раньше отличала также и ответственность государства.

Еще при действии старого закона в отношении его аналогичной нормы (ч. 2 ст. 89 Основ 1961 г.) было высказано мнение, что она не устанавливает гражданской ответственности, а "ее следует рассматривать в качестве одной из разновидностей мер защиты, в основе применения которых лежит принцип причинения" <1>. В основе этого взгляда лежит одна из ряда теорий юридической ответственности вообще, гражданско-правовой ответственности в частности <2>. В рамках настоящей статьи невозможно обсуждать эти теории. Следует лишь заметить, что все развитие частного права в XX веке, включающее появление ответственности за ядерный ущерб и экологический ущерб, направленной (канализированной), строгой, абсолютной ответственности, неразрывно связанной с ее обязательным страхованием, заставляет признать главной и отличительной чертой гражданско-правовой ответственности компенсационный характер, а не субъективное начало вины. И с этой точки зрения правило, содержащееся в пункте 1 статьи 1070 ГК, является нормой о гражданской ответственности не в меньшей мере, чем правило статьи 1069 ГК.

--------------------------------

<1> Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину... С. 13.

<2> Обстоятельное изложение этих теорий и их аргументированную критику см. у С.Н. Братуся (Указ. соч. С. 163 - 197).

Но при любой теоретической оценке рассматриваемой нормы остается применительно к ней вопрос о ratio legis, о соображениях, которыми можно объяснить и обосновать перечень названных в ней правонарушений в правоохранительной сфере. Ответ на этот вопрос, по сути дела, был дан тогда, когда не только не существовало нового ГК, но и было еще очень далеко до решения обозначенной в части 2 статьи 89 Основ 1961 г. проблемы ответственности за вред, причиненный незаконными действиями в правоохранительной сфере. "...Необоснованное осуждение, задержание или заключение под стражу, - писали более 30 лет тому назад в уже упоминавшейся статье В.М. Савицкий и Е.А. Флейшиц, - вот, на наш взгляд, те особые случаи, которые в соответствии с ч. 2 ст. 89 Основ гражданского законодательства должны быть специально предусмотрены законом в качестве оснований, условий возмещения вреда. Особенность этих случаев заключается в том, что вред наступает вследствие необоснованного нарушения должностными лицами названных органов (дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. - А.М.) одного из основных конституционных прав граждан - неприкосновенности личности. Именно эта специфика указанных случаев... диктует необходимость установления повышенной (а не определяемой общими правилами гражданского законодательства) ответственности..." <1>. Именно этот особый объект правовой охраны - личную свободу, неприкосновенность личности - называли впоследствии многие авторы, объясняя смысл соответствующих норм и актов, изданных в 1977 - 1981 гг. <2>.

--------------------------------

<1> Савицкий В.М., Флейшиц Е.А. Указ. соч. С. 14.

<2> См.: Ярошенко К.Б. Возмещение вреда, причиненного гражданам... С. 137; Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину... С. 14; Маркова М.Г. Указ. соч. С. 175.

Но если приведенное объяснение и обоснование нормы, содержащейся в пункте 1 статьи 1070 ГК, правильно, то уместно проверить, нет ли еще каких-либо мер в руках правоохранительных органов, незаконность которых влечет неправомерное ущемление "права на свободу и личную неприкосновенность" (ч. 1 ст. 22 Конституции). В связи с этим можно указать на желательность изменения пункта 1 статьи 1070 ГК таким образом, чтобы им охватывались, во-первых, все случаи незаконного задержания, заключения под стражу и содержания под стражей (ср. ст. ст. 96, 119, 122 УПК РСФСР и ст. 301 УК РФ) и, во-вторых, случаи незаконного применения принудительных мер медицинского характера (см. ст. 21 и ст. 99 УК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину... С. 14; Маркова М.Г. Указ. соч. С. 173 - 174.

Обязательства вследствие неосновательного обогащения <*>

--------------------------------

<*> Обязательства вследствие неосновательного обогащения (глава 60). В кн.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского, С.А. Хохлова. М.: Междунар. центр фин.-экон. развития, 1996. С. 591 - 603.

Обязательства из неосновательного обогащения в прежних и новом ГК. Понятие обязательства, возникающего вследствие неосновательного обогащения, как оно определено в ГК (п. 1 ст. 1102), по сути, мало чем отличается от его определений в прежних российских Кодексах (ср. со ст. 399 ГК РСФСР 1922 г. и с частями 1 и 6 ст. 473 ГК РСФСР 1964 г.). Сравнивая эти его определения, можно лишь с огорчением отметить, как с течением времени не в лучшую сторону меняется русский юридический язык: в стремлении избежать мелких неточностей, боясь быть непонятым, он становится излишне многословным, обрастает канцеляризмами и приобретает оттенок казуистичности <1>.

--------------------------------

<1> Вот как было определено обязательство вследствие неосновательного обогащения в 1922 г.: "Обогатившийся за счет другого без достаточного установленного законом или договором основания обязан возвратить неосновательно полученное. Обязанность возврата наступает и тогда, когда основание обогащения отпадает впоследствии" (ст. 399 ГК). Этот текст почти в два раза короче того, который вошел в ГК 1964 г.

Несмотря на консерватизм в определении обязательства, порождаемого неосновательным обогащением, в регулирование отношений, возникающих вследствие неосновательного обогащения, в новом Кодексе внесены серьезные изменения, возможно, более принципиальные, чем в регламентацию многих других обязательств.

В основе происшедших изменений лежат, во-первых, взгляд на обязательства, возникающие вследствие неосновательного обогащения, не как на отдельный вид обязательств, а как на особый их род и даже, возможно, своеобразный (восполнительный) способ защиты гражданских прав и, во-вторых, понимание того, что этот институт относится к числу тех, которые непосредственно связаны с нравственными началами гражданского права.

Понятие и основные случаи неосновательного обогащения. В основу определения обязательств этого рода положена наиболее понятная, хотя и не главная категория случаев неосновательного обогащения - получение одним лицом (приобретателем) без законных оснований имущества другого лица (потерпевшего).

Наиболее типичны из них случаи исполнения обязательства не кредитору, а другому (постороннему) лицу - отправка товара по неверному адресу, выдача груза перевозчиком вместо получателя другой организации, зачисление поступивших в банк денег на счет не того клиента, кому они предназначены, и т.п.

Сходны, а отчасти и совпадают с ними случаи платежа недолжного. Это, как писал Г.Ф. Шершеневич, платеж "по несуществующему долгу в предположении его существования" <1>. Приобретателем здесь может оказаться и совершенно постороннее лицо (как это происходит, например, при ошибочном зачислении денег на чужой счет), но чаще всего им оказывается кредитор, получающий сверх того, что причитается ему по обязательству. Об одном из таких случаев упоминает статья 366, в которой предусматриваются последствия двойного платежа одного и того же долга (самим должником и его поручителем).

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 10-е изд. М.: Изд. бр. Башмаковых, 1912. С. 672.

Неосновательное получение имущества приобретателем (как и другие случаи неосновательного обогащения) может быть вызвано действиями не только самого потерпевшего, но и третьих лиц (банк, неправильно зачисливший деньги вместо одного счета на другой, является третьим лицом по отношению к сторонам обязательства, возникшего в результате этого), и приобретателя (например, списавшего в безакцептном порядке деньги со счета посторонней организации), и даже следствием события (например, когда сплавляемый лес течением вынесло на участок приобретателя). Все эти основания возникновения обязательств из неосновательного обогащения, ранее описывавшиеся в литературе, теперь прямо указаны в ГК (п. 2 ст. 1102).

Но на практике неосновательное обогащение чаще возникает не в результате незаконного получения чужого имущества приобретателем, а вследствие сбережения одним лицом своего имущества за счет другого. Это прежде всего многочисленные и разнообразные случаи исполнения обязательства за должника кредитору третьим лицом при отсутствии у последнего обязанности перед должником исполнить его обязательство. Такое исполнение возможно и по ошибке третьего лица (в частности, в предположении, что оно исполняет свое обязательство), и в случаях, когда оно действует в чужом интересе (ст. 987). В этих и других подобных случаях третье лицо несет расходы, благодаря которым кто-то другой сберегает свои средства. Подобные случаи признавались неосновательным обогащением и раньше, считаются они неосновательным обогащением и теперь. Различаются лишь юридико-технические приемы, с помощью которых это делает закон (ср. ч. 6 ст. 473 ГК РСФСР 1964 г. с п. 1 ст. 1102 ГК РФ). Что является в этом вопросе новым в ГК, так это прямое упоминание о таких случаях неосновательного сбережения имущества за чужой счет, которые вообще не связаны с передачей (перераспределением) каких-либо материальных ценностей. В пункте 2 статьи 1105 предусмотрены последствия такого неосновательного обогащения, которое возникло в результате сбережения средств лицом, "временно пользовавшимся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами". Это могут быть случаи использования чужого помещения, пользования льготами, в действительности предоставленными другому, и т.п.

Непременным (конститутивным) признаком и условием возникновения обязательств вследствие неосновательного обогащения, известных также под названием кондикционных обязательств, является приобретение или сбережение имущества "без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований" (п. 1 ст. 1102), то есть в широком смысле слова незаконность обогащения.

Нетрудно заметить, что приведенными выше примерами обязательств из неосновательного обогащения сфера действия, которая дается этому институту его определением в ГК (определением, заметим, традиционным не только для отечественного права), отнюдь не исчерпывается. Не ставя понятие и возникновение кондикционных обязательств в какую-либо зависимость от того, лежит или не лежит в их основании правонарушение, является или не является это правонарушение (если оно имело место) виновным, составляет предмет обогащения индивидуально-определенная вещь или вещи, определяемые родовыми признаками, и т.д., закон как будто бы позволяет квалифицировать в качестве таких внедоговорных обязательств и многие другие отношения, возникающие из нарушений права собственности, из договоров, из деликтов. Поэтому Кодекс не мог обойти проблему разграничения или соотношения кондикционных обязательств с рядом других урегулированных в нем институтов.

Соотношение требований, вызванных неосновательным обогащением, с другими требованиями. Кодекс впервые решает на уровне закона вопрос о том, как соотносятся требования, вызванные неосновательным обогащением, с другими прямо предусмотренными законом требованиями о возврате имущества. Ведь такие требования могут возникать как последствия и недействительности сделки (реституция), и нарушения права собственности (виндикация), и ненадлежащего исполнения договора (возврат того, что получено сверх должного), и причинения вреда (возврат похищенного и др.). Прежние ГК не содержали сколько-нибудь определенных положений о соотношении этих требований с требованиями, вытекающими из неосновательного обогащения. Поэтому на практике возникали, а в литературе широко дискутировались вопросы о соотношении (разграничении или конкуренции) соответствующих исков - договорного и кондикционного, виндикационного и кондикционного, и в особенности деликтного и кондикционного <1>.

--------------------------------

<1> Наиболее полное представление об этих вопросах и их обсуждении дают работы: Флейшиц Е.А. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогащения. М.: Госюриздат, 1951. С. 207 и сл.; Толстой Ю.К. Обязательства из неосновательного приобретения или сбережения имущества (юридическая природа и сфера действия) // Вестник Ленингр. ун-та. 1973. N 5. С. 135 - 143; Иоффе О.С. Обязательственное право. М.: Юрид. лит., 1975. С. 856 - 869.

В основу отграничения обязательств из неосновательного обогащения от деликтов обычно предлагали положить признак вины - необходимость вины для ответственности за причинение вреда и ее отсутствие при неосновательном обогащении. Закон действительно не ставил и не ставит возврат неосновательного обогащения в зависимость от вины обогатившегося. Но в нем не было раньше и нет сейчас даже намека на то, что предъявление кондикционного иска возможно лишь при невиновном обогащении. Текст закона скорее всегда свидетельствовал о том, что и недобросовестное обогащение (а оно вполне может быть виновным) охватывается понятием неосновательного обогащения: ведь обогатившийся должен вернуть доходы, которые он извлек после того, как "узнал... о неосновательности получения имущества" (ч. 5 ст. 473 ГК РСФСР 1964 г.; см. ст. 400 ГК 1922 г.), но он мог знать об этом и в тот момент, когда недобросовестно завладел чужим имуществом, присвоил его и т.п.

На первый взгляд больше соответствует закону предложение "разграничивать деликтный и кондикционный иски в зависимости от того, образуется ли на стороне правонарушителя имущественная выгода" <1>. Неосновательное обогащение нельзя представить без того, что обогатившийся получил имущественную выгоду. Но теперь уже предлагаемый для разграничения двух исков (и тем самым двух видов обязательств) критерий оказывается несоответствующим определенному в законе понятию деликта. Из закона никак не вытекает невозможность возлагать на лицо ответственность по правилам о деликтах, если оно извлекло для себя имущественную выгоду, причинив ради этого другому вред. Такому пониманию обязательств из причинения вреда противоречит вся наша многолетняя судебная практика.

--------------------------------

<1> Толстой Ю.К. Указ. соч. С. 139.

Не дает закон никаких оснований и для того, чтобы разграничивать виндикацию и требование о возврате неосновательного обогащения в зависимости от того, попала ли в чужие руки индивидуально-определенная вещь или вещи, определенные родовыми признаками. Действительно, виндицировать можно лишь индивидуально-определенную вещь, но из чего следует, что ее истребование невозможно по правилам об обязательствах из неосновательного обогащения?

Нельзя признать достаточно удачной и попытку разграничить договорный и кондикционный иски в зависимости от существования между сторонами договорной связи или ее отсутствия. Двойной платеж, переплата цены, перебор тарифов - все это связано с исполнением договора, и, не обращаясь к нему, как правило, трудно установить, в чем же состоял платеж недолжного. Но требовать возврата переплаченной суммы можно как раз потому, что она уплачена неосновательно, что ее платеж не основан на договоре.

И уж совсем трудно найти критерии разграничения требований о реституции в случае недействительности сделки и требований о возврате неосновательного обогащения.

Когда сопоставляешь упорные попытки практики и науки отграничить обязательства из неосновательного обогащения от виндикации, деликтов, последствий недействительности сделок, от обязанности вернуть переполученное по договору с полным отсутствием в законе оснований для такого разграничения, возникает вопрос о причинах этого настоятельного стремления найти самостоятельную нишу для кондикционных обязательств.

Надо иметь в виду, что лишь на рубеже XIX и XX столетий в Германском гражданском уложении (1896) различные случаи неосновательного обогащения окончательно обобщаются до уровня вполне самостоятельного отдельного вида обязательств (§ 812). Это был шаг вперед в развитии гражданского права, и вполне понятно, что последующие кодификации, включая проект российского Гражданского уложения (1899) <1>, швейцарский Закон об обязательствах (1911) и первый советский Гражданский кодекс (1922), последовали этому образцу. Так, обязательства из неосновательного обогащения прочно вошли в систему отдельных видов обязательств, заняв в ней место рядом с обязательствами из причинения вреда. Только со временем стало заметно, что "новорожденному" не совсем уютно в "обязательственной семье". Одни "ближайшие родственники" (деликты) - рядом, но мешают жить самостоятельно, другие (виндикация, реституция) - далеко и не хотят знаться.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское уложение. Книга пятая: Обязательства. С. 409 и сл.

Между тем особый характер кондикционных обязательств был подмечен давно. Анализируя суть этих обязательств вскоре после их появления в качестве самостоятельного института обязательственного права, крупнейший русский цивилист Г.Ф. Шершеневич так определял их признаки:

"a) предполагается прежде всего обогащение, которое состоит в увеличении ценности имущества присоединением к нему новой или в сохранении той, которая должна бы выйти из состава имущества...

b) необходимо, чтобы обогащение одного лица произошло за счет другого, чтобы имущество другого лица потерпело уменьшение...

c) главным условием для установления обязательственного отношения является обогащение без законного основания при переходе ценности от одного лица к другому" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 668 - 669.

Более чем через полвека к тем же выводам пришел другой наш выдающийся цивилист О.С. Иоффе, так определивший условия возникновения этих обязательств:

"Во-первых, необходимо, чтобы одно лицо приобрело (сберегло) имущество за счет другого, то есть чтобы увеличение или сохранение в прежнем размере имущества на одной стороне явилось результатом соответствующего его уменьшения на другой стороне...

Во-вторых, нужно, чтобы приобретение (сбережение) имущества одним лицом за счет другого произошло при отсутствии к тому достаточных оснований, предусмотренных законом или сделкой".

Но если эти выводы и оценки верны (а текст закона <1>, и прежнего, и нового, не дает оснований в этом сомневаться), то надо признать, что обязательства из неосновательного обогащения нельзя отграничить от других гражданских правоотношений ни по признаку наличия или отсутствия в действиях обогатившегося правонарушения, ни тем более в зависимости от виновного или невиновного характера его поведения. Ведь обогащение вообще может иметь своей причиной поведение потерпевшего или даже событие. Не имеет значения и характер имущества, составившего предмет обогащения. Не имеет, строго говоря, решающего значения даже существование между обогатившимся и потерпевшим договорной связи - ведь обогащение именно потому и неосновательно, что передача имущества одной стороной другой выходит за пределы условий их договора.

--------------------------------

<1> Иоффе О.С. Указ. соч. С. 857 - 858.

Если в сжатом виде суть кондикционного обязательства может быть сведена к формуле "верни чужое", то надо признать, что оно совсем не однопорядково другим отдельным видам обязательств. Оно универсально для всех случаев, когда одно лицо приобретает (сберегает) имущество за счет другого без правового основания и поэтому является родовым понятием по отношению ко всем обязательствам возвратить имущество, приобретенное (сбереженное) без достаточных оснований, - обязательству делинквента, владеющего несобственника, контрагента в договоре, участника недействительной сделки. Другое дело, что для каждого из этих конкретных случаев неосновательного обогащения могут быть установлены специальные правила в законе, в иных правовых актах, а для некоторых - и в договоре <1>, и эти специальные правила должны иметь преимущество перед общими нормами об обязательствах из неосновательного обогащения.

--------------------------------

<1> О возможности иметь такие специальные правила и для договорных обязательств свидетельствуют, в частности, статьи 466 и 487, относящиеся к договору поставки. Но для большинства других договоров подобных правил не существует.

По этому пути решения вопроса о соотношении кондикционных обязательств с другими гражданскими правоотношениями и идет новый ГК в статье 1103. Наверное, это не идеальное решение вопроса <1>, но оно представляется полезным. Дело в том, что в общих нормах о кондикционных обязательствах содержатся ответы на многие вопросы, не всегда получающие должное разрешение в правилах об отдельных видах этих обязательств - о судьбе доходов, извлеченных обогатившимся из полученного (сбереженного) имущества, и затратах, понесенных им на содержание этого имущества, о последствиях его ухудшения за время нахождения у обогатившегося и др. Предлагаемое в статье 1103 субсидиарное (восполнительное) применение правил о неосновательном обогащении к последствиям недействительности сделок, к возврату контрагентом недолжно полученного и т.д. позволит на практике решать вопросы, на которые прямого ответа действующее законодательство не дает.

--------------------------------

<1> Не исключено, что надлежащее место этих своеобразных обязательств - в общей части обязательственного права (разд. III ГК) или даже в общих положениях ГК (разд. I). Но для такой "революции" время еще не пришло. Кодекс же решает достаточно ясно те проблемы внутрисистемных связей этого института с другими, которые важны с точки зрения практической.

То, что предусмотрено в Кодексе, означает признание существования в праве, наряду с "генеральным деликтом", во многом еще более "генеральной кондикции". Возлагая на лицо обязанность возвратить все то, что ему не принадлежит по праву и никак не связывая эту обязанность с его правонарушением или виной, такое генеральное обязательство выражает один из основополагающих нравственных постулатов гражданского права.

Но используя статью 1103 Кодекса для применения правил главы 60 к другим отношениям, следует все время помнить, что речь идет лишь о субсидиарном их применении, которое исключается не только тогда, когда в самом Кодексе или в других актах для случаев недействительности сделок, причинения вреда и др. предписано иное, но и тогда, когда "иное... вытекает из существа обязательства". Это означает, в частности, что к требованиям о возврате исполненного по договору правила главы 60 применяются, поскольку в соответствующем договоре не предусмотрено иное, то есть применяются в качестве диспозитивных норм, даже если в главе 60 сформулированы они императивно.

Возвращение неосновательного обогащения в натуре - основная обязанность неосновательно обогатившегося лица (п. 1 ст. 1104).

Обязанность вернуть имущество в натуре лежит и на том, кто получил его по ничтожной сделке или сделке, признанной недействительной (п. 2 ст. 167, ст. 169, п. 1 ст. 171 и др.). Очевидно, что только в натуре может быть возвращена собственнику вещь, истребуемая из чужого незаконного владения (ст. 301). В натуре должен быть возвращен покупателем товар, полученный им сверх обусловленного количества, когда он известил об этом продавца и последний распорядился излишком (п. 2 ст. 466). В натуре должно быть возвращено потерпевшему его имущество, оказавшееся у причинителя вреда (ст. 1082). Однако ни в одной из этих норм ГК нет ответа на вопрос, как быть, если имущество за время, что оно находилось у обязанного его вернуть лица, претерпело ухудшение - недостачу, порчу или иное повреждение.

В пункте 2 статьи 1104 установлено правило, которое, как представляется, пригодно для применения и в означенных конкретных случаях возврата имущества. В основу этого правила положен принцип вины, все поставлено в зависимость от того, знал ли приобретатель о неосновательности обогащения, то есть о том, что оно незаконно, неправомерно, а если не знал, то не должен ли он был при конкретных сложившихся обстоятельствах знать об этом. С момента, когда он узнал (или должен был узнать) об отсутствии правовых оснований для приращения своего имущества за чужой счет, для него становится очевидной обязанность незамедлительно возвратить имущество потерпевшему. Ее неисполнение влечет ответственность приобретателя даже за происшедшее затем случайное ухудшение имущества (ср. п. 1 ст. 405).

Конечно, субсидиарное применение этого правила и предусмотренных в нем последствий к отношениям, перечисленным в статье 1103, требует внимательного анализа как регулирующих их норм, так и сути соответствующих отношений. Например, к покупателю, обнаружившему, что ему перепоставлен товар, это правило может быть применено, если он вопреки закону не известил продавца либо не выполнил разумного распоряжения продавца о том, как следует поступить с излишним товаром (см. п. 2 ст. 466, п. 1 ст. 483). Напротив, тот, кто получил имущество по ничтожной сделке либо в результате причинения другому вреда, с самого начала должен был знать, что приобрел имущество неосновательно, и, следовательно, за происшедшее после этого момента ухудшение имущества, подлежащего возврату, должен отвечать.

Возмещение стоимости неосновательного обогащения, если его возврат в натуре оказывается невозможен, предусматривалось и ГК РСФСР 1964 г. (ч. 2 ст. 473). В новом ГК, однако, уточняется, что стоимость подлежавшего возврату имущества, определяемая на момент его приобретения, должна быть действительной (п. 1 ст. 1105). Это, очевидно, означает ту стоимость соответствующего имущества, за которую оно в момент его получения неосновательно обогатившимся приобретателем могло быть куплено в открытой рыночной торговле, то есть цену, которую приобретатель был бы вынужден за него заплатить, если бы не получил его без основания.

Применение этого правила нельзя исключать и при двусторонней реституции (на основании п. 2 ст. 167 и ряда других норм о последствиях недействительности сделок), но значительно чаще оно, по-видимому, будет применяться при односторонней реституции, если возвратить в натуре полученное невозможно.

Существенно новым является правило, содержащееся в том же пункте 1 статьи 1105, предусматривающем случай, когда стоимость неосновательно полученного имущества, которое оказывается невозможным вернуть, с момента его приобретения выросла. Если оно не было возвращено немедленно после того как приобретателю стало известно о неосновательности обогащения, происшедшее после этого увеличение стоимости имущества также должно быть компенсировано потерпевшему.

Субсидиарное применение изложенных правил к виндикационному иску, конечно, невозможно. Если отпадает истребование предмета виндикации, его собственник может защищать свои интересы, предъявляя требования из причинения вреда или из неосновательного обогащения. Но тогда становятся применимыми и правила, содержащиеся в пункте 1 статьи 1105.

Расчеты между сторонами при возврате неосновательного обогащения и возмещении его стоимости. Вопрос о возмещении потерпевшему доходов, которые неосновательно обогатившийся извлек или должен был извлечь из приобретенного или сбереженного им имущества, решен в новом ГК так же, как в ГК РСФСР 1964 г. (ч. 4 ст. 473): возмещению подлежат доходы, которые приобретатель извлек (или должен был извлечь) после того, как узнал или должен был узнать о неосновательности обогащения (п. 1 ст. 1107). Новым же для этой главы ГК является правило о том, что если неосновательно были приобретены или сбережены денежные средства, на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за указанный период в соответствии со статьей 395 (п. 2 ст. 1107). Из отсылки к статье 395 следует, что сверх суммы процентов могут быть взысканы с приобретателя превышающие их и убытки потерпевшего, если они вызваны неосновательным получением или сбережением денежных средств за счет потерпевшего.

С изложенными правилами о возмещении потерпевшему доходов, которые были или должны были быть извлечены из неосновательного обогащения, корреспондирует правило о праве приобретателя на возмещение ему необходимых затрат, которые он понес за тот же самый период ради сохранения и содержания имущества, являющегося предметом неосновательного обогащения (ст. 1108). Аналог этого правила легко обнаруживается в части второй статьи 303, но для неосновательного обогащения сделано существенное уточнение: намеренное уклонение от возврата имущества лишает приобретателя права на возмещение затрат.

Возможности субсидиарного применения правил о доходах и затратах к отношениям, перечисленным в статье 1103, ограничены. Для виндикационных исков соответствующие нормы установлены в статье 303, а последствия недействительности сделок, как правило, ограничиваются реституцией либо еще и возмещением реального ущерба, но не упущенной выгоды.

Неосновательное обогащение, не подлежащее возврату. Содержащийся в статье 1109 перечень случаев, в которых имущество, переданное другому лицу без правовых оснований, тем не менее не может быть истребовано в качестве неосновательного обогащения, важен практически. Небезынтересен он и для понимания сути рассматриваемого правового института. Ведь если кондикционные обязательства просто один из многих видов обязательств, такое число изъятий должно было бы заставить усомниться в точности их определения и верности выбранных для этого критериев. Иное дело, если речь идет о средстве правовой защиты, практически универсальном, применение которого закон в ряде случаев исключает по соображениям, как правило, не чисто юридическим, а прежде всего морального порядка.

По сравнению с правилами прежнего ГК (ст. 474) обращают на себя внимание пункты 3 и 4 статьи 1109.

В пункте 3 прежние частные правила о недопустимости требовать обратно суммы конкретно названных в законе выплат (авторское вознаграждение, вознаграждение за открытие, изобретение, рационализаторское предложение или промышленный образец, а также суммы возмещения вреда, причиненного жизни или здоровью) заменены общей нормой, в силу которой не подлежат возврату любые "денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию". Наиболее часто встречающиеся в реальной жизни виды таких сумм прямо названы в ГК (заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты), и благодаря этому отказать в их возврате можно, не доказывая их предназначение как средств к существованию гражданина. Такие доказательства в случае спора нужны лишь для выплат иных видов ренты, авторского гонорара и т.д. Необходимыми условиями сохранения гражданином излишне полученных им сумм являются его добросовестность и отсутствие счетной ошибки со стороны плательщика.

В пункте 4 этой статьи введено новое правило, исключающее возможность требовать обратно деньги или другое имущество, если передававшее их лицо заведомо знало, что делает это при отсутствии у него какой-либо обязанности на этот счет. Это правило может оказаться полезным в некоторых случаях, когда "потерпевший" будет отрицать желание подарить что-либо обогатившемуся, но будет доказано, что тем не менее "потерпевший" ясно осознавал отсутствие у него обязанности передать соответствующее имущество.

О части третьей Гражданского кодекса

Наследование по закону: реальность и перспектива <*>

--------------------------------

<*> Закон. 2001. N 4. С. 16 - 20.

Что предпочтительней?

Выражение "наследование по закону" время от времени вызывает резонную на первый взгляд критику, в том числе и специалистов в этой области. Говорят, что оно неточно: ведь наследование по завещанию тоже осуществляется в случаях и в порядке, которые предусмотрены законом. Забывают, однако, что когда Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. (ГК РСФСР) предусматривает осуществление наследования "по закону и по завещанию" (ч. 1 ст. 527), то совсем не имеет в виду противопоставить эти два вида наследования - одно как законное, а другое как осуществляемое вне закона. Речь в Кодексе идет о другом - об основаниях наследования: в одном случае имущество умершего наследуется непосредственно на основании правил закона, а в другом - таким непосредственным основанием наследования является завещание, в котором выражена последняя воля наследодателя.

Законодатель совершенно определенно отдает предпочтение наследованию по завещанию. Основная норма нашего наследственного права гласит: "Наследование по закону имеет место, когда и поскольку оно не изменено завещанием" (ч. 2 ст. 527 ГК РСФСР) <1>. Если наследодатель сам на случай смерти распорядился своим имуществом, составив завещание, наследование должно осуществляться в соответствии с его волей, а не по тем правилам, которые устанавливает закон для случаев, когда завещания нет. Этот естественный принцип в условиях демократизации нашего общества и становления правового государства получает дальнейшее развитие в проекте третьей части ГК России.

--------------------------------

<1> Здесь и далее при ссылках на номера статей без названия нормативного акта имеются в виду статьи раздела VII ("Наследственное право") Гражданского кодекса РСФСР 1964 г.

Тем не менее и приведенная норма (ч. 2 ст. 527), и сам закрепленный в ней приоритет наследования по завещанию перед наследованием по закону требуют ряда пояснений и уточнений.

Прежде всего следует обратить внимание на то, на что упорно в течение многих лет указывает статистика стран, которые бесспорно следует отнести к числу демократических правовых государств с развитой рыночной экономикой, - Германии, Англии, Франции, Нидерландов и многих других: около 70 процентов граждан не оставляют завещаний. Причин тому много - невысокая правовая культура части населения, смерть в раннем возрасте, скоропостижная смерть, суеверная боязнь составлением завещания ускорить естественное течение событий и др. Но факт остается фактом, и наследование по закону еще очень долго будет оставаться, в том числе в России, наиболее распространенным видом наследования.

Надо сказать и о том, что существование завещания не всегда исключает наследование по закону. Можно назвать по меньшей мере четыре ситуации, в которых, несмотря на наличие завещания, все имущество умершего или его часть наследуется по закону.

Во-первых, завещано может быть не все имущество, и тогда незавещанная часть имущества, как это вытекает из ч. 2 ст. 527 ГК РСФСР, переходит к наследникам по закону. Среди последних могут оказаться и наследники по завещанию (например, один из двух сыновей умершего наследует завещанную ему дачу, но как наследник по закону наследует вместе с братом не упомянутую в завещании автомашину).

Во-вторых, названный в завещании наследник может не принять наследство. Завещанное такому наследнику имущество по общему правилу "поступает к наследникам по закону" (ч. 1 ст. 551 ГК РСФСР). Исключением из этого правила являются случаи, когда наследнику, не принявшему наследство, в завещании "подназначен" другой наследник (см. ст. 536). Кроме того, в случаях, когда завещатель распределил все свое имущество между назначенными им в завещании наследниками, доля наследника, не принявшего наследство, переходит к другим наследникам по завещанию, а не по закону.

В-третьих, такие же последствия, что и непринятие наследства наследником по завещанию, влечет его отказ от наследства, если только он при этом не указывает, в чью пользу отказывается от наследства (ст. 550).

В-четвертых, завещание может быть признано недействительным. Это возможно из-за несоблюдения формы или по другим основаниям, предусмотренным законом, в частности по правилам главы 9 ГК о недействительности сделок. В подобных случаях несостоявшееся наследование по завещанию опять-таки заменяется наследованием по закону. Это происходит в отношении всего наследства, если завещание недействительно в целом или его соответствующей части, если оно недействительно частично. Наиболее распространенный случай частичной недействительности завещания - нарушение в нем прав так называемых необходимых наследников, о которых речь пойдет дальше.

Ratio legis

Определение круга тех лиц, которые призываются к наследованию во всех случаях, когда наследование по завещанию невозможно (потому что его нет или по другим, указанным выше причинам), составляет главное содержание норм о наследовании по закону.

Гражданский кодекс РСФСР (ст. 532) признает наследниками по закону детей, супруга, родителей умершего, его родных братьев, сестер, деда и бабку (при определенных условиях также его иждивенцев, не относящихся к названным лицам, и внуков и правнуков). По степени родства <1> это родственники первой (дети и родители) или второй (братья и сестры, дед и бабка, внуки) степени. Только правнуки связаны с наследодателем третьей степенью родства.

--------------------------------

<1> Степень родства определяется числом рождений, отделяющих родственников друг от друга. Рождение самого наследодателя в это число не входит.

В чем причины, основания этих норм? В чем, как говорят юристы, ratio legis - смысл закона?

Отвечая на этот вопрос, нелишне привести основное правило дореволюционного русского права о наследниках по закону: "Право наследования... простирается на всех членов рода, одно кровное родство составляющих, до совершенного прекращения оного, не токмо в мужеском, но и в женском поколении" <1>. Это правило означало, что "родственники призываются к наследованию по русскому законодательству без ограничения степенью родства" <2>.

--------------------------------

<1> Том X Свода законов Российской империи. Ч. I. Ст. 1111.

<2> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М., 1995. С. 500.

Как известно, первым Декретом советской власти в области наследственного права был Декрет ВЦИК от 27 апреля 1918 г. "Об отмене наследования" <1>, который установил, что "...нуждающиеся (то есть не имеющие прожиточного минимума) нетрудоспособные родственники по прямой нисходящей и восходящей линии, полнородные и неполнородные братья и сестры и супруг умершего получают содержание из оставшегося после него имущества" (ст. 2, выделено мной. - А.М.). Когда в 1922 г. право наследования было восстановлено, то первый российский ГК отнес к наследникам по закону прямых нисходящих наследодателя (детей, внуков, правнуков), его супруга и лиц, состоявших на его полном иждивении (ст. 418 ГК РСФСР 1922 г.).

--------------------------------

<1> СУ РСФСР. 1918. N 34. Ст. 456.

При всех практически чрезвычайно важных различиях между этими нормами 1918 - 1922 гг. и действующими правилами ст. 532 ГК РСФСР трудно не заметить, что в их основе лежит один и тот же принцип - они решают задачу материального обеспечения лиц, наиболее близких наследодателю, тех, кто, скорее всего, и при его жизни пользовался его имуществом или помощью <1>. Обратной стороной такого ограничения законных наследников узким кругом лиц является то, что при их отсутствии (т.е. относительно часто) наследственное имущество становится "выморочным" и переходит к государству (см. ст. 552).

--------------------------------

<1> Характеристика Декрета от 27 апреля 1918 г. как "частноправовой формы социального обеспечения" (во многом справедливая и для всего последующего советского наследственного права) была широко распространена в 20-е годы прошлого столетия (см. об этом: Антимонов Б.С, Граве К.А. Советское наследственное право. М., 1955. С. 24).

Сегодня, когда экономический и социальный строй общества кардинально изменился, продолжающееся применение этих норм влечет (и чем дальше, тем в больших размерах будет влечь) "перекачку" имущества из частной собственности в государственную. Иными словами, при сохранении этих норм происходит и будет происходить процесс, прямо противоположный приватизации государственной собственности. Трудно признать эти нормы и соответствующими Конституции Российской Федерации: если она "гарантирует" право наследования (ч. 4 ст. 35), то вряд ли имелось в виду ограничить эти гарантии столь узкими пределами.

Исходя из этих соображений и учитывая опыт как собственного российского права, так и права ряда других стран <1>, проект ГК кардинально меняет пределы круга наследников по закону, расширяя их до пятой степени родства (к ним, в частности, относятся дети двоюродных братьев и сестер наследодателя) и даже допуская к наследованию в качестве наследников последней очереди лиц, вообще с наследодателем родством не связанных (пасынков и падчериц, отчима и мачеху).

--------------------------------

<1> Например, во Франции и Италии круг наследников по закону простирается до шестой степени родства включительно. В Германии, где наследники по закону призываются к наследованию по парантеллам, в пределах каждой парантеллы круг наследников степенью родства вообще не ограничен.

Как и действующий Кодекс, проект ГК сохраняет деление наследников по закону на очереди, сохраняя, разумеется, и правило о том, что наследники каждой последующей очереди призываются к наследованию только при отсутствии наследников предыдущих очередей.

В действующем ГК очередей наследников две (в проекте - семь), и к первой из них относятся дети, супруг и родители наследодателя.

Усыновленные (удочеренные) наследодателем дети наследуют его имущество наравне с его кровными детьми. Но если сегодня по букве действующей нормы после усыновления возможность наследования в отношениях усыновленного и его потомства с кровными родственниками из его прежней семьи прекращается (ст. 532), то проект допускает наследование в тех случаях, когда в соответствии с Семейным кодексом России (п. п. 3 и 4 ст. 137) по решению суда усыновленный сохраняет отношения с одним из родителей или другими родственниками по происхождению.

Переживший наследодателя супруг, хотя он не был связан с умершим отношениями родства или свойства, и по действующему праву, и по проекту ГК отнесен к наследникам первой очереди. Право пережившего супруга на наследство ни в какой мере не затрагивает его же права на часть (обычно половину) имущества, нажитого им совместно в браке с наследодателем (см. ст. 39 Семейного кодекса РФ, п. 2 ст. 254 ГК). Сегодня наследственные права супруга определяются только формальным критерием - сохранением между ним и наследодателем до смерти последнего юридически действительного брака. Даже если их брак распался задолго до открытия наследства, даже если уже был начат бракоразводный процесс, эти обстоятельства никак не влияют на права пережившего супруга как наследника по закону.

Между тем новое семейное право учитывает факт раздельного проживания супругов и прекращения семейных отношений между ними, когда дело касается определения прав каждого из них на имущество (п. 4 ст. 38 СК РФ), несмотря на то, что формально их брак сохраняется. Было бы неверно не сделать из этого развития нашего семейного права соответствующих выводов в отношении наследственных прав пережившего супруга.

Специфической для отечественного наследственного права и неизвестной праву большинства других стран является такая категория наследников по закону, как иждивенцы наследодателя. В действующем праве наследниками по закону признаются "нетрудоспособные лица, состоявшие на иждивении умершего не менее одного года до его смерти" (ч. 3 ст. 532).

Появление этой категории лиц в нашем наследственном законодательстве восходит к уже приводившемуся Декрету ВЦИК от 27 апреля 1918 г. "Об отмене наследования" и к ГК РСФСР 1922 г., а последующее сохранение иждивенцев в качестве наследников по закону (в том числе и в действующем праве) объясняется стремлением законодателя обеспечить материально тех лиц, для которых помощь наследодателя при его жизни являлась основным источником существования. Чаще всего это родственники умершего, которые не входят в весьма узкий круг его родных, признаваемых наследниками по закону, - его дяди, тети, прабабки и прадеды, племянницы и др. Но, конечно, могут оказаться в числе наследников-иждивенцев и те, кто родственными отношениями с наследодателем не был связан (тесть или теща, супруг, состоявший с наследодателем в фактических брачных отношениях, и др.).

До 1961 г. иждивенцы наследодателя относились к наследникам первой очереди, и поэтому, например, находившаяся на иждивении наследодателя престарелая няня устраняла от наследования его трудоспособных родителей, братьев и сестер. С 1961 г. иждивенцы стали наследниками своего рода "плавающей" очереди, так как наследуют вместе и наравне "с наследниками той очереди, которая призывается к наследованию" (ч. 3 ст. 532), и таким образом никого из них от наследования не устраняют.

Предлагаемое в проекте третьей части ГК расширение круга наследников по закону на основе прежде всего их родственных отношений с наследодателем (до пятой степени родства включительно) заставляет по-новому взглянуть на проблему наследников-иждивенцев. Очевидно, что теперь большинство их войдет в круг наследников одной из семи очередей наследников по закону, и для таких иждивенцев целесообразно сохранить без изменений условия и порядок призвания к наследованию в качестве наследников "плавающей" очереди. Например, прадед (по проекту, наследник четвертой очереди), если он находился на иждивении наследодателя не менее года до его смерти, может наследовать вместе с наследниками первой, второй или третьей очереди в зависимости от того, какая из этих очередей призывается к наследованию. Что же касается других иждивенцев, т.е., скорее всего, лиц, в родстве с наследодателем вообще не состоявших, то их в проекте предлагается считать наследниками по закону при условии, если в течение последнего года жизни наследодателя они не только находились на его иждивении, но и проживали совместно с ним. В этом случае они также могут наследовать с наследниками той очереди, которая призывается к наследованию.

Необходимые наследники

Подлинная роль наследования как средства материального обеспечения людей, близких умершему, проявляется в тех нормах закона, которые, несмотря на свободу завещания, запрещают лишать наследства наиболее близких наследодателю лиц, оказавшихся по возрасту или по состоянию здоровья нетрудоспособными. Эти лица (нередко называемые в литературе необходимыми или обязательными наследниками) независимо от содержания завещания сохраняют право на долю в наследственном имуществе (на "обязательную долю" по терминологии закона).

Вполне понятно, что круг необходимых наследников закон всегда определяет исчерпывающим образом. По действующему праву (ст. 535), равно как и по проекту третьей части ГК, к ним отнесены:

- несовершеннолетние или нетрудоспособные дети наследодателя;

- его нетрудоспособный супруг;

- его нетрудоспособные родители;

- другие нетрудоспособные лица, находившиеся на иждивении наследодателя не менее года до его смерти.

Как бы ни распорядился завещатель своим имуществом в завещании, закон гарантирует любому из этих наследников получение 2/3 той доли, которую он получил бы, если бы завещания не было. Завещание в той части, в какой оно влечет уменьшение этой доли, недействительно. Поэтому, если, например, трудоспособному сыну наследодателя оставлен по завещанию жилой дом стоимостью 1100000 руб., а супругу пенсионного возраста - денежный вклад на сумму 100000 руб., обязательная доля пережившего супруга составит 400000 руб. в денежном выражении, и он вправе претендовать на долю дома, равную 27 процентам его стоимости.

Хотя необходимые наследники наследуют обязательную долю как наследники по закону, вопрос об их правах на такую долю возникает только тогда, когда имеется завещание, в силу которого такой наследник либо вообще не получает ничего из наследственного имущества, либо то, что он наследует, составляет менее 2/3 его законной доли.

С назначением обязательной доли как средства материального обеспечения близких наследодателю нетрудоспособных лиц связан периодически возникающий вопрос об оптимальном размере этой доли. Когда-то она равнялась законной доле. Это приводило к тому, что в случае, когда у наследодателя имелся только один наследник первой очереди и он был нетрудоспособен, такой наследодатель практически полностью лишался возможности распорядиться своим имуществом по завещанию. Поэтому в 1961 г. размер обязательной доли необходимого наследника был уменьшен до 2/3 его законной доли.

Сейчас, когда у значительной части населения (включая и тех, кто не имеет никаких денежных накоплений) появилось дорогостоящее имущество (приватизированные квартиры, земельные участки и др.), резонно поднят вопрос о дальнейшем снижении размера обязательной доли. В проекте третьей части ГК предлагается установить ее в размере 1/2 доли, которая причиталась бы необходимому наследнику при наследовании по закону.

Право представления

Внуки и правнуки наследодателя не упомянуты ни в одной из очередей наследников по закону, но это не значит, что для них возможность наследования по закону исключена. Полное отстранение их от наследования вряд ли соответствовало бы действительной воле наследодателя. Ведь эти нисходящие относятся к его самым близким (часто горячо любимым) родственникам, да к тому же к моменту его смерти они нередко не успевают достичь совершеннолетия. С другой стороны, простое включение их в круг наследников по закону привело бы в многодетных семьях к дроблению наследственных долей и, что еще хуже, порождало бы во многих случаях явную несправедливость: так, бездетный сын наследодателя получил бы наследство в четыре раза меньшее, чем семья его брата, имеющего четверых детей.

Такое положение существовало в нашем наследственном праве до середины прошлого столетия. Чтобы устранить эти недостатки правового регулирования, для внуков и правнуков наследодателя было введено в 1945 г. наследование по праву представления. С тех пор действует правило, что если кто-либо из детей наследодателя умрет до открытия наследства, его долю наследуют поровну его дети - внуки наследодателя (ч. 4 ст. 532). В приведенном выше примере это означало бы, что бездетный сын наследодателя получил бы 1/2 наследства, а каждый из четырех внуков от другого сына - по 1/8 наследственного имущества. Точно так же в случае смерти раньше деда внука наследодателя, который получил бы долю наследства по праву представления, его доля переходит к его детям - правнукам наследодателя - и делится между ними поровну. Если в приведенном примере представить себе, что один из четырех внуков умер до того, как скончался наследодатель, но у него остались двое детей, - на долю каждого из этих правнуков наследодателя придется по 1/16 наследства.

Проект третьей части ГК расширяет применение института наследования по праву представления. Для случаев, когда призываются к наследованию братья и сестры наследодателя (наследники второй очереди), предусмотрено наследование по праву представления их детей - племянников и племянниц наследодателя, а при призвании к наследованию дядей и тетушек наследодателя (наследников третьей очереди) - наследование по праву представления их детей - двоюродных братьев и сестер наследодателя.

Текст как действующего закона (ст. 532), так и проекта ГК сформулирован таким образом, что не дает прямого ответа на вопрос: относятся ли наследники, наследующие по праву представления, к определенной очереди наследников? Это дало повод Верховному Суду России усомниться в принадлежности внуков наследодателя к числу наследников первой очереди. В решении по одному из дел (где, кстати говоря, ответ на этот вопрос существенного значения для исхода дела не имел) Верховный Суд указал, что "в ч. 4 ст. 532 определен порядок наследования внуков наследодателя, которые отнесены к особой группе наследников, призываемых к наследованию по "праву представления"... Собственного права наследовать имущество наследодателя в первую очередь внуки не имеют и формально в числе наследников первой очереди не названы" (выделено мной. - А.М.) <1>.

--------------------------------

<1> Решение Верховного Суда Российской Федерации от 30 августа 1998 г. N ГКПИ98-358 // СПС "КонсультантПлюс".

Правильный на первый взгляд (действительно, внуки и правнуки наследодателя в перечне наследников первой очереди в ч. 1 ст. 532 не названы), этот вывод неверен по сути и может в дальнейшем привести на практике к трудно разрешимой проблеме. Достаточно представить себе отнюдь не редкую ситуацию, когда после смерти наследодателя остаются только наследники второй очереди (например, его братья) и один внук от скончавшегося раньше наследодателя сына. Вопрос о том, устраняет ли этот внук от наследования братьев умершего, будет решаться по-разному, в зависимости от того, отнесем ли мы внука к какой-либо очереди наследников. Другого основания не призывать к наследованию наследников второй очереди, кроме как признать, что есть наследник первой очереди, закон не предусматривает. Если же не признавать внука в этом случае наследником первой очереди, то его придется вообще лишить наследства: в числе наследников второй очереди он тоже законом не назван, а кроме того, призвание его к наследованию вместе с наследниками второй очереди сделало бы практически невозможным определение доли каждого из наследников.

В связи с предполагаемым расширением применения в будущем наследования по праву представления вопрос об отнесении наследников, "представляющих" при наследовании своего умершего родителя к определенной очереди, приобретает еще большее практическое значение.

Доли наследников

Статья 532 ГК РСФСР начинается словами: "При наследовании по закону наследниками в равных долях являются...". Это означает, что между наследниками той очереди, которая призывается к наследованию (сколько бы этих наследников ни было - 2, 5, 7, 8 и т.д.), наследство делится поровну.

Этот принцип равенства долей наследников по закону сохранен и в проекте третьей части ГК. Вместе с тем читатель вряд ли не заметил, что из него есть исключения. Внуки (и правнуки) наследодателя, когда они наследуют по праву представления, тоже наследуют по закону (и, как показано выше, принадлежат к наследникам определенной очереди), но если, кроме них, есть другие наследники первой очереди, каждый из внуков получает меньшую по сравнению с этими наследниками долю. Но помимо этого случая есть в действующем законе еще одно очень существенное изъятие из принципа равенства долей наследников по закону.

Это изъятие касается наследования предметов обычной домашней обстановки и обихода. Они переходят к тем из наследников по закону, которые проживали совместно с наследодателем до его смерти не менее одного года, причем это имущество такие наследники получают независимо от их очереди и наследственной доли (ст. 533).

В разных модификациях, с уточнениями, вносимыми судебной практикой, это правило существует в нашем законодательстве с начала 20-х годов прошлого столетия. Корни его происхождения многообразны. Наряду с гуманным стремлением "не ломать" устоявшийся быт семьи наследодателя, сохранить для окружавших его близких людей привычную обстановку дома, в котором они жили достаточно долго вместе с наследодателем, у возникновения этого правила есть и другая причина. Это - бедность. Когда самое обычное домашнее имущество приходилось наживать годами, когда мебель, посуду, одежду надо было не только купить, но еще и "достать", раздел предметов домашней обстановки и обихода между всеми наследниками означал бы полное разорение домашнего очага без надежды на его восстановление.

Право наследования предметов обычной домашней обстановки и обихода принадлежит проживавшим с наследодателем наследникам, во-первых, независимо от очереди, к которой эти наследники принадлежат. Поэтому, например, сестры умершего (наследники второй очереди), жившие совместно с ним, по крайней мере в течение последнего года, унаследуют это домашнее имущество, даже несмотря на то, что у наследодателя остался сын, если этот наследник первой очереди жил отдельно.

Во-вторых, обычное домашнее имущество наследуется совместно проживавшими с наследодателем наследниками "независимо от их... наследственной доли". Можно представить себе ситуацию, когда единственным наследником этого имущества окажется живший вместе с наследодателем внук, хотя в другом имуществе умершего он унаследует по праву представления незначительную, по сравнению с другими наследниками, долю.

Следует обратить внимание на требование закона относительно совместного проживания наследника с наследодателем. Судебная практика считает, что необходимо, чтобы жил наследник не только совместно с наследодателем (например, в одном доме) в течение последнего года перед его смертью, "но и сообща с ним пользовался этими предметами для удовлетворения повседневных бытовых нужд" <1>.

--------------------------------

<1> Толстой Ю.К. Наследственное право: Учебное пособие. М., 1999. С. 53.

Вопрос, который вызывает наибольшие трудности при разрешении споров, связанных с наследованием предметов обычной домашней обстановки и обихода, состоит в определении, раскрытии самого этого понятия. Центр тяжести здесь, конечно, лежит в слове "обычной", но дело в том, что с изменением благосостояния людей представления о том, какая обстановка и какие предметы обихода являются обычными, меняются. Сказываются на этих представлениях (и нередко очень значительно) существенные и, к сожалению, все возрастающие различия в имущественном положении разных слоев общества.

Поэтому следует иметь в виду разъяснения Верховного Суда России на этот счет в Постановлении Пленума от 23 апреля 1991 г. N 2 "О некоторых вопросах, возникающих у судов по делам о наследовании". Как там сказано, "спор между наследниками по вопросу о том, какое имущество следует включить в состав предметов обычной домашней обстановки и обихода, разрешается судом с учетом конкретных обстоятельств дела, а также местных обычаев" (п. 9). На практике это означает, что одни и те же предметы могут быть в одних условиях (скажем, московской семьи среднего достатка) отнесены к предметам обычной обстановки и обихода, а в других (например, в условиях вымирающей северной деревни) - могут быть таковыми не признаны, что повлечет их включение в общую наследственную массу и раздел между всеми наследниками.

Не менее важно и другое содержащееся в названном Постановлении Пленума Верховного Суда разъяснение о том, что "антикварные предметы, а также представляющие художественную, историческую или иную ценность, не могут рассматриваться в качестве предметов обычной домашней обстановки и обихода, независимо от их целевого назначения". Определение круга этих предметов, когда-то именовавшихся в нашем законодательстве "предметами роскоши" (ст. 421 ГК РСФСР 1922 г.), тоже и по тем же причинам представляет немалую трудность.

Не без учета этих обстоятельств, но главным образом все-таки по другой причине - из-за насыщения домашней обстановки и обихода многих людей все более дорогостоящим имуществом - проект ГК отказался от особых правил о наследовании по закону предметов обычной домашней обстановки и обихода. Нелишне напомнить, что и сейчас наследование этого имущества только определенной категорией наследников по закону не является единственно возможным, так как наследодатель вправе завещать это имущество, его часть или отдельные предметы из его состава другим лицам.

Концепция развития российского законодательства

в сфере международного частного права <*>

--------------------------------

<*> Опубликована в кн.: Правовая реформа: концепции развития российского законодательства / Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ. М., 1995. С. 209 - 218. Подготовлена с участием доктора юрид. наук Н.И. Марышевой (п. п. 3, 4 разд. II). Второй, несколько расширенный вариант этой концепции см. в кн.: Концепции развития российского законодательства / Ин-т законодательства и сравнит. правоведения при Правительстве РФ. 3-е изд. М., 1998. С. 244 - 253.

I

Российское законодательство в сфере международного частного права (МЧП) в его основной части, определяющей, во-первых, гражданско-правовой статус иностранных граждан и юридических лиц в России, и, во-вторых, коллизионные нормы российского гражданского права, находится в значительно лучшем положении, чем многие другие отрасли российского законодательства.

Российское МЧП в целом отвечает потребностям общества с развитой, социально ориентированной рыночной экономикой и соответствует современному уровню развития МЧП в странах континентальной Европы.

Такое состояние МЧП в России было достигнуто благодаря двум крупным, этапным шагам в его развитии.

Первый из них был сделан в процессе кодификации гражданского, гражданского процессуального и семейного законодательства в начале 60-х гг. До этого СССР имел незначительное число разрозненных законодательных норм, решавших отдельные вопросы МЧП. Бывший Союз ССР одним из первых встал на путь достаточно цельного законодательного регулирования в сфере МЧП. По инициативе проф. Л.А. Лунца и при непосредственном участии его и других сотрудников ВИЮНа (позднее - ВНИИСЗ, в настоящее время - Институт законодательства и сравнительного правоведения) в Основы гражданского законодательства (ОГЗ) 1961 г., в Основы гражданского судопроизводства 1961 г., а позднее в Основы законодательства о браке и семье 1968 г. были включены в специальные разделы все основные правила о правоспособности иностранцев, применении иностранных гражданских, гражданских процессуальных законов, законов о браке и семье, международных договоров. При издании затем ГК, ГПК и КоБС РСФСР эти нормы вошли в них практически без изменений, поскольку законодательство об МЧП относилось к общесоюзной компетенции.

Последующее развитие событий показало, что был избран верный путь подробного законодательного регулирования в сфере МЧП. Целый ряд государств, главным образом европейских, за последние годы принял специальные законы об МЧП или по крайней мере подготовил проекты таких законов.

До 1991 г. в отечественное законодательство в этой сфере вносились отдельные изменения. Наиболее значительные дополнения были внесены Законом СССР от 24 июня 1981 г. N 5152-X "О правовом положении иностранных граждан в СССР" <1>.

--------------------------------

<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1981. N 26. Ст. 836.

Качественные изменения в российском МЧП связаны с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., которые в соответствии с Постановлением Верховного Совета России от 14 июля 1992 г. применяются на территории России с 3 августа того же года.

Подготовке и принятию ОГЗ 1991 г. предшествовала разработка во ВНИИСЗ проекта детального отечественного Закона о международном частном праве и международном гражданском процессе. Инициатором его разработки был проф. О.Н. Садиков, проект разрабатывался при участии канд. юрид. наук Н.И. Марышевой и проф. А.Л. Маковского. Проект готовился с учетом новейшего иностранного законодательства и многосторонних международных договоров в сфере МЧП.

При подготовке ОГЗ 1991 г. в них были включены (с незначительными сокращениями) почти все статьи из упомянутого проекта Закона, имевшие отношение к регулированию материальных гражданских отношений.

В развитии той части отечественного МЧП, которая касается процессуальных отношений и обычно называется международным гражданским процессом, крупным шагом было принятие 21 июня 1988 г. Указа Президиума Верховного Совета СССР N 9131-XI "О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей" <1>. Этот детальный и современный акт был также подготовлен во ВНИИСЗ Н.И. Марышевой. В настоящее время он действует на территории как России, так и других государств - участников СНГ.

--------------------------------

<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1988. N 26. Ст. 427.

II

1. Состояние отечественного МЧП в его основной части, определяющей гражданско-правовой статус иностранцев и содержащей коллизионные нормы гражданского права, как видно из сказанного, может быть оценено как удовлетворительное. Это означает, что данная область законодательства в том, что касается содержания входящих в нее норм, в ближайшее десятилетие (возможно, и долее) не потребует кардинальных изменений или значительных дополнений.

Вместе с тем в ряде отношений и эта область законодательства нуждается в совершенствовании.

Во-первых, очевидна необходимость заменить действующие на территории России нормы союзных ОГЗ 1991 г. нормами российского закона. Это может быть сделано при принятии второй части нового ГК РФ (по-видимому, в 1995 г.).

Во-вторых, при подготовке уже подлинно российского законодательства об МЧП (в виде раздела нового ГК) нормы, имеющиеся в ОГЗ 1991 г., нужно в некоторых отношениях усовершенствовать. В частности, в ОГЗ не получили должного развития коллизионные нормы, касающиеся денежных обязательств, ценных бумаг, залога, а также ряда новых договоров, не известных прежнему гражданскому законодательству, но урегулированных в проекте второй части нового ГК, - договоров ренты, доверительного управления имуществом, финансирования под уступку требования (факторинг), агентского договора, некоторых банковских сделок.

2. Создание развернутой системы стабильных норм российского МЧП, которое должно завершиться в ближайшем будущем с принятием в составе нового ГК РФ соответствующего раздела, создает хорошие предпосылки для принятия ряда других федеральных законов, содержащих нормы МЧП, и делает задачу их принятия более неотложной. По крайней мере три обстоятельства требуют целенаправленного и скорейшего выполнения этой задачи:

во-первых, новый ГК впервые в отечественном законодательстве закрепил в виде общей нормы принцип национального режима не только для иностранных граждан, но и для иностранных юридических лиц (п. 1 ст. 2). Принцип этот не является абсолютным, и из него, как сказано в ГК, могут быть установлены федеральным законом отдельные изъятия. Очевидно, что исходя из этого принципа и необходимости изъятий из него требуется тщательная "инвентаризация" всего массива законодательства, регулирующего участие иностранных юридических лиц в гражданских правоотношениях;

во-вторых, должны быть изданы те законы, имеющие прямое отношение к сфере МЧП, необходимость принятия которых прямо предусмотрена новым ГК. Их немного, но несколько отсылок к таким законам имеется и в первой части ГК, и в проекте его второй части;

в-третьих, накопленный опыт российского законотворчества позволяет уже сегодня достаточно отчетливо наметить стабильную систему федеральных законов, полностью или в значительной мере посвященных определению правового статуса иностранных граждан и юридических лиц в России и регулированию отношений с их участием. В основном это законы, касающиеся внешнеэкономической деятельности (иностранных инвестиций, свободных экономических зон и др.), и их принятие существенно способствовало бы так необходимой и ожидаемой иностранцами стабильности в этой части российского правопорядка. Содержание большинства этих законов далеко выходит за рамки собственно МЧП, но все они в той или иной мере включают и нормы МЧП.

На основе сказанного можно указать на ряд федеральных законов, непосредственно затрагивающих сферу МЧП, в издании которых ощущается настоятельная необходимость:

1) Закон об иммунитете иностранного государства и его собственности, упомянутый в первой части нового ГК РФ (ст. 127). В этих вопросах необходимо принципиально изменить прежнюю политическую линию, отказавшись от позиции абсолютного иммунитета. Проект такого закона был подготовлен в Институте законодательства и сравнительного правоведения (авторы - проф. А.Л. Маковский и канд. юрид. наук И.О. Хлестова) еще в 1991 - 1992 гг.;

2) Закон о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации. Одноименный Закон о правовом положении иностранцев в СССР от 24 июня 1981 г., продолжающий действовать на территории России, устарел как из-за явного несоответствия его положений демократическим началам новой Конституции России, так и потому, что не отражает ряда новых явлений в нашей жизни, в частности появления на нашей территории большого числа беженцев, среди которых немало иностранцев;

3) Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации. Практика применения принятого 4 июля 1991 г. Закона РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР" <1> выявила его существенные недостатки, которые не могут быть устранены путем отдельных изменений этого Закона. К числу таких недостатков относится весьма неопределенное понятие иностранных инвестиций, за пределами которого (и, соответственно, за пределами сферы применения Закона) остаются так называемые портфельные инвестиции, инвестиции в форме займов, предоставления оборудования, технологий, исключительных прав и др., часто в обмен на право контроля за управлением соответствующим предприятием. Закон во многом декларативен в отношении гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам, и защиты прав последних. В частности, в нем нет ясного решения о порядке разрешения споров инвесторов с государственными органами, когда такие органы отказывают в регистрации предприятия, замораживают валютный счет или запрещают перевод прибылей за границу и т.п. Лишь в самой общей форме в Законе говорится о такой важной форме инвестиций, как инвестиции в свободных экономических зонах. В результате режим свободных экономических зон оказался урегулирован во множестве несогласованных нормативных актов, значительная часть которых издана органами исполнительной власти, в том числе на местах.

--------------------------------

<1> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1008.

Возможный выход из создавшегося положения - тщательная разработка и принятие нового Закона об иностранных инвестициях, специальный раздел которого мог бы быть посвящен свободным экономическим зонам. Возможно и иное решение: издание самостоятельного закона о свободных экономических зонах;

4) по существу Россия не имеет ясного и стабильного валютного законодательства, что совершенно необходимо для развития внешнеэкономической деятельности, привлечения иностранных инвестиций и эффективного налогообложения. Закон от 9 октября 1992 г. "О валютном регулировании и валютном контроле" <1> содержит большое число отсылочных норм, и фактически валютное регулирование основывается на часто меняющихся и недостаточно известных инструкциях Центрального банка РФ. В них решаются важнейшие вопросы, касающиеся купли-продажи валюты на внутреннем рынке, перевода иностранной валюты из-за рубежа, определения легальности происхождения валюты, открытия счетов в иностранной валюте и многие другие. Необходимость нового Закона о валютном регулировании, более подробного и имеющего прямое действие (хотя и оставляющего возможности для гибкой валютной политики), представляется в настоящее время достаточно очевидной.

--------------------------------

<1> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1992. N 45. Ст. 2542.

3. Законодательство, касающееся вопросов международного гражданского процесса, состоящее сейчас из норм бывшего общесоюзного законодательства (раздел VI Основ гражданского судопроизводства 1991 г. и Указ Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г.), частично воспроизведенного в ГПК РСФСР 1964 г., нуждается в замене их нормами российского законодательства. Задача эта может быть решена при принятии нового ГПК РФ, проект которого уже подготовлен. При этом надо учитывать, что по содержанию нормы названных актов в целом достаточно удовлетворительны и полны, чтобы регулировать отношения в соответствующей области. Кроме того, что весьма важно, эти же нормы действуют в других государствах - участниках СНГ. Кардинальный их пересмотр Россией может побудить и другие страны СНГ к таким же шагам, что в конечном счете приведет к различиям законодательства этих государств в области, где единообразие весьма желательно.

Задача может быть решена путем дальнейшей работы над Конвенцией о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам, подписанной в Минске 22 января 1993 г. главами девяти государств - участников СНГ и Молдавии <1>. Эта весьма содержательная, подробная (87 статей) и практически необходимая Конвенция при должном к ней отношении может в дальнейшем стать для государств - участников СНГ своеобразным "кодексом международного частного права". Для этого следовало бы прежде всего добиться ее ратификации всеми указанными государствами, затем приступить к регулярному изучению и обобщению практики ее применения в этих государствах и со временем (через 1 - 2 года) начать работу по согласованному внесению в нее необходимых изменений и дополнений, в том числе по вопросам международного гражданского процесса. При таком развитии событий государства - участники СНГ вряд ли стали бы развивать свое национальное законодательство в направлениях, резко расходящихся с Конвенцией.

--------------------------------

<1> Ратифицирована Российской Федерацией 4 августа 1994 г. (Собрание законодательства РФ. 1994. N 15. Ст. 1684. См. текст Конвенции: Там же. 1995. N 17. Ст. 1472).

Оценивая в целом развитие российского законодательства в сфере международного гражданского процесса, следует признать его удовлетворительным. Закон РФ от 7 июля 1993 г. "О международном коммерческом арбитраже" <1> почти полностью основан на соответствующем модельном законе, разработанном и рекомендованном Комиссией ООН по праву международной торговли, что в определенной мере гарантирует качество и обеспечивает авторитетность этого российского Закона для пользующихся нашими третейскими судами иностранцев. 5 апреля 1995 г. принят новый Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, содержащий специальный раздел "Производство по делам с участием иностранных лиц" (раздел V). После принятия нового ГПК РФ и проектируемого закона об исполнительном производстве с включением в эти акты соответствующих норм международного гражданского процесса задачу усовершенствования российского законодательства в этой области можно будет считать в основном выполненной.

--------------------------------

<1> Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР. 1993. N 32. Ст. 1240.

4. В наименее близком к современному состоянию находится та часть российского МЧП, которая касается вопросов семьи и брака, так как со времени принятия в 1968 г. Основ законодательства о браке и семье их соответствующие нормы (вошедшие затем в Кодекс о браке и семье РСФСР) почти никакого развития (за исключением правил об усыновлении) не получили.

Задача усовершенствования этой части российского МЧП может и должна быть практически полностью решена при принятии нового Семейного кодекса Российской Федерации, проект которого уже опубликован и обсуждается Государственной Думой. Нормы МЧП, которые войдут в этот Кодекс, должны в ряде отношений отличаться от норм МЧП действующего законодательства о семье и браке.

В сфере семейного права (его международный аспект) дальнейшее развитие законодательства должно идти по пути разработки коллизионных норм для правоотношений, ныне остающихся в части МЧП неурегулированными: о недействительности браков, личных и имущественных правоотношениях между супругами, между родителями и детьми и др.

При выборе способа решения коллизионных вопросов следует смягчить отраженный в нынешнем Кодексе о браке и семье РСФСР и действующих на территории России Основах законодательства о браке и семье строго территориальный принцип действия закона. От применения во всех вопросах семейного права закона суда, рассматривающего дело (т.е. в России - российского закона), следует переходить в отдельных нормах к применению законодательства гражданства участника правоотношения. Это касается и новых норм, которые должны быть введены в законодательство в восполнение пробелов, и норм, действующих ныне. Например, при заключении брака следует учитывать в отношении условий вступления в брак иностранного гражданина его "личный закон" (законодательство страны, гражданином которой он является). Более широкое применение привязки к закону гражданства позволит в большей мере учесть законодательство других стран, приблизить наше законодательство к регулированию, принятому в европейских и других странах, избегнуть так называемых хромающих браков, когда брак, действительный в России, оказывается недействительным на родине супруга-иностранца из-за несоблюдения законов соответствующей страны. Предлагаемое направление развития российского законодательства будет отвечать современным условиям развития контактов российских граждан с иностранными гражданами, расширения возможностей зарубежных поездок и т.п.

III

Для развития и совершенствования российского законодательства в сфере МЧП весьма важное значение имеет выбор способа кодификации этого законодательства.

После долгого обсуждения этот выбор сделан не в пользу издания единого закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, а в пользу сохранения существующего положения вещей, когда нормы МЧП кодифицируются в трех отраслевых кодексах - Гражданском, Гражданском процессуальном и Кодексе о браке и семье.

Основное достоинство такого подхода, проверенного практикой, заключается в том, что не нарушается органическая связь, весьма отчетливо проявляющаяся даже в понятийном аппарате, которая существует между соответствующими нормами МЧП и нормами той отрасли законодательства, которой они касаются. Нормы МЧП, содержащиеся в ГК, построены на базе правовых понятий, содержащихся в основной части этого Кодекса, в его материальных нормах, все эти нормы МЧП непосредственно связаны с другими нормами ГК, так как решают вопросы применения последних в отношениях, осложненных иностранным элементом. Аналогичное положение существует в ГПК уже применительно к процессуальным нормам и т.д.

Это, однако, не означает, что предложения о создании самостоятельного закона об МЧП и международном гражданском процессе, включающего также и нормы МЧП, относящиеся к сфере семейного права, равно как и подготовленный проект этого закона, оказались бесполезными.

Одно из важных достоинств такого закона - возможность выделения в нем некоторых общих положений МЧП и создания самостоятельной Общей части, хотя, как показывает опыт, весьма небольшой (7 - 10 статей). К числу таких положений, общих для всех подотраслей МЧП, относятся правила об установлении содержания иностранного права, когда оно подлежит применению в России, об ограничениях его применения (в том числе в силу публичного порядка), о решении проблемы квалификации правоотношений, об обратной отсылке и некоторые другие. Воспроизведение этих правил в каждом из отраслевых кодексов - в Гражданском, Гражданском процессуальном, Арбитражном процессуальном, Семейном, Трудовом - нецелесообразно и по чисто кодификационным соображениям, и из-за возможных случайных несовпадений этих правил в разных кодексах.

Выходом из положения могло бы стать принятие сравнительно небольшого, но самостоятельного федерального закона о международном частном праве, содержащего только правила, общие для всех подотраслей МЧП.

IV

Развитие российского МЧП неразрывно связано с участием России в международных договорах, направленных на унификацию гражданского и семейного права, о правовой помощи и др. Нормы таких договоров входят в отечественное МЧП и во многом определяют его содержание. В соответствии с Конституцией эти международные договоры Российской Федерации "являются составной частью ее правовой системы" (ч. 4 ст. 15).

В связи с участием России в таких международных договорах можно назвать четыре основные задачи, требующие решения в ближайшие годы.

1. Хотя Российское государство в качестве правопреемника СССР "унаследовало" участие в большом числе важных международных договоров в сфере гражданского права, гражданского процесса и семейного права, есть значительное число таких многосторонних договоров, в которых СССР в силу особенностей его политической системы или исходя из определенных экономических интересов не участвовал. Среди этих договоров (конвенций) есть действующие в течение многих десятилетий и признанные большим числом государств, есть и сравнительно новые, не получившие пока достаточного международного признания, но отвечающие очевидным потребностям прогрессивного развития международных внешнеэкономических связей и международного общения. С распадом СССР, демократизацией политического строя России и переходом российской экономики к рынку политические и экономические приоритеты России существенно изменились по сравнению с теми, из которых исходил Союз ССР. В новых условиях требуется тщательный анализ всех без исключения универсальных международных конвенций, имеющих целью унификацию в различных областях и по разным вопросам гражданского, гражданского процессуального, семейного и трудового права, в которых СССР не участвовал, с выводами по каждой из них о целесообразности участия Российской Федерации.

2. Столь же тщательный анализ должен быть проделан в отношении многосторонних универсальных конвенций унификационного характера, в которых СССР участвовал, с тем, чтобы, во-первых, убедиться, что участие в каждой из них соответствует современным интересам России, и, во-вторых, проверить, выполняются ли Россией вытекающие из той или иной конвенции обязательства, когда необходимо принять на национальном уровне определенные правовые решения (ввести правила конвенции в свое законодательство, создать механизм применения, установить ответственность за нарушения и т.д.).

3. В качестве правопреемника СССР Россия стала участником двусторонних международных договоров о правовой помощи с целым рядом государств. Видимо, целесообразно разработать рассчитанную на несколько лет программу пересмотра тех из договоров о правовой помощи, которые по каким-либо причинам вызывают сомнения в их действенности, и заключения новых договоров.

4. Одна из важных задач - постоянная и целенаправленная работа по совершенствованию Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г.

Новый этап в развитии международного частного права

в России <*>

--------------------------------

<*> Журнал российского права. 1997. N 1. С. 147 - 151. Статья первоначально опубликована на англ. языке (A new Stage in the Development of Private International Law in Russia) в журнале Review of Central and East European Law. 1996. Vol. 22. N 6. P. 595 - 601.

Опубликованный в "Российской газете" 30 ноября 1996 г. VII (и последний) раздел Гражданского кодекса Российской Федерации, посвященный международному частному праву, входит в проект третьей части этого Кодекса.

При оценке положений этого раздела нелишне вспомнить о том, что Россия уже давно принадлежит к числу стран, имеющих достаточно развитое в законах ("статутное") международное частное право (МЧП).

Предпочтительность нормативного регулирования в сфере МЧП была признана в бывшем Союзе ССР еще несколько десятилетий тому назад. Все развитие МЧП в СССР шло по пути осознания и возрастания роли именно нормативного регулирования. Зародившись в виде отдельных норм (ст. 8 Закона о введении в действие ГК РСФСР 1922 г.), российское, а впоследствии советское МЧП прошло через этапы издания отдельных мало связанных между собой правовых актов 20 - 30- х гг., затем - выработки в 30 - 50-е гг. общих принципов МЧП в доктрине и в практике суда и коммерческого арбитража и в 60-х гг. достигло стадии кодификации своих важнейших норм в отраслевых кодификационных актах.

Особая сложность отношений, регулируемых с помощью МЧП, делает закрепление применяемых в данной области правил в ясных и детальных нормах писаного права очень желательным. Это позволяет внести в содержание таких отношений определенность в том, что касается статуса их субъектов, применимого права и т.д., и облегчает деятельность правоприменительных органов, которым, как правило, затруднительно решать споры, возникающие из таких отношений, руководствуясь только общими принципами МЧП.

Развитие нормативного регулирования в сфере МЧП можно рассматривать как сложившуюся тенденцию отечественного права, которой разумно было бы следовать и в будущем.

В частном праве России закон постепенно начинает занимать главенствующее положение не только в силу его места в иерархии нормативных актов, но и благодаря важности и детальности своего содержания. Это стало особенно заметно после принятия и введения в действие в 1995 г. первой и в 1996 г. второй части нового ГК. Тем не менее очевидно, что подзаконные акты всегда будут играть существенную роль в гражданском праве, а также определенную роль - в трудовом и семейном. Не может быть возражений против того, чтобы такие акты (разумеется, правомерно изданные) как элемент национального правового режима распространялись в равной мере как на наши чисто внутренние отношения, так и на отношения с участием иностранцев или иным образом осложненные иностранным элементом.

Иным должен быть подход к нормам и нормативным актам в сфере МЧП. Здесь закон должен быть практически единственным источником российского права. Понимание необходимости этого сложилось в отечественной науке и в законопроектной работе довольно давно, поскольку такой подход в наибольшей мере обеспечивает признание и применение отечественного права иностранными правоприменительными органами. То обстоятельство, что в подзаконных актах последних лет можно иногда найти коллизионные нормы или нормы о положении иностранцев, - одно из прискорбных проявлений общего состояния законопроектной работы, от которого мы, надо надеяться, постепенно избавимся.

При второй кодификации советского законодательства (60-е гг.) нормы МЧП не были собраны в самостоятельный кодификационный акт (кодекс МЧП, закон об МЧП и т.п.), а были включены в отраслевые кодификационные законы Союза ССР, а оттуда перенесены в соответствующие республиканские кодексы. Наибольшим удельный вес норм МЧП оказался в Основах гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (ОГЗ) 1961 г., несколько меньшим в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье 1968 г., еще менее значительным - в Основах законодательства Союза ССР и союзных республик о гражданском судопроизводстве 1961 г. В кодификационных актах трудового права нормы МЧП практически отсутствовали.

Уже в начале 70-х гг. стали выдвигаться идеи о самостоятельной кодификации МЧП и появились первые проекты закона об МЧП. Серьезный шаг в этом направлении был сделан в 1990 г., когда в Институте законодательства и сравнительного правоведения был разработан проект единого закона об МЧП, который в 1992 г. был представлен в Верховный Совет РСФСР и даже включен в один из планов законопроектных работ. Проект состоял почти из 60 статей, из которых 16 были посвящены общим положениям МЧП, 7 - правовому статусу субъектов права, 15 - коллизионным нормам в сфере гражданского права, 12 - семейному праву, 16 - гражданскому процессу и 1 - трудовым отношениям.

Однако при подготовке и принятии Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., несмотря на положительную в целом оценку проекта закона об МЧП, был избран прежний путь кодификации норм МЧП: они вошли в ОГЗ в виде самостоятельного раздела VII, правда, в качестве одного из главных источников этого раздела был использован названный проект, что позволило существенно обогатить ОГЗ не только новыми коллизионными нормами (о защите личных неимущественных прав, обязательствах по внешнеэкономическим сделкам и др. - ст. ст. 163, 166), но и рядом положений общего характера - об основаниях применения, установлении содержания и ограничениях применения иностранного права (ст. ст. 156 - 158).

В условиях новой кодификации всех частноправовых отраслей законодательства России, когда близка к завершению работа над новым ГК, принят Семейный кодекс Российской Федерации (1995 г.), идет подготовка нового российского кодекса о труде и нового гражданского процессуального кодекса, необходимо окончательное решение в пользу той или иной формы кодификации МЧП.

В пользу самостоятельной кодификации МЧП говорит наличие некоторых положений, общих для разных его подотраслей - гражданского права, семейного и др., а также опыт некоторых стран, в которых в последнее время были изданы обширные законы об МЧП, содержащие нормы и об иностранцах, и коллизионные, и международного гражданского процесса (Швейцария - 1988 г., Германия - 1986 г.).

При ближайшем рассмотрении, однако, можно увидеть не менее серьезные доводы против создания подробного и единого для всех отраслей права кодекса МЧП или федерального закона об МЧП:

1) в действительности в МЧП сравнительно немного положений, которые были бы общими для всех его составных частей - гражданского, семейного, трудового права и гражданского процесса. Это почти исключительно положения о статусе иностранцев, поскольку они могут быть субъектами отношений, регулируемых всеми соответствующими отраслями законодательства. Другие положения, которые выдаются за общие (включая даже те, которые вошли в ОГЗ 1991 г.), как правило, регулируют правоприменение, осуществляемое государственными органами (правила о применении иностранного права независимо от взаимности, об установлении содержания иностранного права, о публичном порядке, о последствиях обхода закона в сфере МЧП и др.). Включение их в закон об МЧП в виде общих положений оправдано лишь тем, что они адресованы не только суду, но и другим правоприменительным органам (нотариату, коммерческим третейским судам и т.д.);

2) связь коллизионных норм гражданского, семейного, трудового права с материальными нормами соответствующих отраслей гораздо теснее, чем между собой;

3) самостоятельные подробные кодификации МЧП обычно появляются там и тогда, где и когда необходимость в создании соответствующих норм назрела, а включение их в отраслевой кодекс оказывается по каким-либо причинам затруднительным (из-за дуализма частного права, структуры соответствующего кодекса и т.п.).

В условиях, когда Россия осуществляет заново кодификацию всех отраслей своего законодательства, более плодотворным представляется подход, который один из исследователей назвал кумулятивной кодификацией, имея в виду издание сравнительно небольшого Закона об МЧП, содержащего лишь нормы, общие для всех его подотраслей (как уже отмечалось, их немного) и кодификацию других его норм в отраслевых кодексах - в гражданском, семейном, трудовом и гражданском процессуальном кодексах. Первый шаг по этому пути по существу уже сделан с принятием Семейного кодекса 1995 г., в котором имеется разд. VII ("Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства"), содержащий подробные нормы МЧП (ст. ст. 156 - 167), касающиеся этой сферы отношений. Принятием третьей части ГК предлагается сделать следующий (очевидно, решающий) шаг в этом же направлении.

Первое, что обращает на себя внимание в проекте разд. VII нового ГК, - значительное увеличение числа содержащихся в нем норм МЧП по сравнению с действующим пока на территории России разделом VII ОГЗ 1991 г. Если в последнем 15 статей (156 - 170), то в новом проекте их 40 (1223 - 1262), т.е. (с учетом того, что ст. ст. 160, 164 и 165 ОГЗ 1991 г. воспроизведены в 10 статьях проекта) в два раза больше.

Второе, не менее заметное внешнее отличие раздела VII ОГЗ 1991 г. от раздела VII проекта, - придание последнему четкой внутренней структуры путем обособления в трех его параграфах (§ 68 - 70) трех групп норм МЧП соответственно сложившейся системе этой отрасли права: общих положений, норм о лицах ("право иностранцев") и норм об определении права, подлежащего применению к отношениям с иностранным элементом ("коллизионное право").

Содержание раздела VII проекта определяется прежде всего тем, что в него вошли практически все нормы МЧП, имеющиеся в ОГЗ 1991 г. Исключение составляет лишь ст. 170 ОГЗ, которая в несколько иной редакции, соответствующей Конституции России (ч. 4 ст. 15), уже вошла в новый ГК (п. 2 ст. 7).

В большинстве случаев нормы ОГЗ 1991 г. воспроизведены в проекте без сколько-нибудь существенных изменений. Но в некоторых случаях такие изменения сделаны.

Во-первых, в отличие от Основ, в которых дееспособность иностранца определяется по праву страны его гражданства (п. 2 ст. 160), а лица без гражданства - по праву страны домицилия (п. 3 ст. 160), в проекте вводится обобщающее понятие личного закона. При этом определяется право, считающееся личным законом не только для иностранцев и апатридов, но и для российских граждан, имеющих еще одно или несколько иностранных гражданств, и для беженцев (см. ст. 1233). Затем отсылка к личному закону используется в проекте для определения дееспособности физических лиц (п. п. 1, 2 ст. 1235; ср. со ст. 160 ОГЗ), а также в новой норме о правах этих лиц на имя и его использование и защиту (ст. 1236) и в нормах об установлении опеки и попечительства (п. п. 1, 2 ст. 1239), которые раньше содержались в Кодексе законов о браке и семье 1969 г., а теперь вводятся в ГК.

Во-вторых, ряд изменений в нормах Основ 1991 г. о правах на вещи вызван принятым в новом ГК делением вещей на движимые и недвижимые (ст. 130), сопровождающимся серьезными различиями в их правовом режиме. Это потребовало не только введения в проект нормы, решающей вопрос о праве, по которому вещи квалифицируются как движимые или недвижимые (п. 2 ст. 1246), но и изменений и дополнений в нормах, перенесенных в проект из п. п. 1, 3 и 4 ст. 164 ОГЗ (см. ст. ст. 1248 - 1250 проекта), из п. 1 ст. 165 (см. п. 3 ст. 1252 проекта), из п. 3 ст. 169 (см. п. 3 ст. 1262 проекта). Той же причиной вызвано включение в проект принципиально новой для нашего права императивной коллизионной нормы, подчиняющей отношения по договорам, предметом которых является недвижимость, праву страны места ее нахождения, а в ряде случаев - российскому праву (см. п. 2 ст. 1255 проекта).

В-третьих, весьма серьезное, но малозаметное на первый взгляд изменение произошло в проекте по сравнению с ОГЗ 1991 г. в коллизионных нормах, определяющих право, применимое к содержанию договоров и других сделок. Если в ОГЗ общим правилом является применение права места совершения сделки (п. 2 ст. 165), а для внешнеэкономических сделок предусмотрен целый набор коллизионных норм, привязывающих регулирование соответствующих отношений к месту учреждения, жительства или основному месту деятельности стороны договора, осуществляющей решающее исполнение (п. п. 1 и 5 ст. 166), то в проекте (п. п. 1, 4 ст. 1255) именно эти подробные коллизионные нормы сделаны едиными для всех договоров (в том числе и для внешнеэкономических), а к праву места совершения сделки привязаны лишь обязательства из односторонних сделок (ст. 1256).

Наконец, в-четвертых, можно указать на некоторую детализацию в проекте (ст. 1257) коллизионных правил о неосновательном обогащении (ср. со ст. 168 ОГЗ).

Из сказанного достаточно отчетливо вырисовывается преемственность проекта по отношению к Основам гражданского законодательства 1991 г., наверное, не в меньшей степени, чем последних по отношению к Основам 1961 г.

Что касается включенных в проект многочисленных новых для нашего законодательства норм МЧП, то новизна их неравноценна. Хотя все эти нормы и важны практически, и интересны с точки зрения теории МЧП, но многие из них лишь вводят в закон то решение соответствующих проблем, которое либо уже сложилось в нашей доктрине и в известной мере в судебной и арбитражной практике, либо (с учетом опыта других стран) представляется единственно возможным, либо вытекает из уже действующих норм ГК. Пожалуй, именно такие новеллы содержатся в ст. ст. 1225, 1227, 1230, 1231, 1241, 1244, 1247 (п. 3), 1255 (п. 6) проекта.

Но, наряду с этими нововведениями, в проекте имеются и правила, принципиально новые для нашего законодательства, которые, став действующими нормами, будут определять "лицо" российского МЧП и, возможно, влиять на развитие МЧП в других странах. Именно на них читателю и рекомендуем обратить внимание в первую очередь. К их числу можно отнести:

правила о том, что в случаях, когда подлежащее применению право определить невозможно, следует применять право, "наиболее тесно связанное" с соответствующим отношением (п. 2 ст. 1223, п. 4 ст. 1255);

положение об обязательном применении определенной категории императивных норм российского законодательства (ст. 1229);

правила об определении в России гражданской правоспособности тех иностранных организаций, которые не являются юридическими лицами, но по праву своей страны выступают в качестве субъектов гражданского права (ст. 1242);

положения о применении норм МЧП к отношениям с участием государства (ст. 1245), означающие переход нашего законодательства на позиции относительного иммунитета государства;

нормы, весьма существенно развивающие в нашем праве принцип автономии воли (п. п. 2 - 4 ст. 1254).

Конечно, и упомянутые новеллы взяты не "из воздуха". Они известны и доктрине МЧП, и есть в праве некоторых государств. Многие из них перенесены в проект из модели Гражданского кодекса для стран Содружества Независимых Государств (СНГ), разработанной под эгидой Научно-консультативного центра частного права СНГ и одобренной Межпарламентской Ассамблеей государств - участников СНГ.

В целом подготовка проекта раздела VII ГК РФ есть результат большой творческой работы группы специалистов, в которую входят кандидат юридических наук В.П. Звеков (Правовое управление Аппарата Правительства Российской Федерации), профессора А.С. Комаров и М.Г. Розенберг (Академия внешней торговли), профессора М.М. Богуславский и И.С. Зыкин (Институт государства и права РАН), доктор юридических наук Н.И. Марышева (Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации), а также А.Н. Жильцов и автор этих строк (Исследовательский центр частного права при Президенте Российской Федерации).

Кодификация гражданского права и развитие

отечественного международного частного права <*>

--------------------------------

<*> Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева; Исследовательский центр частного права при Президенте Российской Федерации. М.: Статут, 2008. С. 56 - 71.

Гражданский кодекс России связан с международным частным правом "двойными узами". Создание Гражданского кодекса (ГК) потребовало решения двух кардинальных для международного частного права любой страны вопросов - о месте российских норм международного частного права в системе отечественного законодательства (I) и об имплементации в национальное законодательство норм, унифицированных посредством универсальных международных договоров, в которых участвует Российская Федерация (II). Настоящая статья посвящена первому из этих вопросов.

***

Без малого 100 лет тому назад Александр Николаевич Макаров, первый исследователь советского международного частного права, впоследствии обретший мировую известность <1>, характеризуя национальные источники коллизионного права, прежде всего называл гражданские кодексы. "Национальные коллизионные нормы, - писал он, - включаются иногда в гражданские кодексы (в некоторых уложениях они внешне обособлены в отдельные главы, в других их приходится разыскивать в общей массе норм материального гражданского права), иногда они выносятся за пределы кодекса и помещаются в закон о введении его в действие" <2>. В подтверждение автор ссылался на целый ряд западноевропейских гражданских кодексов конца XVIII - XIX в. <3>.

--------------------------------

<1> См.: Жильцов А.Н., Муранов А.И. In memoriam // Международное частное право. Иностранное законодательство. М., 2001. С. 48 - 54. А.Н. Макаров прожил в Германии более полувека (1925 - 1977), был одной из основных фигур при создании закона ФРГ о гражданстве, за что был удостоен высшей государственной награды. Без сомнения, А.Н. Макаров мог получить германское гражданство, но он предпочел остаться апатридом.

<2> Макаров А.Н. Основные начала международного частного права. М., 1924. С. 11.

<3> А.Н. Макаров называет Прусское земское уложение 1794 г., Французский гражданский кодекс 1804 г., Австрийское гражданское уложение 1811 г., Саксонское гражданское уложение 1863 г., гражданские уложения Италии 1865 г., Португалии 1868 г., Испании в редакции 1889 г., ряд южноамериканских кодексов, а также Закон о введении в действие Германского гражданского уложения (Макаров А.Н. Указ. соч. С. 12).

Очевидно, из осторожности автор не упомянул при этом, без сомнения, хорошо ему известный проект Гражданского уложения Российской империи: открывавшее этот проект Положение о введении в действие Гражданского уложения содержало в двенадцати статьях (ст. ст. 3 - 14) весьма подробную для того времени систему коллизионных норм <1>.

--------------------------------

<1> Кодификация российского гражданского права... / Сост. Д.В. Мурзин. Екатеринбург, 2003. С. 329 - 330.

Отметив, что в СССР коллизионное право развивается как законодательство отдельных республик, а число коллизионных норм в РСФСР "исключительно невелико", А.Н. Макаров еще тогда предложил путь развития отечественного международного частного права. "Нельзя не пожелать, - писал он, - чтобы эта отрасль правопорядка нашла себе место в нашем положительном законодательстве, притом в законодательстве общесоюзном, а не отдельных составных частей СССР: единству "основ" гражданского правопорядка, предусматриваемому союзной Конституцией, должно соответствовать единство норм коллизионных" <1>.

--------------------------------

<1> Макаров А.Н. Указ. соч. С. 15. Говоря о "единстве "основ" гражданского правопорядка", А.Н. Макаров имел в виду положение Конституции СССР 1924 г., согласно которому "установление основ... гражданского... законодательства" было отнесено к ведению СССР (п. "п" ст. 1), а не союзных республик.

Этому пожеланию суждено было сбыться лишь в 1961 г., когда были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик <1>. Тогда, почти исключительно трудами Лазаря Адольфовича Лунца, был разработан и включен в эти Основы разд. VIII "Правоспособность иностранцев и лиц без гражданства. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров и соглашений" из восьми статей (ст. ст. 122 - 129). Из них две предусматривали национальный режим правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, одна ограничивала применение иностранного закона своеобразным правилом о публичном порядке и одна устанавливала приоритет международного договора перед национальным законом. Три статьи содержали коллизионные нормы о форме сделки, об обязательствах по внешнеторговым сделкам и о наследовании.

--------------------------------

<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 525.

Это был весьма ограниченный набор норм международного частного права, и жизнь заставила впоследствии (в 1977 г.) значительно расширить его - до 13 статей <1>. Тем не менее сам факт появления этого раздела в Основах гражданского законодательства был принципиально важным в нескольких отношениях.

--------------------------------

<1> Это было сделано Указом Президиума Верховного Совета СССР от 16 мая 1977 г. (Ведомости Верховного Совета СССР. 1977. N 21. Ст. 313).

Во-первых, в отечественном законодательстве была впервые создана пусть небольшая, но все же система норм, принадлежность которых к международному частному праву представлялась очевидной. Очевидным было и то, что система эта состояла из трех разных по значению групп норм - коллизионных, о правовом статусе иностранцев и общих, хотя структурно такое их подразделение и не было в Основах оформлено. Важно, что среди них были нормы, заведомо общие по отношению к специальным коллизионным нормам других законов (нормы о публичном порядке, о преимущественной силе правил международных договоров).

Во-вторых, де-факто была признана исключительная компетенция общесоюзного законодателя в том, что касается регулирования отношений, связанных с применением гражданских законов иностранных государств. Хотя прямо из Основ и других законов это не вытекало, но это было без разногласий принято и доктриной, и практикой, и все союзные республики ограничились точным воспроизведением в своих ГК текста раздела VIII общесоюзных Основ. Формальное решение этот вопрос получил лишь в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (подп. 7 п. 2 ст. 2) <1> и затем был аналогично решен в Конституции РФ (п. "п" ст. 71), хотя и не самым ясным образом.

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС СССР. 1991. N 26. Ст. 733.

В-третьих, включением в Основы гражданского законодательства 1961 г. норм, составивших содержание раздела VIII этих Основ, законодателем была ясно и недвусмысленно определена отраслевая принадлежность этих норм в общей системе законодательства как норм гражданского права.

В-четвертых, включив нормы международного частного права в Основы гражданского законодательства, а нормы международного гражданского процесса в принятые в тот же день, 8 декабря 1961 г., Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик (разд. VI, ст. ст. 59 - 64) <1>, законодатель избрал путь отраслевой кодификации тех и других норм, а не путь их объединения в комплексном нормативном акте.

--------------------------------

<1> Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. N 50. Ст. 526. Следующим шагом в этом направлении было принятие 20 сентября 1968 г. Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о браке и семье, в которых разд. V (ст. ст. 30 - 39) содержал нормы международного частного семейного права (Ведомости Верховного Совета СССР. 1968. N 39. Ст. 353).

В-пятых, объединением норм международного частного права в Основах гражданского законодательства 1961 г. в виде одной из основных структурных единиц этого Закона ("раздел"), равноценной другим его таким же структурным единицам, законодатель создал особый тип структурных подразделений в актах кодификации гражданского права. В основе такого обособления норм международного частного права в кодификационных законах лежит не один, а два признака: (1) отношения, осложненные иностранным элементом, рассматриваются как особый предмет регулирования и в то же время (2) нормы, регулирующие такие отношения, выносятся в качестве общих за скобки других специальных норм.

Необходимость так подробно останавливаться на кодификации 1961 г. вызвана не только тем, что именно тогда, почти полвека назад, отечественное международное частное право впервые обрело четкие законодательные формы, но в еще большей мере тем, что тогда были заложены принципиальные основы и последующего развития этой области законодательства, и понимания и квалификации законодателем природы и сущности международного частного права. Выразилось это в том, что отечественное коллизионное право сформировалось тогда как особая область частного права (гражданского и семейного), кардинально отличная от тесно связанной с ней публично-правовой области международного гражданского процесса и отличающаяся от других областей частного права двойственной природой своих норм - как специальных по отношению к любому конкретному институту частного права и как общих в их совокупности по отношению к этим институтам, взятым вместе.

Конечно, правило о том, что отношения наследования определяются по закону страны последнего места жительства наследодателя (ст. 127 Основ 1961 г.), специально по отношению к другим нормам гражданского законодательства о наследовании: необходимость в применении этого правила возникает лишь тогда, когда наследственное правоотношение осложняется иностранным элементом. Но в то же время этот один-единственный признак - регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, - хотя он и наполняется в конкретных ситуациях разным содержанием, делает одинаково специальными все коллизионные нормы международного частного права, что позволяет объединять эти нормы, формулировать для них и даже выносить за скобки некоторые общие правила (о квалификации, взаимности, обратной отсылке, публичном порядке и др.) и в конечном счете рассматривать их в совокупности как своеобразные общие нормы частного права <1>. Эта двойственность коллизионных норм - основной и наиболее специфичной части международного частного права - и позволяет рассматривать коллизионное право как своего рода надстройку над другими нормами гражданского права, специально созданную для регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, как своеобразный "слой" гражданского права, пролегающий через все его конкретные институты, хотя и не в равной мере <2>.

--------------------------------

<1> Этим "своеобразием" объясняется отмеченная еще А.Н. Макаровым многовариантность решения вопроса о месте коллизионных норм в кодификациях гражданского права: их помещают то во вводные законы, то в "тело" кодекса, то в его начало, то, наоборот, в конец.

<2> См.: Маковский А.Л. Проблема природы международного частного права в советской науке // Проблемы совершенствования советского законодательства: Труды ВНИИСЗ. Вып. 29. М., 1984. С. 224 и др.

Тогда же, в 1961 г., при кодификации гражданского законодательства был сделан еще один крупный шаг, принципиально важный для отечественного права в целом и в то же время проливающий дополнительный свет на природу и состав российского международного частного права. Речь идет о знаменитой ст. 129 Основ гражданского законодательства, впервые в законодательстве признавшей преимущественную юридическую силу международного договора, в котором участвует наше государство, над отечественным законом, содержащим отличные от этого договора правила.

Когда 30 лет спустя эта норма наконец обрела статус конституционного принципа в ч. 4 ст. 15 Конституции России и стала без всякой нужды повторяться во многих десятках законов, издаваемых по частным поводам, о ее цивилистическом происхождении стали забывать. Между тем оно не случайно. И рождена на свет эта норма тем реальным противостоянием международного и национального права, масштабы которого в частном праве несопоставимы с другими отраслями права из-за экстерриториальности частного права и его обширной международно-договорной унификации. Тем самым в Основах 1961 г. был заложен фундамент не только российского коллизионного права, но и беспрепятственного действия в системе национального законодательства тех норм, которые составляют вторую область международного частного права, - материальных гражданско-правовых норм, унифицированных в международных договорах нашего государства.

Нелишне еще раз напомнить, что создание законодательных основ отечественного международного частного права происходило при непосредственном и активном участии самого крупного специалиста тех лет в науке международного частного права - Л.А. Лунца <1>, имя которого не утратило высокого авторитета до наших дней. Им же, как ни странным это может показаться на первый взгляд, была в начале 1970-х гг. предложена идея принятия специального закона о международном частном праве, осуществленная уже в конце 1980-х гг. его учениками. Самым значительным шагом на пути реализации этой идеи была подготовка учениками Л.А. Лунца в 1989 - 1990 гг. проекта Закона СССР "О международном частном праве и международном гражданском процессе" <2>.

--------------------------------

<1> Из коллег Л.А. Лунца, создававших Основы гражданского законодательства 1961 г. (Б.С. Антимонов, С.Н. Братусь, Д.М. Генкин, К.А. Граве, П.Е. Орловский, В.И. Серебровский, Е.А. Флейшиц, Р.О. Халфина), международным частным правом никто всерьез не интересовался и тем более не занимался.

<2> Текст проекта, объяснительной записки к нему и краткое изложение его обсуждения в ученом совете ВНИИ советского государственного строительства и законодательства 25 апреля 1990 г. см. в кн.: Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды ВНИИ сов. гос. стр-ва и зак-ва. N 49. М., 1991. С. 123 - 161. Проект был подготовлен О.Н. Садиковым, Н.И. Марышевой и автором настоящих строк по инициативе О.Н. Садикова.

Последний вариант проекта (1992 г.) состоял из 67 статей, из которых 16 были посвящены общим положениям международного частного права, 7 - правовому статуту субъектов права, 15 статей содержали коллизионные нормы гражданского права, 12 относились к семейному праву, 16 - к международному гражданскому процессу и 1 статья - к трудовому праву.

Сейчас, когда по прошествии почти 20 лет глядишь на дело рук своих, хорошо видишь ту единственную и вполне серьезную причину, которая породила тогда и саму идею создания такого закона, и попытки воплотить эту идею в жизнь. Причиной этой было вполне оправданное и всеми специалистами поддерживаемое отнесение специального регулирования отношений, осложненных иностранным элементом, к исключительной компетенции Союза ССР при одновременном отсутствии правовых форм полноценной отраслевой кодификации соответствующих общесоюзных норм. Говоря проще, "втиснуть" все необходимые нормы международного частного права и международного гражданского процесса в соответствующие основы не позволяли назначение этих законов и разумное отношение к их архитектонике, а издание ГК СССР или ГПК СССР, наряду с этими основами, и одноименными кодексами республик не укладывалось в формулы общесоюзной Конституции <1>. Издание в тех условиях предлагавшегося одного комплексного общесоюзного закона позволяло одним махом восполнить пробелы трех общесоюзных основ и удобно собрать под одной обложкой все основные законодательные нормы, рассчитанные на отношения гражданского права, осложненные иностранным элементом.

--------------------------------

<1> Кажется, лишь два человека тогда понимали целесообразность издания такого ГК для кодификации обширнейшего массива общесоюзных законодательных норм гражданского права (см.: Маковский А.Л. Формы кодификации общесоюзного гражданского законодательства // Ученые записки. Вып. 14 / ВНИИСЗ. М., 1968. С. 75 - 87; Толстой Г.К. Кодификация гражданского законодательства в СССР (1961 - 1965 гг.): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1970. С. 26 - 27.

Но тогда же, почти сразу вслед за разработкой и обсуждением проекта автономного комплексного закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, лежащая в его основе идея отказа от отраслевой кодификации законодательства, относящегося к этим сферам <1>, была законодателем отвергнута вполне определенно. 31 мая 1991 г. были приняты уже упоминавшиеся Основы гражданского законодательства СССР и республик, содержавшие раздел VII "Правоспособность иностранных граждан и юридических лиц. Применение гражданских законов иностранных государств и международных договоров". Он состоял из 15 статей (ст. ст. 156 - 170), представлявших собой такую же систему норм международного частного права, как и в Основах гражданского законодательства 1961 г.: 1) нормы общие, 2) о правовом статусе иностранцев и 3) коллизионные.

--------------------------------

<1> Как было сказано в объяснительной записке к проекту, в случае его принятия в качестве закона "соответствующие положения, содержащиеся в Основах гражданского законодательства СССР, Основах законодательства СССР о браке и семье и Основах гражданского судопроизводства СССР, будут из указанных актов исключены" (Материалы по иностранному законодательству... С. 150).

Примечательно, что одним из главных источников разд. VII Основ гражданского законодательства 1991 г. стал проект Закона СССР "О международном частном праве и международном гражданском процессе". Из него были заимствованы не только новые коллизионные нормы (о личных неимущественных правах, об обязательствах по внешнеэкономическим сделкам и др. - ст. ст. 163, 166), но и ряд положений общего характера - об основаниях применения, об установлении содержания и об ограничениях применения иностранного права (ст. ст. 156 - 158).

Таким образом, в 1991 г. была подтверждена обоснованность избранного за 30 лет до этого пути кодификации отечественного международного частного права. Нормы Основ 1991 г. о международном частном праве действовали на территории Российской Федерации почти 10 лет, до 1 марта 2002 г., когда их применение было прекращено в связи с вступлением в действие в составе части третьей ГК раздела VI "Международное частное право" <1>. Упоминавшийся проект единого комплексного закона о международном частном праве и международном гражданском процессе, трансформированный уже в проект федерального российского закона, был в 1992 г. внесен в Верховный Совет РСФСР и даже включен в один из его планов законопроектных работ, но принят не был.

--------------------------------

<1> См. ст. 3 Федерального закона от 26 ноября 2001 г. N 147-ФЗ "О введении в действие части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" (СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4553).

До принятия части третьей ГК в российском законотворчестве по меньшей мере дважды возникал серьезный повод для того, чтобы вернуться к вопросу о принятии названного федерального закона: при разработке и принятии в 1995 г. Арбитражного процессуального и Семейного кодексов Российской Федерации <1>. Но этого не произошло.

--------------------------------

<1> В Арбитражный процессуальный кодекс 1995 г. (СЗ РФ. 1995. N 19. Ст. 1709) были включены нормы международного гражданского процесса (разд. V "Производство по делам с участием иностранных лиц", ст. ст. 210 - 215). В Семейный кодекс (СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16) вошли нормы международного частного семейного права (разд. VII "Применение семейного законодательства к семейным отношениям с участием иностранных граждан и лиц без гражданства", ст. ст. 156 - 167).

Вновь идея создания и принятия автономного комплексного закона о международном частном праве и международном гражданском процессе подверглась проверке лишь в связи с подготовкой раздела о международном частном праве для части третьей ГК по инициативе разработчиков Кодекса. Делалось это несколько раз <1>.

--------------------------------

<1> См.: Маковский А.Л. Концепция развития российского законодательства в сфере международного частного права // Правовая реформа: концепции развития российского законодательства. М., 1995. С. 209 - 218; Он же. Концепция развития российского законодательства в сфере международного частного права // Концепции развития российского законодательства. 3-е изд. М., 1998. С. 244 - 253.

Первым результатом такой проверки (1995 г.) был вывод о том, что "после долгого обсуждения" выбор способа кодификации законодательства в этой сфере "сделан не в пользу издания единого закона о международном частном праве и международном гражданском процессе", а в пользу кодификации соответствующих норм в трех отраслевых кодексах - ГК, ГПК и Кодексе о браке и семье. В то же время не исключалось издание "небольшого" закона, содержащего "только правила, общие для всех подотраслей" международного частного права <1>.

--------------------------------

<1> Маковский А.Л. Концепция развития... 1995. С. 216 - 217.

При анализе ситуации через три года (1998 г.) этот вывод был повторен и обращалось внимание на то, что настало время, когда "необходимо окончательное решение о той или иной форме кодификации МЧП". В качестве возможного варианта предлагалось обособить кодификацию норм международного гражданского процесса как норм публичного права, а общие нормы международного частного права сосредоточить в ГК, сделав к ним при необходимости ссылки в других частноправовых кодексах (Семейном, Трудовом). Обращалось внимание и на то, что "с принятием третьей части ГК предполагается сделать следующий (очередной, решающий) шаг в направлении отраслевой кодификации МЧП" <1>.

--------------------------------

<1> Маковский А.Л. Концепция развития... 1998. С. 247 - 248.

По обстоятельствам, не связанным с международным частным правом, этот шаг удалось сделать лишь три года спустя, когда 26 ноября 2001 г. Президентом России был подписан Федеральный закон N 146-ФЗ - Гражданский кодекс Российской Федерации, часть третья <1>. Включением в эту часть ГК раздела VI "Международное частное право" (ст. ст. 1186 - 1224) завершилось на тот момент создание отечественного коллизионного права - важнейшей части международного частного права как особой подотрасли российского гражданского законодательства.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552.

Этот шаг был важным во всех тех отношениях, о которых говорилось выше применительно к включению соответствующего раздела (разд. VIII) в Основы гражданского законодательства 1961 г. В частности, в разделе VI ГК получила формальное выражение в структуре этого раздела (гл. 66 - 68) та система норм коллизионного права, которая была создана еще в Основах 1961 г. Но в нормах Гражданского кодекса проявились по крайней мере три новых принципиально важных аспекта регулирования отношений, подпадающих под действие гражданского законодательства.

Во-первых, в ст. 1186 ГК впервые в отечественном законодательстве были определены те условия, при наличии которых только и возможно применение в пределах российской юрисдикции к отношениям, регулируемым гражданским законодательством (ст. 2 ГК), права другого государства. Таких условий два: (1) осложнение соответствующего отношения иностранным элементом и (2) необходимость применения к этому отношению иностранного права в силу одного из трех оснований - международного договора Российской Федерации, российского федерального закона либо признаваемого в России обычая. Из совокупности этих двух положений видно, что правила национального закона, допускающие (если это диспозитивные нормы) или предписывающие (если они императивны) применение иностранного права, представляют собой самоограничение государством своего суверенитета в важнейшей сфере - в сфере правового регулирования.

Во-вторых, увеличение в ГК объема и углубление детализации правового регулирования отношений, осложненных иностранным элементом <1>, по сравнению с прежним законодательством ясно показали, что применение к этим отношениям иностранного права является для российского законодательства не случайностью, а проявлением определенной закономерности и, следовательно, основано на мотивах принципиального характера.

--------------------------------

<1> "Простое количественное сравнение числа статей, содержащихся в разделе VII ОГЗ 1991 г. (15 статей), и правил раздела о МЧП ГК РФ (39 статей) наглядно показывает, что последний носит намного более подробный характер. Дело, однако, не только в чисто арифметической стороне. Главное заключается в содержании предлагаемых положений, в их большей разработанности и значительной новизне для нашего законодательства" (Зыкин И.С. Развитие международного частного права в свете принятия части третьей - Гражданского кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2002. N 12. С. 57).

В-третьих, в ГК коллизионное регулирование отношений, осложненных иностранным элементом, стало значительно более либеральным по сравнению с предшествующим законодательством, возможности применения в рамках отечественного правопорядка иностранного права существенно расширились. Это проявилось в увеличении числа двусторонних и, что еще важнее, диспозитивных коллизионных норм (последнее означает предоставление большего поля действия принципу автономии воли), в ограничении действия оговорки о публичном порядке и правил о взаимности.

В-четвертых, в ГК предусмотрено значительно более гибкое, чем прежде, решение коллизионных вопросов, так как в основу решения многих из них положен принцип наиболее тесной связи отношения, осложненного иностранным элементом, с правом определенной страны <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей (постатейный). 2-е изд. М., 2006. С. 342 - 345.

Оценивая значение раздела VI ГК в целом, один из основных разработчиков проекта этого раздела заметил, что его вступление в силу стало "этапной и отрадной вехой в развитии российского международного частного права" <1>.

--------------------------------

<1> Зыкин И.С. Указ. соч. С. 61.

Казалось бы, этим шагом законодатель на долгое время поставил основательную точку в дискуссии о путях и формах кодификации российского законодательства о международном частном праве. Как писал в связи с принятием части третьей ГК О.Н. Садиков, "идея одного всеобъемлющего закона о международном частном праве, имеющая в России много сторонников, была практически трудно реализуема. Она остается целью на будущее, возможной, но едва ли достижимой" <1>.

--------------------------------

<1> Sadikov O.N. Die Kodifkation des Internationalen Privatrechts Russlands // Rabels Zeitschrift fur auslandisches und internationales Privatrecht. Bd. 67 (2003), Heft 2. S. 321.

Этот мудрый взгляд на свершившееся одного из крупных русских ученых в области международного частного права был оставлен доктриной без внимания, и сторонники обособленной кодификации международного частного права вместе с международным гражданским процессом дискуссию продолжили. Естественно, это не может вызывать удивление или тем более осуждение <1>. Однако анализ аргументов в поддержку такой кодификации необходим даже в настоящих условиях, чтобы еще раз проверить, не допущена ли в развитии этой отрасли законодательства принципиальная и крупная ошибка <2>.

--------------------------------

<1> Несколько странным выглядит лишь то, что "полем брани" с только что вступившим в силу законом была избрана "концепция развития российского законодательства, регулирующего отношения в сфере международного частного права", вошедшая в книгу, основной причиной создания которой было "недостаточное использование научных основ правотворчества", и которая, как надеялись авторы, "будет полезна для депутатов и работников государственных органов..." (Концепции развития российского законодательства. М., 2004. С. 6, 8, 290 - 316).

<2> Автор настоящих строк обязан к такому анализу вдвойне, так как в свое время он поддерживал эти аргументы или выдвигал аналогичные.

Наиболее сжато эти доводы сформулированы В.П. Звековым, который уже в новых условиях поддержал высказанное еще в 1995 - 1998 гг. в качестве одного из возможных вариантов предложение о так называемой кумулятивной кодификации. Суть ее в "издании сравнительно небольшого по объему нормативного материала федерального закона, который, объединив общие положения международного частного права и международного гражданского процесса, сохранил бы отраслевое регулирование соответствующих институтов в ГК, СК, АПК, ГПК" <1>.

--------------------------------

<1> Звеков В.П. Концепция развития российского законодательства, регулирующего отношения в сфере международного частного права // Концепции развития российского законодательства... 2004. С. 305 - 306. Ср.: Маковский А.Л. Концепция развития... 1998. С. 247 - 248.

Принятие такого закона "позволит, во-первых, наиболее полно и последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в этой сфере и, во-вторых, достичь целей, которые в суммированном виде могут быть обозначены как: 1) восполнение пробелов; 2) устранение дублирования; 3) исключение противоречий" <1>.

--------------------------------

<1> Звеков В.П. Указ. соч. С. 306.

Прежде всего, по поводу восполнения пробелов. Их восполнение как в законодательстве о международном частном праве, так и в законодательстве о международном гражданском процессе безусловно необходимо, но к кодификации ни того, ни другого законодательства эти вопросы и их решение не имеют никакого отношения (либо, наоборот, в равной мере относятся к любой форме кодификации того и другого законодательства) <1>.

--------------------------------

<1> Это не означает, что проблема пробелов равнозначна для материального и процессуального права. Пробелы в гражданском законодательстве имманентны его природе. Это вытекает из принципиальных положений п. 1 ст. 8 ГК. Точно так же, как одни, бывшие жизненными, отношения со временем отмирают и регулирующие их нормы превращаются в памятник истории гражданского права, другие, новые отношения возникают, не "получив крещения" в специально созданных для них гражданско-правовых нормах. Образовавшийся в законе пробел часто может быть с успехом восполнен (по крайней мере на время) применением гражданского законодательства по аналогии (ст. 6). Восполнение пробелов в процессуальном законодательстве путем обращения к аналогии закона и права хотя и допустимо, но в принципе нежелательно, поскольку существо сопоставляемых отношений, как правило, различно.

Что касается устранения дублирования, то надо совершенно определенно сказать, что дублирования норм международного частного права с нормами международного гражданского процесса не существует и в принципе существовать не может, поскольку речь идет о массивах (группах) норм, принадлежащих не только к разным отраслям, но и к разным системам права - к частному и к публичному праву. Обнаруживаемое многими дублирование норм международного права и международного гражданского права обычно сводится к указанию на нормы о публичном порядке и при ближайшем рассмотрении не подтверждается. Если в международном частном праве оговорка о публичном порядке ограничивает применение иностранного права (ст. 1193 ГК), то в международном гражданском процессе - исключает исполнение решений иностранного суда (п. 5 ч. 1 ст. 412 ГПК, п. 7 ч. 1 ст. 244 АПК). Далеко не бесспорно, что условия применения оговорки о публичном порядке в обоих случаях должны быть абсолютно одинаковы, скорее наоборот. Максимум о чем можно говорить, это о совпадении самого понятия публичного порядка.

Дублирование норм международного частного права в гражданском и в семейном законодательстве, напротив, в принципе не только возможно, но и неизбежно. Однако оно в значительно большей степени необходимо в отношении норм материального, а не коллизионного права. Проблема эта не новая, корни ее всем известны и понятны, и ее решение было найдено еще 1995 г. в виде ст. 4 Семейного кодекса. Последовательное проведение этого решения в жизнь могло бы давно устранить то дублирование, которое есть в ст. ст. 1191 и 1193 ГК, с одной стороны, и в ст. ст. 166 и 167 Семейного кодекса - с другой.

Наконец, об исключении противоречий. Из сказанного выше видно, что таких противоречий между нормами международного частного права и международного гражданского процесса не должно быть точно так же, как их не должно быть вообще между нормами гражданского права и гражданского (арбитражного) процесса. Равным образом строгое следование принципу, заложенному в ст. 4 Семейного кодекса, должно привести к тому, что в семейном законодательстве будут содержаться лишь специальные нормы международного частного семейного права, которым, естественно, не место в ГК. Противоречия есть, вполне реальные и довольно значительные, между нормами международного гражданского процесса, содержащимися в ГПК и в АПК <1>. Но эта проблема опять-таки не имеет отношения к объединению норм международного частного права и международного гражданского процесса в едином кодификационном акте.

--------------------------------

<1> Подробное и впечатляющее описание расхождений между соответствующими нормами международного гражданского процесса, имеющимися в ГПК и в АПК, содержится в статье Н.И. Марышевой (Марышева Н.И. Вопросы кодификации норм международного гражданского процесса в России // Журнал российского права. 2004. N 6. С. 35 - 46).

Что же остается в обоснование необходимости или хотя бы целесообразности такого единого закона? Практически ничего, кроме желания специалистов в этой области права иметь "свою", самостоятельную отрасль российского права и "не делить" ее с правом гражданским, семейным или процессуальным. "Принятие одного специального акта (вместо инкорпорации соответствующих правил в разные кодексы. - А.М.), - писал С.Н. Лебедев, - способствовало бы системному упорядочению МЧП как обособленной отрасли права и соответствовало бы прогрессивным тенденциям во многих странах..." <1>.

--------------------------------

<1> Lebedev S., Muranov A., Khodykin R., Rabatov E. New Russian Legislation on Private International Law // Yearbook of Private International Law: Vol. 4 (2002). P. 118.

По-видимому, это же имеет в виду и В.П. Звеков, когда пишет о необходимости "наиболее полно и последовательно определить и разграничить общие и специальные институты в этой сфере", что "имеет для международного частного права, иногда ошибочно определяемого как часть гражданского права или международного права, особое, можно сказать, "стратегическое" значение" <1>. Почему определение и разграничение общих и специальных положений международного частного права, которое было заложено Л.А. Лунцем еще в Основах гражданского законодательства 1961 г. и теперь формализовано в разд. VI ГК, неполно и непоследовательно, остается неясным.

--------------------------------

<1> Звеков В.П. Указ. соч. С. 307. Вопреки мнению автора выделение в законе общих положений и даже общих структур еще не свидетельствует о том, что материя закона представляет собой отрасль права. В § 1 "Общие положения о купле-продаже" гл. 30 ГК в четыре с лишним раза больше статей, чем в гл. 66 ГК, но никто, кажется, не предлагает выделить законодательство о купле-продаже в отрасль права.

В связи с еще продолжающей витать в воздухе идеей путем кодификации обособить коллизионные нормы гражданского и семейного права вместе с нормами международного гражданского процесса от Гражданского, Семейного и процессуальных кодексов уместно привести слова И.С. Зыкина: "Хотя коллизионные правила имеют очевидную специфику как "нормы о нормах", опосредованно они так или иначе во многом тесно связаны с существом определенных отношений, поскольку это нормы не о нормах вообще, а о нормах, устанавливающих правовой режим конкретных областей отношений..." <1>. Юридически значимых связей коллизионных норм с нормами международного гражданского процесса практически не существует, а вне юридически значимых связей с материальными нормами частного права коллизионные нормы перестают быть нормами права.

--------------------------------

<1> Зыкин И.С. Указ. соч. С. 57.

***

Для того чтобы в полной мере оценить роль отечественных кодификаций гражданского права (1961 - 1964, 1991, 2001) в становлении и развитии российского международного частного права, нелишне вспомнить о предшествовавшем кодификационным работам состоянии нормативных источников в этой области права.

Начало законодательного регулирования после 1917 г. гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом, в советской литературе обычно связывали со ст. 8 Закона о введении в действие ГК РСФСР 1922 г. <1>. Вплоть до начала 1960-х гг. при перечислении источников международного частного права к упоминанию этой статьи добавляли ссылки на несколько коллизионных норм из Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г., Кодекса торгового мореплавания СССР 1929 г., Положения о чеках 1929 г. и на имевшие отношение к определению статуса иностранцев отдельные нормы Консульского устава СССР <2>. Из этих разрозненных коллизионных норм (в основном односторонних) и нескольких правил, решавших частные вопросы статуса иностранцев, как эти нормы ни составляли и ни переставляли, особая отрасль законодательства, действующего в сфере международного частного права, или хотя бы его коллизионная составляющая никак не складывались. Слишком бедным и фрагментарным было это законодательство, к тому же не имевшее каких бы то ни было общих положений.

--------------------------------

<1> Имеется в виду ст. 8 Постановления ВЦИК от 11 ноября 1922 г. "О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР, принятого на IV сессии ВЦИК IX созыва 31 октября 1922 г." (СУ РСФСР. 1922. N 71. Ст. 904). Содержание самой статьи при этом нередко обходили молчанием, так как в ней был установлен строгий разрешительный порядок ("только постановлениями подлежащих органов правительства РСФСР"!) предоставления иностранцам "права передвижения по территории РСФСР, избрания профессий, открытия и приобретения торгово-промышленных предприятий, приобретения вещных прав на строения и земельные участки".

<2> См.: Перетерский И.С., Крылов С.Б. Международное частное право: Учебник для юрид. институтов. М., 1940. С. 24 - 25; Лунц Л.А. Международное частное право: Учебник для юрид. вузов. М., 1949. С. 33; Он же. Международное частное право. Общая часть. М., 1959. С. 49 - 51.

Отечественное международное частное право как особая система законодательных норм возникло в начале 60-х годов XX столетия в результате кодификации гражданского и семейного законодательства в виде соответствующих составных частей этого (прежде всего гражданского) законодательства. С тех пор почти полвека все общие и основные законодательные нормы международного частного права существуют и развиваются в составе частноправовых кодексов - Гражданского и Семейного.

О части четвертой Гражданского кодекса

Исключительные права и концепция части четвертой

Гражданского кодекса <*>

--------------------------------

<*> Гражданское право современной России / Сост. О.М. Козырь и А.Л. Маковский; Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 103 - 141.

I

С конца XIX века, на протяжении 100 с лишним лет в нашем отечестве - в Российской империи, в РСФСР, в Советском Союзе, в Российской Федерации - велась работа по кодификации в составе основных кодификационных актов гражданского права (Гражданского уложения, Основ гражданского законодательства, гражданских кодексов) такого законодательства, которое, пользуясь словами Конституции России, можно назвать законодательством, устанавливающим "правовое регулирование интеллектуальной собственности" (п. "о" ст. 71).

Одни из этих работ оставили после себя лишь проекты соответствующих кодексов (проект Гражданского уложения Российской империи, пять проектов Гражданского кодекса СССР), другие воплотились в нормы реально действовавших законов (Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г., Гражданский кодекс РСФСР 1964 г., Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г., Гражданский кодекс России 1994 - 2006 гг.). Разным был "набор" входивших в эти кодификационные акты правовых институтов, которые принято относить к сфере правового регулирования интеллектуальной собственности. Достаточно сказать, что Основы и ГК советского периода, как оставшиеся проектами, так и ставшие законами, не содержали норм о правах на средства индивидуализации - фирменные наименования, товарные знаки и др. Исключением были лишь Основы гражданского законодательства 1991 г. - закон, родившийся на "меже истории" и действовавший уже не в Советском Союзе, а в Российской Федерации: в этих Основах были нормы о праве на товарный знак и знак обслуживания (ст. 148) и о праве на фирменное наименование (ст. 149).

Но во всех названных проектах и законах, без исключения, правовые институты, которые можно причислить к сфере интеллектуальной собственности, помещены рядом друг с другом, как бы "соседствуют". В то же время никогда, до принятия части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК), это явное тяготение и притяжение названных институтов друг к другу не получало в законе выражения, кроме "соседства", о котором только что было сказано.

В основу части четвертой ГК, его раздела VII "Права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации", впервые положена единая концепция, явно отражающая общую природу этих институтов, - концепция исключительных прав.

Исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации товаров, работ, услуг, предприятий и юридических лиц (исключительное право), его объекты и субъекты, содержание этого права, его ограничения и пределы, особенности, отличающие исключительное право от субъективных гражданских прав других типов, его понятие и виды, сроки и сфера действия - решение этих вопросов в правовых нормах в совокупности образует и почти исчерпывает ту отрасль объективного гражданского права, которую принято называть правом интеллектуальной собственности.

Сказанное не умаляет и не принижает ни значения личных неимущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности, ни роли гражданского права в защите этих личных прав. Чем выше общая и правовая культура общества, тем большее внимание в своем праве оно уделяет этим личным правам и тем более строгую защиту их предусматривает. К чести отечественного законодательства, в этом отношении оно с середины прошлого столетия стоит на весьма прогрессивных позициях, а допущенные в законах 90-х годов временные утраты некоторых правил такой защиты удалось восполнить в части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации <1>.

--------------------------------

<1> Ср., например, ст. ст. 1266 и 1267 ГК с п. 1 ст. 15, п. 2 ст. 28 и ст. 29 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах" и со ст. ст. 480 и 481 ГК РСФСР 1964 г.

Но при всем уважении и внимании к личным неимущественным правам создателей интеллектуальных продуктов - авторов и композиторов, художников и зодчих, артистов и режиссеров, изобретателей, селекционеров и многих других - надо ясно себе представлять, что вся область прав на интеллектуальную собственность возникла как особая и сложная область частного права прежде всего и почти исключительно ради защиты имущественных интересов названных выше творцов и создателей интеллектуальных ценностей. Права на интеллектуальную собственность способны обеспечить интересы ее создателей прежде всего потому, что главное из них - исключительное право - является имущественным правом и в этом качестве служит предметом гражданского оборота и может полностью или в части принадлежать любым другим правообладателям. А это влечет необходимость создания большого числа детальных норм об обращении исключительного права (в том числе и тогда, когда личные права на соответствующий объект прекратились), рассчитанных на весь круг субъектов гражданского права <1>.

--------------------------------

<1> Часть четвертая ГК сопоставима по объему с полным текстом как ГК РСФСР 1922 г., так и ГК РСФСР 1964 г.

Даже количественно положения об исключительном праве в целом и о его разновидностях, т.е. об исключительных правах на различные виды интеллектуальной собственности, - о понятии этого права, его содержании, основаниях возникновения и прекращения, сроке и сфере действия, способах распоряжения им и о его переходе к другим лицам - занимают основное место в составе правовых норм раздела VII ГК. В Гражданском кодексе они составляют разветвленную систему норм об исключительных правах, в которой можно выделить несколько подсистем и прежде всего группу правил ГК о понятии и содержании исключительного права. С подробными общими положениями на этот счет, установленными в ст. 1229 ГК, соотносятся и сочетаются специальные правила о понятии и содержании отдельных видов исключительного права <1>.

--------------------------------

<1> См. ст. ст. 1270, 1271, 1324, 1330, 1334, 1339, 1358, 1421, 1454, 1466, 1474, 1484, 1519, 1539 ГК.

Аналогично системе общих и специальных норм о понятии и содержании исключительных прав в ГК таким же образом, в серии последовательных норм начиная с общих положений, определена сфера действия исключительного права во времени (срок действия) <1> и в пространстве (в пределах Российской Федерации) <2>. Далее в ГК с помощью ряда норм, расположенных с такой же последовательностью, устанавливаются ограничения исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации (см. п. 5 ст. 1229, ст. ст. 1273 - 1280 и др.), формы, условия и порядок свободного распоряжения этими исключительными правами (см. ст. ст. 1233 - 1238, 1285 - 1291 и др.), основания и порядок перехода исключительных прав к другим лицам без заключения договора, основания и порядок прекращения этих прав.

--------------------------------

<1> См. ст. ст. 1230, 1281, 1318, 1327, 1331, 1335, 1340, 1363, 1424, 1457, 1491, 1531. См. также ст. 1467 и п. 2 ст. 1540 ГК.

<2> См. ст. ст. 1231, 1256, 1321, 1328, 1332, 1336, 1341, 1346, 1409, 1456, 1475, 1479, 1517 и п. 1 ст. 1540 ГК.

Структура раздела VII ГК уже показывает, что он построен на базе некой единой юридической конструкции, применительно к которой и определены взаимоотношения участников гражданского оборота, связанные с результатами интеллектуальной деятельности и средствами индивидуализации. Мы имеем дело с единой подотраслью гражданского права, в основу которой положено признание законом субъективного гражданского исключительного права на все те результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, какие закон находит подлежащими правовой охране.

Столь последовательно и в таком большом массиве законодательных норм концепция исключительных прав в отечественном законодательстве об авторских, патентных и других интеллектуальных правах воплощена впервые. Значение этого шага возрастает, если вспомнить, что в данном случае речь идет не просто о комплексе собранных вместе норм, а о первой полной кодификации этого законодательства в составе Гражданского кодекса. Не только в научной литературе, но и в объективном праве признано и закреплено значение исключительных прав как субъективных гражданских прав особого типа наряду с корпоративными, вещными и обязательственными правами. Все это необходимо привлекает и будет привлекать внимание к проблематике исключительных прав, в том числе к вопросам:

- о причинах появления и назначении этой юридической конструкции, в особенности в предшествующем отечественном законодательстве;

- об объектах, субъектах и содержании исключительного права;

- о понятии исключительного права, его видах и месте среди субъективных гражданских прав.

II

Появление в объективном частном праве, гражданском или торговом, категории субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации объясняется причинами, которые в разное время вызвали введение этих разных объектов в гражданский оборот, т.е. в товарный оборот, урегулированный нормами частного права. Вопрос об этих причинах - это вопрос о том, почему право на скульптуры Праксителя или на "Илиаду", на колесо или на полиспаст, на клейма, которыми в древности метили пифосы с хранящимся в них вином, не возникло так же естественно, как право на участок земли, на корову, на истребование долга или на возмещение за причиненное увечье.

Очевидно, что в принципе результаты интеллектуальной деятельности участвовали в гражданском обороте испокон веков, когда авторского права в современном понимании не существовало даже в зачаточном виде. И в древности, и в Средневековье рукописи, скульптуры, картины, ювелирные украшения и другие предметы прикладного искусства продавались, обменивались, подносились в дар, мирно или с жестокими спорами переходили по наследству не только и, как правило, не столько в качестве изделий из пергамента, мрамора, золота или драгоценных камней. И тогда, когда авторского права не было и в помине, картины Рубенса никто не покупал как обрамленное соединение красок с холстом. Покупались изображенные им Мария Медичи или Елена Фаурмент, пышнотелые женщины, вздыбленные кони, сверкающее оружие, разъяренные львы и т.д., и т.п. Но покупались "во плоти" холста и масла, покупались как вещь: право на эти изображения было для участников оборота неотделимо от картины как вещи или, как мы теперь говорим, от материального носителя этих изображений. Права на нематериальное, идеальное содержание фаюмских портретов или лиможских эмалей, других картин, скульптур, украшений - права из вещи - были практически почти неотделимы от права на вещь, так как не только вероятность, но и возможность нарушения нематериальных интересов обладателя произведения искусства изолированно от нарушения его права на "произведение-вещь" была ничтожно мала. Соответственно, не возникала и серьезная необходимость в признании законом того, что самостоятельные права на нематериальное произведение существуют.

Другими, но в принципе сходными причинами объясняется долгое отсутствие в законе признания самостоятельных прав на такие нематериальные объекты, как изобретения, товарные знаки, исполнение и др. Общность этих причин - в отсутствии фактической возможности регулярного и массового оборота всех этих нематериальных ценностей, возможности их превращения в товар не в качестве предмета отдельных сделок, а в товар на рынке для широкого круга потребителей.

Причины, по которым необходимость в признании самостоятельных гражданских прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации возникла, В.А. Дозорцев в общем плане верно назвал "возникшей значимостью" этих нематериальных объектов <1>. Для разных объектов их возросшая значимость в экономике и социальной сфере была вызвана разными причинами, но опять же в общем плане эти причины можно охарактеризовать как созданную научно-техническим прогрессом возможность, во-первых, сравнительно легкого отделения, обособления интеллектуального продукта от его материального носителя и, во-вторых, самостоятельного использования этого обособленного результата в массовом масштабе.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья В.А. Дозорцева "Понятие исключительного права" включена в информационный банк согласно публикации - Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации: Сборник статей. Исследовательский центр частного права, 2003. Статут, 2003; "Юридический мир", 2000, N 3, 6.

<1> См.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. Понятие. Система. Задача кодификации: Сб. статей. М., 2003. С. 112.

Для литературных произведений такая возможность появилась с распространением книгопечатания, для произведений изобразительного искусства - с появлением различных технических способов репродуцирования изображений и фотографии, для исполнения - с изобретением и широким использованием аудио- и видеозаписи и т.д.

В этих условиях единственным эффективным средством защиты интересов авторов и других лиц, обладающих соответствующими нематериальными продуктами, становилось признание субъективного права на такой результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

Из истории авторского и патентного права хорошо известно, что первоначально в течение длительного времени (в основном в XVI - XVII вв.) такое субъективное право признавалось за конкретными лицами на основании дарованных государством привилегий, т.е. индивидуальных, ненормативных актов. Причем этими лицами далеко не всегда были создатели интеллектуальных ценностей, чаще это были книгоиздатели, книгопродавцы, промышленники, купцы.

За этим периодом, который, пользуясь выражением И.А. Покровского, можно назвать периодом сепаратных привилегий, в Западной Европе в XVIII в., а в России - в XIX наступило время общих законов о правах авторов и изобретателей <1>. По общему правилу конституировавшееся этими законами субъективное гражданское право на литературные и художественные произведения и на изобретения выдавалось за право собственности. Для конкретных законов причины эти не всегда совпадали <2>, но была и очевидная общая причина - необходимость облечь новое право в такую юридическую форму, которая не оставляла бы сомнений в том, что обладатель этого права пользуется самой полной свободой использования принадлежащего ему произведения или изобретения.

--------------------------------

<1> Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 133.

<2> В области авторского права этого периода наиболее значительными и интересными были законы эпохи Французской революции, решительно уничтожавшей все привилегии, в первую очередь Закон от 24 июля 1793 г. В этих законах, "чтобы придать авторскому праву еще большее основание существования, его признали за право собственности, за вид естественного права, которое по тому самому никогда не нуждалось в королевской власти и защите" (Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. Казань, 1891. С. 102). В подобной неприязни к королевской власти трудно заподозрить российского законодателя начала XIX в., но и в российских законах 30-х годов этого столетия устанавливалось право собственности на литературные произведения.

Первые российские общие законы о правах на литературные произведения и на изобретения не были в этом отношении исключением. Часто не уступая по качеству европейским законам <1>, они при определении природы этих прав следовали за своими западными предшественниками. В этих законах первой трети XIX в. проприетарная конструкция субъективного гражданского права на результат интеллектуальной деятельности была выражена весьма определенно.

--------------------------------

<1> "Относительно внутреннего содержания постановлений русского законодательства по авторскому праву следует заметить, что хотя они не могут сравниться с новейшими законами, как германский или итальянский, но зато немногим уступают, а в некоторых отношениях стоят выше французского или английского права" (Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 126).

Созданные законами 22 апреля 1828 г. и 8 января 1830 г. нормы "о правах сочинителей, переводчиков и издателей", долго странствовавшие по актам публичного права (в составе Устава цензурного и даже вместе с ним в Уставе о предупреждении и пресечении преступлений), в 1887 г. наконец были перенесены в Свод законов гражданских (ч. I т. X Свода законов Российской империи). Если в Законе 1828 г. (в том числе в созданном им в виде приложения к цензурному уставу положении о правах сочинителей) "говорится только об исключительном праве автора, но не о праве собственности", то Закон 1830 г. "употребляет выражения "право собственности" для обозначения авторского права" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 125.

В ч. I т. X Свода законов авторское право попало в раздел второй ("О существе и пространстве разных прав на имущества"), в его главу первую "О праве собственности" в виде краткого примечания к ст. 420. Статья же эта гласила: "Кто быв первым приобретателем имущества, по законному укреплению его в частную принадлежность, получил власть, в порядке, гражданскими законами установленном, исключительно и независимо от лица постороннего владеть, пользоваться и распоряжаться оным вечно и потомственно, доколе не передаст сей власти другому, или кому власть сия от первого ее приобретателя дошла непосредственно или через последующие законные передачи и укрепления, тот имеет на сие имущество право собственности" <1>.

--------------------------------

<1> Свод законов Российской империи, дополненный по продолжениям 1906, 1908, 1909 и 1910 гг. и позднейшим узаконениям 1911 и 1912 гг. Изд. неофиц. Кн. третья. Т. X - XIII / Под ред. А.А. Добровольского, составили Н.Е. Озерецковский и П.С. Цыпкин. СПб., 1913. Стб. 56.

Вот к этой, бесспорно, главной норме гражданского законодательства Российской империи, между примечаниями о понятии "вотчинного и потомственного владения" (примеч. 1) и о правах на "старозаимочные земли" (примеч. 3), и было добавлено примечание 2. Его основная часть звучала так: "Право собственности на произведения литературы и художеств, принадлежащее самим авторам сих произведений, их наследникам или лицам, коим оно передано теми или другими, называется собственностью литературною и художественною, а право собственности на произведения музыкальные - собственностью музыкальною". Приложением к этому примечанию было подробное (50 статей) положение "О праве собственности на произведения наук, словесности, художеств и искусств" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. Стб. 261 - 266.

Первые русские общие законы о патентном праве - Высочайший манифест от 17 июня 1812 г. и Положение о привилегиях на изобретения 22 ноября 1833 г., по убедительному мнению А.А. Пиленко, были законами не о патентном праве, не о правах на патент, а, по сути дела, о тех же уже упоминавшихся сепаратных привилегиях: только "в силу закона 30 марта 1870 г. выдача привилегий из свободной законодательной функции превращается в связанную подзаконную деятельность административного органа" <1>.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. 2-е изд., испр. и доп. М., 2005. С. 200. Говоря о времени до издания Закона от 30 марта 1870 г. и сравнивая положение изобретателей с положением авторов, А.А. Пиленко писал: "...для авторов существовал период, когда выдача привилегии была делом свободного усмотрения, не связанной никакими нормами милости правительства: но у авторов раньше, чем у изобретателей, кончилась эволюция этой милости, превратившейся силой вещей в право" (там же. С. 202).

Но, судя по всему, еще в первоначальном тексте Положения 1830 г. были установлены те правила, которые и после изменений 1870 г. продолжали определять, по выражению А.А. Пиленко, "права из патента". Эти правила составили содержание ст. ст. 167 - 198 Устава о промышленности. В первой же из этих статей было сказано, что "всякое открытие, изобретение или усовершенствование какого-либо общепользовательного предмета или способа производства в искусствах, мануфактурах и ремеслах есть собственность того лица, кем оно сделано, и это лицо для обеспечения прав своих на эту собственность может испросить себе от правительства исключительную привилегию" (ст. 167) <1>.

--------------------------------

Цит. по: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. М., 2003. С. 76.

Получив привилегию, патентодержатель "один мог пользоваться изобретением как неотъемлемой и исключительной своею собственностью, и, вследствие того, вводить, употреблять, дарить, завещать и иным образом уступать другому как предмет, на который выдана привилегия, так и саму привилегию... и преследовать судом всякую подделку" (ст. 179) <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Пиленко А.А. Указ. соч. С. 215.

Из сказанного видно, что в русских законах XIX в., как и в более ранних западноевропейских законах, проприетарная конструкция права на авторские произведения и на изобретения была выражена весьма отчетливо.

Вместе с тем примитивное представление о полной аналогии этого права праву собственности на вещи или даже о простом параллелизме этих прав как двух равных подразделений единого понятия и института - права собственности, по-видимому, никогда не было господствующим ни в законодательстве, ни в доктрине, ни в общественном мнении. Существенным подтверждением этого служат сами законы, в которых провозглашалось "право собственности" писателей на свои произведения, изобретателей на изобретения и т.д. В этих же законах правомочия таких "собственников" определялись, как правило, совсем иначе, чем правомочия собственника вещи, - путем перечисления конкретных способов использования соответствующего интеллектуального продукта (издавать, печатать, помещать в журналах, размножать, повторять, переводить и т.п.) и способов распоряжения им (продавать, дарить, завещать и т.д.), да еще с указанием на исключительное право "собственника" делать это. Многие факты свидетельствуют о том, что и в науке, и в обществе право литературной, художественной и промышленной собственности если не отрицалось вовсе, то рассматривалось как собственность особого рода.

Об этом убедительно и ярко, уже вполне в наше время, писала Екатерина Абрамовна Флейшиц: "То, что литература называет "проприетарной конструкцией" прав на нематериальные объекты, никогда, в сущности, и не притязало на роль и значение конструкции в собственном смысле слова... Мнимая проприетарная конструкция была не чем иным, как "метафорическим декорированием" новых прав, "престижем собственности", о котором говорил Ренуар, излагая историю защиты прав автора и изобретателя <1>. Это было своеобразное использование коренного убеждения буржуа в том, что всякий правовой институт, создаваемый капиталистическим государством, по существу, должен защищать частную собственность, и в тех случаях, когда создание нового института представляет большую практическую важность, лучше всего признать соответствующее субъективное право правом собственности. При этом условии новому субъективному праву обеспечен максимальный "престиж". В этом и заключается своеобразный "закон" развития буржуазного гражданского права: так называемое субсуммирование нового правового явления в одну из уже оправдавших себя в служении собственникам и потому твердо установившихся категорий буржуазного гражданского права, а если то мало-мальски возможно, - то в право собственности... Собственность использовалась не как "конструкция" нового права, а как лозунг в борьбе за его признание данной правовой системой. Когда эта цель достигалась, когда соответствующий институт приобретал твердую почву под ногами, нужда в проприетарной его конструкции отпадала, выступала с ясностью ее несостоятельность, и с ней без труда расставались" <2>.

--------------------------------

<1> Очевидно, имеется в виду курс: Renouard. Traite de droi d'auteurs. T. I.

<2> Флейшиц Е.А. Личные права в гражданском праве Союза ССР и капиталистических стран // Ученые труды ВИЮН. Вып. VI. М., 1941. С. 66 - 67.

Уже в конце XIX в. проприетарная конструкция начинает исчезать из русского законодательства.

В проекте Гражданского уложения Российской империи в названиях соответствующих глав раздела VII "Авторское право" еще сохраняются выражения "литературная собственность" (гл. I), "музыкальная собственность" (гл. II), "художественная собственность" (гл. IV). Но право автора литературного произведения определяется как "исключительное право печатать и вообще размножать его всеми возможными способами" (ст. 1265), композитора - кроме того, еще и как "исключительное право на составление и издание сокращений, извлечений, попурри из его музыкального произведения..." (ст. 1302), художника - как еще и (наряду с правами автора - ст. 1265) "исключительное право повторять, размножать или издавать свое произведение всеми возможными способами..." (ст. 1316) и т.д. В отношении изобретения изобретателю и его правопреемникам "принадлежит право исключительного использования изобретения" (ст. 1330), в отношении товарных знаков промышленнику или торговцу "принадлежит право исключительного пользования этими знаками посредством выставления их на товарах, на упаковке или на посуде, в которых товары хранятся, а также на коммерческих объявлениях, прейскурантах и бланках" (ст. 1333) <1>.

--------------------------------

<1> Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии) / Под ред. И.М. Тютрюмова. Т. I. СПб., 1910. С. 1119 - 1215.

Существенный сдвиг в этом отношении происходит в патентном праве. Законом от 20 мая 1896 г. вводится новое Положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования. Его нормы затем вводятся в Свод законов в виде статей 198.1 - 198.31 Устава о промышленности, его главы второй "О привилегиях на новые изобретения и открытия" <1>. Но если раньше эта глава открывалась приведенной выше ст. 167, объявлявшей изобретение "собственностью того, кто его сделал", то теперь ее место занимает совсем другая норма: "Для ограждения права исключительного пользования изобретениями и усовершенствованиями, сделанными в области промышленности, могут быть испрашиваемы установленным порядком привилегии" <2>. Вместо прежней ст. 171 с ее "изобретением как неотъемлемой и исключительной собственностью" в Уставе о промышленности теперь появляется ст. 198.22, подробно определяющая содержание права исключительного пользования изобретением.

--------------------------------

<1> См.: Свод законов Российской империи... Стб. 2481 - 2487.

<2> В проектах Положения норма, воспроизводившая ст. 167, сохранялась чуть не до последнего момента (см.: Пиленко А.А. Указ. соч. С. 226).

Вслед за введением в 1896 г. концепции исключительного права в законодательство об изобретениях Законом об установлении Положения об авторском праве от 20 марта 1911 г. (далее - Положение 1911 г.) на основе этой же концепции было кардинально реформировано и русское авторское право.

Уже в статье 2 Положения 1911 г. в числе самых общих и самых важных его норм было установлено, что "автору принадлежит исключительное право всеми возможными способами воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение".

Положение 1911 г. окончательно порывает с проприетарной конструкцией авторского права и в этом отношении (как и в ряде других) существенно превосходит свой прототип - раздел VII "Авторское право" проекта Гражданского уложения. Достаточно сказать, что сами слова "собственность" и "собственник" в Положении если и употреблены один-два раза, то лишь применительно к правам на материальный носитель художественного произведения (ст. 53).

В контексте Положения 1911 г. исключительное право автора, как оно общим образом определено в ст. 2, - это синоним понятия и термина "авторское право". Оба понятия используются в Положении как равнозначные и взаимозаменяемые <1>. Хотя Положение решает ряд вопросов, связанных с неимущественными интересами и правами на произведения, соответствующие права автора и его правопреемников не названы ни авторскими, ни исключительными <2>.

--------------------------------

<1> Положение 1911 г. признает за автором и его наследниками исключительное право перевода произведения на другие языки (ст. 33), а за переводчиком - авторское право на свой перевод (ст. 36). В тех случаях, когда Положение в дополнение к правомочиям, названным в ст. 2 в общем определении исключительного права, предусматривает иные или более конкретные правомочия, они включаются как исключительное право, входящее в соответствующее авторское право на музыкальное произведение (ст. 42), драматическое или музыкально-драматическое произведение (ст. 47), фотографическое произведение (ст. 59). Даже в отношении названия Положения (Положение "Об авторском праве") нельзя бесспорно утверждать, что имеется в виду авторское право в объективном смысле, а не субъективное гражданское право автора.

<2> В ст. 17 Положения 1911 г. косвенным образом признается право на авторское имя, в ст. ст. 20 и 70 - на неприкосновенность произведения, в ст. 27 - на обнародование литературного произведения, в ст. ст. 28 и 29 - на опубликование переписки, дневников и "всяких частных записок, не предназначенных к напечатанию".

Из норм Положения 1911 г. следует квалификация исключительного права автора как права абсолютного. Несмотря на отсутствие в нормах, относящихся к этому праву, характерных для последующего времени упоминаний о праве автора "разрешать" или "запрещать" использование его произведения, очевидно, что авторское право на него определяется лишь посредством ограничений, которые установлены законом (прежде всего самим Положением) или могут быть установлены с согласия автора, т.е. по соглашению с ним. Определение в Положении (ст. 2) содержания исключительного права как "права... воспроизводить, опубликовывать и распространять свое произведение" (внешне напоминающее классическую триаду прав собственника вещи) в действительности отнюдь не исчерпывает предоставляемых автору этим правом правомочий. Все это он может делать "всеми возможными способами". Многие из них названы в качестве конкретных правомочий в других нормах Положения, но названы далеко не все, и поэтому когда, наряду с упоминанием одного или нескольких конкретных правомочий, надо общим образом обозначить всю их совокупность, в Положении появляется формула "или какое-либо иное из принадлежащих автору прав" (ст. 8; см. также ст. 10).

Об абсолютной природе исключительного права свидетельствует отсутствие в Положении 1911 г. указания не только на границы этого субъективного права, но и на противостоящую его обладателю конкретную обязанную сторону. За исключением тех случаев, когда дело касается конкретных сделок по поводу исключительного права, ее заменяет "лицо, нарушившее права автора" (ст. 21; см. также ст. ст. 22, 24 - 26, 55, 58). При этом установленные Положением последствия нарушения, падающие на такое лицо, по общему правилу не зависят от того, имело место нарушение в рамках осуществления конкретного обязательства или вне его.

Исключительное право в Положении 1911 г. - это право на нематериальный объект. Наиболее наглядно это видно в правиле о том, что "отчуждение художником художественного произведения не переносит на приобретателя авторского права на это произведение, если в договоре не упомянуто об этом" (ст. 51).

Уже из этой нормы видно, что исключительное право может быть предметом гражданского оборота и, следовательно, является имущественным правом. Участию исключительных прав в обороте посвящен и ряд других, более важных в этом отношении норм Положения 1911 г. Главные правовые формы такого участия указаны в ст. 8, где назван "договор об отчуждении авторского права", и ст. 20, в которой упоминается возможность уступки авторского права "вполне или в части". Кроме того, в Положении имеется целая глава VII "Издательский договор" (ст. ст. 65 - 75), общая для всех видов охраняемых произведений, нормы которой посвящены передаче (уступке) по договору одного из основных авторских правомочий, входящих в состав исключительного права - права на издание произведения. Об имущественном характере исключительного права свидетельствуют и нормы Положения, предусматривающие применение к этому праву правил об общей собственности (ст. 5), о переходе исключительного права по наследству (ст. ст. 6, 7), об обращении на него взыскания (ст. 10) и др.

Характеристика и квалификация исключительного права на произведение по Положению 1911 г. будут неполными, если не сказать о том, что распространяется оно лишь на произведения, достаточно точно определенные в этом Положении (ст. 1), и предоставляется (не в порядке последующего приобретения) лицам, в этом Положении названным. К таким первичным правообладателям отнесены авторы соответствующих произведений - литературных, музыкальных (композиторы), художественных (художники, скульпторы, зодчие), а также переводчики, составители сборников произведений народного искусства, издатели газет, других повременных изданий, словарей и "иного рода сборных изданий".

Из сказанного видно, что Положение 1911 г. было не только подробным, но и весьма совершенным законом. В основе многих его норм лежали положения Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1886 г. Но оно выгодно отличается от Бернской конвенции тем, что ее разрозненные, носящие следы компромиссов и редакционно плохо согласованные правила об исключительных правах заменены в Положении логически стройной конструкцией единого исключительного права автора.

Если представить себе, что спустя столетие после своего появления на свет Положение 1911 г. стало бы современным законом, то недоумение вызывали бы в первую очередь употребляемые в нем некоторые уже ставшие архаичными обороты речи, а не его содержание <1>.

--------------------------------

<1> Чтобы представить себе, насколько созвучно современности содержание Положения 1911 г., стоит обратить внимание на два любопытных, хотя и не главных для этого закона решения. Во-первых, Положение признавало за издателем древней рукописи авторское право на свое издание в течение 50 лет (ст. 30). По сути дела, это был прообраз института, известного у нас теперь как "право публикатора", который в европейское право определенно введен лишь Директивой ЕС 2006/116/ЕС от 12 декабря 2006 г., а в отечественное право - с принятием части четвертой Гражданского кодекса (§ 6 гл. 71, ст. ст. 1337 - 1344). Во-вторых, предусмотрев в качестве общей санкции за нарушение авторского права возмещение убытков (ст. 21), Положение установило, что их размер "установляется судом, по соображении всех обстоятельств дела, по справедливому усмотрению" (ст. 23; см. также ст. X Закона от 20 марта 1911 г.). Трудно не увидеть аналогию этому правилу во впервые вошедшей в наше законодательство общей норме о том, что размер так называемой альтернативной компенсации за нарушение исключительного права "определяется судом... в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости" (п. 3 ст. 1252 ГК).

С введением в действие Закона от 20 марта 1911 г. были отменены как примеч. 2 к ст. 420 Законов гражданских (Св. зак., т. X, ч. 1), так и все приложения к этому примечанию "о праве собственности на произведения наук, словесности, художеств и искусств" (ст. XI Закона 1911 г.).

III

Российское законодательство 1896 - 1911 гг. об исключительных правах авторов и патентообладателей создавалось на прочном теоретическом фундаменте.

Теория исключительных прав как строго научное объяснение юридической природы субъективных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации субъектов и объектов торгового оборота была утверждена в России на рубеже XIX и XX столетий двумя выдающимися отечественными цивилистами - Габриэлем Феликсовичем Шершеневичем (1863 - 1912) и Александром Александровичем Пиленко (1873 - 1956). Вполне законченное выражение эта теория получила в двух превосходно написанных и читаемых сегодня с неослабным интересом монографиях - "Авторское право на литературные произведения" Г.Ф. Шершеневича (1891) и "Право изобретателя" А.А. Пиленко (1902 - 1903) <1>.

--------------------------------

<1> Теория исключительных прав не была чисто русским открытием.

В результате детального анализа и критики предшествующих теорий авторского права Г.Ф. Шершеневич пришел к выводу, что "современные экономические условия вызывают новые отношения, новые интересы вне... обладания вещами и распоряжения действиями других лиц. Обнаруживается, что некоторые действия доставляют имущественную выгоду лицу, совершающему их, если от совершения таких же действий будут удержаны другие лица" <1>. Таковы интересы выступления предпринимателя под определенным фирменным наименованием, интересы фабриканта "в отношении рисунков и моделей" производимых у него товаров, интересы фабриканта или купца "в отношении фабричного или торгового клейма". Таковы же "интересы автора, художника, композитора, заключающиеся в том, чтобы сочинения, картины, музыкальные произведения не могли быть свободно распространяемы, исполняемы всеми другими лицами. Так как цель юридической защиты клонится во всех этих случаях к предоставлению известными лицами исключительной возможности совершения известных действий с запрещением всем прочим возможности подражания, то эти права следовало бы назвать исключительными" <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 71 - 72.

<2> Там же. С. 72. Автор избегает называть это исключительное право монополией, замечая в другом месте в связи с критикой теории Рогэна (Roguin): "Самый характер монополии не вполне выяснен, а между тем сторонники рассматриваемой теории предполагают его уже установленным и к нему приравнивают авторское право" (с. 63).

Для полного представления о теоретической позиции Г.Ф. Шершеневича необходимо обратить внимание по крайней мере на четыре относящихся к ней вывода автора.

Во-первых, содержание субъективного авторского права Г.Ф. Шершеневич видел "в возможности для автора сочинения воспроизводить его способами тиснения и получать таким образом материальные вещи, исключительное право отчуждения которых способно доставить имущественную выгоду". И даже подчеркивал: "Только распространение подобных материальных предметов... должно составить исключительное право автора, а воспроизведение сочинения представляется лишь средством к тому" <1>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Авторское право на литературные произведения. С. 66.

Во-вторых, Г.Ф. Шершеневич считал субъективное авторское право в целом и составляющее его суть исключительное право имущественным правом, полагая и доказывая, что "личные интересы автора, соединяемые им с выпуском в свет своей книги, не подлежат охране со стороны авторского права". И далее: "...институт авторского права носит исключительно имущественный характер, и если достигается некоторая, весьма слабая защита личных интересов, то это только рефлективное действие рассматриваемого права" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 68 - 69.

В-третьих, Г.Ф. Шершеневич обращал внимание как на общие черты исключительных прав с вещными и обязательственными правами, так и на не менее важные отличия исключительных прав от тех и других.

С вещными правами исключительные права "сближает абсолютный характер их силы - именно действие их в отношении всех". "Этот момент исключительности представляется настолько характерным для природы этой группы прав, что необходимо выразить его в самом названии последней" <1>. Однако исключительные права "отличаются от вещных по своему объекту... объектом исключительных прав являются действия".

--------------------------------

<1> Там же. С. 72.

Различие же между исключительными и обязательственными правами заключается в том, что "в обязательственных правах от известных лиц требуется совершение положительных действий, в исключительных правах - воздержание от подобных действий", причем "к воздержанию от подражания обязываются все" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 73.

Наконец, в-четвертых, Г.Ф. Шершеневич определил место исключительных прав как правового института в системе гражданского права и состав этого института: "...природа исключительных прав, носящих притом имущественный характер, может служить основанием к тому, чтобы отвести им место в имущественном праве, именно между вещным и обязательственным правом. В состав этой новой группы входят авторское, художественное, музыкальное право, привилегии на промышленные изобретения, право на фирму, на фабричное и товарное клеймо, право на фабричные рисунки и модели. Содержание этой категории прав будет постепенно расти по мере дальнейшего усложнения современной экономической системы и создания совершенно новых отношений" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 73 - 74.

Эти пророческие слова принадлежат молодому человеку 27 лет от роду, к тому времени уже известному в отечественной цивилистике <1>.

--------------------------------

<1> До выхода в свет монографии об авторском праве Г.Ф. Шершеневич опубликовал около 20 крупных статей и рецензий и книгу "Система торговых действий. Критика основных понятий торгового права" (Казань, 1888), представлявшую собой магистерскую диссертацию автора.

Через 11 лет другой, столь же молодой и тоже основательно вошедший в науку человек - А.А. Пиленко выпустил в двух томах монографию "Право изобретателя" <1>, центральное место в которой заняло выяснение юридической конструкции прав автора результата интеллектуальной деятельности, но уже на материале патентного, а не авторского права.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Право изобретателя. Привилегии на изобретения и их защита в русском и международном праве: Историко-догматическое исследование. Т. I - II. СПб., 1902 - 1903. Эта монография дважды (в 2001 и 2005 гг.) переиздавалась издательством "Статут" в серии "Классика российской цивилистики" и в настоящей статье ссылки сделаны на последнее из этих изданий. А.А. Пиленко родился 10 июня 1873 г. и был на десять лет моложе Г.Ф. Шершеневича. К моменту выхода первого тома "Права изобретателя" ему было около 28 лет. Что-то трогательное есть в авторском посвящении этой книги "Эту работу посвящаю маме".

Книга А.А. Пиленко написана совсем иначе, чем книга Г.Ф. Шершеневича <1>, и на первый взгляд о другом.

--------------------------------

<1> Серьезные научные монографии, естественно, создаются с использованием всего арсенала методики научных исследований. Но их авторы крайне редко допускают читателя к себе на "кухню", предпочитая (не без оснований) демонстрировать ему "готовое блюдо" своего творчества и умалчивая о "рецепте его приготовления". А.А. Пиленко намеренно и старательно распахивает настежь двери своей лаборатории. Он строит здание своего исследования по "методу индуктивного конструирования" (с. 456), все время показывая читателю, как развивается ход его мысли, какие аргументы и в каком порядке он кладет в эту постройку, в чем состоят логические ошибки критикуемых им авторов. Поэтому книга А.А. Пиленко не только ценна своим содержанием как талантливая монография по патентному праву, но и незаменима в качестве блестящего практического пособия по методике науки права.

Главная цель автора состоит в том, чтобы утвердить в науке и в общественном мнении прочное представление о праве изобретателя не как о дарованной монархом или даже законодателем милости, не как о разовом благодеянии или о добытой прошениями привилегии, а как об основанном на законе праве в отношении своего изобретения. "...Основной задачей моей работы было показать, что привилегии (на изобретения. - А.М.) выдаются в России по принципу не факультативному (по благоусмотрению, по соображениям целесообразности или еще что-нибудь в этом роде), а по принципу облигаторному, т.е. что Отдел промышленности (Министерство финансов. - А.М.) должен выдать патент, если соблюдены все законные требования, и что проситель может требовать выдачи патента" <1>. И уже завершая свой труд, через несколько лет и через сотни страниц подводя его итоги, А.А. Пиленко утверждает, что современные ему законодательства пришли "к созданию необходимости защищать изобретения не специальными, ad hoc создаваемыми, милостивыми велениями власти (факультативный принцип), а общими, однообразными нормами гражданского права (облигаторный принцип). В наше время изобретатель не просит защиты, а требует ее на точном основании для всех одинакового закона" <2>.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Указ. соч. С. 102. Здесь нет места объяснять, почему во главу угла автор поставил именно эту проблему. Замечу лишь, что, по признанию самого А.А. Пиленко, его труд занял шесть лет (!) и, следовательно, был начат в 1896 г., т.е. в год издания Положения о привилегиях на изобретения и усовершенствования - закона, с одной стороны, прочно установившего отстаиваемый А.А. Пиленко облигаторный принцип, а с другой - весьма несовершенного даже в отношении используемой в нем терминологии.

<2> Там же. С. 697 - 698.

Естественно, что, поставив себе такую задачу, А.А. Пиленко основную часть работы посвятил выяснению сущности того права изобретателя, которое он отстаивает, - его объекту, субъекту, содержанию и месту в системе объективного права <1> и, как необходимое следствие такого подхода, выяснению и анализу всех предшествующих и современных ему теорий сущности и природы этого права.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 656.

Опять же естественно, что из этих теорий наибольшего внимания была удостоена проприетарная теория права патентообладателя. Пожалуй, никто ни до, ни после А.А. Пиленко (по крайней мере в отечественной литературе) не разбирался так тщательно и поэтому так уничижающе в генетике, во всех вариантах и в аргументации теории права собственности на изобретение <1>.

--------------------------------

<1> Такое внимание автора именно к этой теории объясняется в значительной степени тем, что "проприетарная теория появилась в тот момент, когда впервые серьезно заговорили об облигаторном принципе в патентном праве" (там же. С. 663), и стала господствующей.

"...Неразвитое юридическое мышление, - пишет А.А. Пиленко, - очень часто руководствуется так называемым законом конструкционной экономии... Появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает... желание субсуммировать это явление в одну из издавна установившихся, издавна известных юридических категорий... Та же история случилась и с авторским правом: его по очереди совали и в обязательственные, и в личные, и в имущественные права. В имущественных же правах, благодаря столь распространенному смешению юридического понятия собственность (Eigenthum, proprietas) с неюридическим родственным понятием принадлежания, присвоенности (Zugehorigkeit, proprium), авторское право, конечно, отнесли к правам собственности" <1>.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Указ. соч. С. 667 - 669.

А.А. Пиленко подробно объясняет, что "очень большое количество результатов, добытых вековыми трудами над институтом собственности, отнюдь неприменимо к правам изобретателя":

"1. Защиты владения в патентном праве, конечно, нет...

2. Оккупация регулируется в авторском и патентном праве совсем не теми правилами, как в собственности.

3. Derelictio вовсе не признается: патент, от которого отказался патентодержатель, отнюдь не делается res nullius...

4. Все учение о давности не имеет ни малейшего применения к патентному праву.

5. Учение о вещных обременениях переносится в патентное право лишь с коренными изменениями.

6. Продолжительность защиты, конечно, сведена до такого минимума, который не имеет ничего общего с вечной защитой собственности...

7. Учение о способах передачи собственности должно быть переносимо на авторское право лишь с крайней осторожностью" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 670 - 673.

А.А. Пиленко развенчивает и взгляды тех, кто не отождествляет прав изобретателя и собственника полностью, а видит в первых собственность особого рода. Авторы этой категории, пишет он, "приходят к созданию логической монстрозности: species sui generis (!). Теория промышленной собственности в ее статической модуляции, следовательно, создает вид, отличающийся от рода неопределенным, а схожий - лишь определенным количеством признаков, между тем как законы логики требуют обратного... Благодаря уловке sui generis... сторонники промышленной собственности все говорят о промышленной собственности, но сохраняют - каждый - право понимать по-своему такой термин... Тот, кто говорит: "Патентное право есть собственность sui generis", в сущности, еще не дал никакой конструкции, так как конструирование начнется лишь тогда, когда это sui generis будет разложено в виде суммы точных юридических признаков. А пока эта операция не сделана, проприетарная теория, в сущности, не существует" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 675 - 676.

Критическому опровержению подверг А.А. Пиленко и другие распространенные в то время теории патентного и авторского права - договорную, персональную (теорию личных прав) и теорию прав на нематериальные объекты <1>.

--------------------------------

<1> Пиленко А.А. Указ. соч. С. 677 - 695.

Что же предложил взамен сам А.А. Пиленко для объяснения природы и сути прав изобретателя?

Для А.А. Пиленко очевидно, что право из патента, являющееся гражданским (в отличие от публичного права на получение патента - права на патент), "может быть конструируемо вне форм собственности и все-таки как право" <1>. Характеризуется это право рядом признаков:

--------------------------------

<1> Там же. С. 664.

- оно является исключительным. Момент исключительности состоит в том, что получивший патент, в отличие от не получившего его, "может исключительно приводить (в исполнение. - А.М.), исключительно продавать и т.д." <1>;

--------------------------------

<1> Там же. С. 510.

- оно является абсолютным. Его содержание - "право запрещения, не дозволяющее третьим лицам экономически пользоваться данным объектом" <1>. "Патентное право есть право запрещения, обращенное ко всем третьим лицам. Этот вывод, несмотря на всю его скромность, - пишет А.А. Пиленко, - я считаю самым важным во всей моей работе" <2>;

--------------------------------

<1> Там же. С. 729.

<2> Там же. С. 740.

- возможность распоряжения правом из патента не входит в содержание этого права, а существует самостоятельно: "...возможность изменений в лице носителя прав не может влиять на пределы тех правомочий, которые принадлежат данному субъекту в каждый данный момент" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 509.

К этим выводам А.А. Пиленко надо добавить еще два его важных положения - об особой природе абсолютного права автора и патентообладателя и о квалификации этого права как права-монополии, но о них речь пойдет дальше.

В результате тех изменений русского законодательства, о которых шла речь в разделе II настоящей статьи, и развития теории исключительных прав в отечественной доктрине конца XIX - начала XX в. в учебниках гражданского и торгового права, выходивших перед революцией, все изложение вопроса об авторском праве, о правах на товарные знаки, на изобретения, на фабричные рисунки основывалось на этой теории как по существу общепризнанной.

IV

Рамки настоящей статьи не позволяют сколько-нибудь подробно рассмотреть судьбу концепции исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации в законодательстве и цивилистике советского периода нашей истории, хотя то, что происходило в эти годы с теорией исключительных прав и ее отражением в законодательстве, представляет для ее понимания чрезвычайный интерес.

Заметим лишь, что утверждение, будто бы "в советский период термин "исключительные права" применялся редко и в совершенно ином смысле - для того, чтобы подчеркнуть тесную и нерасторжимую их связь с личностью автора" <1>, изображает этот период истории отечественного гражданского права не вполне верно даже применительно к авторскому праву.

--------------------------------

<1> Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С. 130.

Вплоть до кодификации гражданского законодательства 1961 - 1964 гг. и в общесоюзном, и в российском законодательстве авторское право основывалось на предоставлении автору исключительного права на его произведение <1>. С начала 30-х годов значение этого субъективного гражданского права как инструмента, с помощью которого автор мог осуществлять использование созданного им интеллектуального продукта, постепенно уменьшалось. Это привело в конце 40-х - начале 60-х годов к критике понятия исключительного права в доктрине авторского права <2> и к отказу от этой конструкции в законодательстве об авторском праве <3>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ЦИК и СНК СССР от 30 января 1925 г. "Об основах авторского права", п. п. 3, 5 (СЗ СССР. 1925. N 7. Ст. 67), Декрет ВЦИК и СНК РСФСР от 11 октября 1926 г. "Об авторском праве", п. п. 14, 15 (СП РСФСР. 1926. N 72. Ст. 567), Постановление ЦИК и СНК СССР от 16 мая 1928 г. "Основы авторского права", п. п. 7, 8 (СЗ СССР. 1928. N 27. Ст. 246), Постановление ВЦИК и СНК РСФСР от 8 октября 1928 г. "Об авторском праве", п. п. 5, 6, 17, 31 (СП РСФСР. 1928. N 132. Ст. 861).

<2> См.: Мартынов Б.С. Право авторства в СССР // Ученые труды ВИЮН. Вып. IX. М., 1947. С. 168; Антимонов Б.С., Флейшиц Е.А. Авторское право / ВИЮН. М., 1957. С. 57 и сл.

<3> См. разд. IV ("Авторское право") Основ гражданского законодательства 1961 г. и разд. IV ("Авторское право") ГК РСФСР 1964 г.

Иначе обстояло дело в законодательстве о промышленной собственности, которое в советский период его существования всегда, формально (но не только), основывалось на концепции исключительного права. Причем в этом законодательстве исключительное право понималось именно как абсолютное имущественное право на нематериальный объект, способное участвовать в гражданском обороте. Достаточно напомнить об Основах гражданского законодательства 1961 г., отказавшихся даже от упоминания исключительного права, когда речь шла о правах на произведения науки, литературы и искусства, но предоставлявших автору изобретения возможность "требовать... признания за ним авторства и предоставления ему исключительного права на изобретение" (ст. 110). Изданное в развитие Основ Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 21 августа 1973 г., пошло в этом отношении еще дальше и связало предоставление исключительного права на изобретение с выдачей не только патента, но и авторского свидетельства. Правда, в последнем случае речь шла об исключительном праве государства (п. п. 23, 26) <1>.

--------------------------------

<1> СП СССР. 1973. N 19. Ст. 109.

Когда в 1962 г. в СССР была возрождена правовая охрана товарных знаков, в ее основу было положено предоставление предприятиям "права исключительного пользования товарным знаком и знаком обслуживания" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Положение о товарных знаках, утвержденное Приказом Государственного комитета СССР по делам изобретений и открытий от 25 июня 1962 г., п. 4 (СП СССР. 1962. N 17. Ст. 59); см. также: Положение о товарных знаках, утвержденное Государственным комитетом Совета Министров СССР по делам изобретений и открытий, от 8 января 1974 г., п. п. 4, 6 и др. (Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1988. N 1).

Таким же образом, как и правовая охрана изобретений, была построена введенная в 1981 г. правовая охрана промышленных образцов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Положение о промышленных образцах, утвержденное Постановлением Совета Министров СССР от 8 июня 1981 г., п. 4 (СП СССР. 1981. N 19. Ст. 114).

Таким образом, если к законодательству советского периода об авторском праве и промышленной собственности подходить не предвзято, то надо признать, что формально-юридически, во всяком случае, а на самом деле не только формально, оно основывалось на понятии и юридической конструкции исключительного права использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. При этом такое исключительное право не отождествлялось с личными неимущественными правами авторов и изобретателей. Понятие "интеллектуальная собственность" в законодательстве того периода не использовалось вовсе, хотя и встречалось в международных договорах СССР.

V

То, что произошло в российском законодательстве с использованием правового понятия и юридической конструкции "исключительное право" в начале 90-х годов, трудно охарактеризовать иначе как бедлам или более нейтральным русским словом "беспорядочность".

По иронии судьбы этому бедламу, как будто нарочно, чтобы оттенить его, непосредственно предшествовало последовательное воплощение концепции исключительных прав в гражданское законодательство вообще и в законодательство о промышленной собственности в особенности.

Вкратце развитие событий выглядело следующим образом.

31 мая 1991 г. были приняты Основы гражданского законодательства 1991 г., устанавливавшие правовое регулирование интеллектуальной собственности на основе признания исключительных прав на произведения науки, литературы и искусства (п. 2 ст. 135), изобретения (п. 1 ст. 145), промышленные образцы (п. 2 ст. 147), товарные знаки и знаки обслуживания (п. 2 ст. 148), фирменные наименования (ст. 149) и селекционные достижения (ст. 152).

В тот же день был принят Закон "Об изобретениях в СССР", предусматривавший перевод охраны изобретений целиком на патентную систему, основанную на признании за патентообладателем "исключительного права на использование изобретения". Это исключительное право "предоставляет патентообладателю возможность использовать изобретение по своему усмотрению, если это не нарушает прав других патентообладателей, а также запрещать использование изобретения..." (п. п. 1 и 2 ст. 5) <1>.

--------------------------------

<1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 25. Ст. 703. См. также ст. ст. 3, 4, 6, 23, 31, 38 и другие этого Закона.

Через месяц с небольшим, 3 июля 1991 г., был принят Закон СССР "О товарных знаках и знаках обслуживания", в котором было установлено, что "владелец товарного знака имеет исключительное право использовать товарный знак и распоряжаться им, а также запрещать использование товарного знака другими лицами". При этом "никто не может использовать охраняемый в СССР товарный знак без разрешения его владельца" (ст. 4) <1>.

--------------------------------

<1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 30. Ст. 864. См. также ст. ст. 3, 23, 28 и другие этого Закона.

Еще через неделю принимается Закон СССР "О промышленных образцах", положения которого об исключительном праве на промышленный образец были схожи с нормами об исключительном праве на изобретение изданного чуть раньше Закона "Об изобретениях в СССР" <1>.

--------------------------------

<1> Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 32. Ст. 908. См. ст. ст. 3, 4, 5, 6, 9 и другие этого Закона.

В этих Законах лета 1991 г. была сделана вторая с начала века попытка основать отечественное законодательство об авторском праве и правах на другие результаты творчества и средства индивидуализации на едином фундаменте концепции исключительных прав, обходясь при этом без неясного понятия "интеллектуальная собственность". Все эти Законы были рассчитаны на действие в условиях рыночной экономики. Но все они не были введены в действие в СССР, за исключением Закона "О промышленных образцах" (он действовал с 1 июля 1991 г.), и все они (в том числе и нормы разделов IV и V Основ) фактически утратили силу с введением в действие соответствующих российских законов 1992 - 1993 гг.

В России того времени события развивались несколько иначе.

Еще 24 декабря 1990 г. был принят "революционный" и не очень грамотный Закон "О собственности в РСФСР" <1>, который в соседних нормах одного пункта определял круг "объектов права собственности" и "объектов интеллектуальной собственности" (п. 4 ст. 2), никак, однако, не объясняя новое для отечественного законодательства понятие интеллектуальной собственности. Хотя при этом, в отличие от времен французской революции, широковещательные заявления о праве собственности творцов на создания своего интеллектуального труда не делались, достаточно определенное представление о том, что "право собственности" и "интеллектуальная собственность" - категории одного порядка и равноценные, вполне могло создаться.

--------------------------------

<1> Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416.

Уже в конце первого года своего существования Российская Федерация одновременно издала четыре Закона - Патентный закон, Закон "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров", Закон "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" и Закон "О правовой охране топологий интегральных микросхем" <1>. Летом 1993 г. к ним добавились еще два Закона - Закон "Об авторском праве и смежных правах" <2> и Закон "О селекционных достижениях" <3>.

--------------------------------

<1> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 42. Ст. ст. 2319, 2322, 2325 и 2328.

<2> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1242.

<3> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 36. Ст. 1436.

Первые четыре Закона, надо полагать, готовились и рассматривались на всех стадиях их прохождения параллельно, что не избавило даже основные их нормы от непонятных расхождений. Вот как это выглядит на примере норм, определяющих исключительное право.

Если в Патентном законе исключительное право - это "право на использование... изобретения, полезной модели или промышленного образца" (п. 1 ст. 10), то в Законе о товарных знаках - "право пользоваться и распоряжаться товарным знаком" (п. 1 ст. 4), в Законе о правовой охране программ для ЭВМ - "право осуществлять и (или) разрешать осуществление" действий по использованию программы или базы данных (ст. 10), в Законе о правовой охране топологий - "право использовать" топологию (п. 1 ст. 5).

По Патентному закону и Закону о правовой охране топологий обладатель исключительного права может использовать объект этого права "по своему усмотрению", тогда как в двух других Законах об этом не сказано. При этом в Законах о правовой охране программ для ЭВМ и топологий названы в открытых перечнях действия по использованию соответствующих объектов, а в двух других Законах не названы.

В отличие от трех других Законов в Законе о правовой охране программ для ЭВМ не упомянуто, что обладатель исключительного права может запретить использование соответствующего объекта другим лицам, а в Патентном законе - что они могут использовать такой объект лишь с разрешения правообладателя.

В Законах о правовой охране программ для ЭВМ (ст. ст. 9, 10) и топологий (п. 2 ст. 1, п. 1 ст. 5) в отличие от двух других законов об исключительном праве говорится как об "исключительных имущественных правах", к которым отнесены правомочия, входящие в состав исключительного права. В Патентном законе и Законе о товарных знаках об имущественном характере исключительного права не упоминается.

Перечисление подобных труднообъяснимых различий четырех Законов, принятых в один и тот же день, можно продолжать до бесконечности. Их число лишь увеличится, если в сопоставление включить два последних названных Закона и еще рассмотреть более поздние редакции пяти из этих шести Законов 2001 - 2004 гг. (Закон о селекционных достижениях не подвергался изменениям). В особенности значительны и потому опасны необоснованные расхождения тех норм названных шести Законов, которые регламентируют гражданский оборот исключительных прав и ответственность за их нарушения <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом, в частности, в кн.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. М., 2008. С. 371 и сл.

Вместе с тем весьма примечательно, что эти Законы 1992 - 1993 гг. спокойно обходились без понятия "интеллектуальная собственность": ни в одном из них о ней не упоминается, кроме как в названии соответствующего органа исполнительной власти.

VI

В Гражданском кодексе (как и в прежнем законодательстве), несмотря на большое число норм о субъектах и объектах исключительного права, об условиях его возникновения, его содержании, сфере действия и др., нет определения самого понятия исключительного права, не сказано достаточно определенно, в чем состоит исключительность этого права, отличающая его от субъективных гражданских прав других типов.

Отказ от определения в ГК исключительного права вполне сознателен. Определение в законе правового понятия оправданно тогда, когда оно носит нормативный характер и из него следуют последствия, не вытекающие из других норм закона. В отношении исключительного права необходимые нормативные положения содержатся в десятках статей ГК, а определения этого права, предлагаемые в литературе последних лет, далеки от совершенства.

Чем, например, может помочь применению ГК совсем свежее определение исключительного права, которое, "подытоживая и опираясь на идеи, заключенные в четвертой части ГК", предлагает В.А. Хохлов? Как он пишет, исключительное право - "это срочное целостное (единое) субъективное гражданское право абсолютного характера, изначально принадлежащее автору, но неограниченно способное переходить (передаваться) к другим субъектам с согласия правообладателя и в пределах, им установленных, содержание которого заключается в легитимной возможности использовать произведение в соответствии с законом по усмотрению правообладателя и запрете использовать его другим лицам" <1>. Все в этом определении, что не является простым повторением закона, либо излишне, либо неверно.

--------------------------------

<1> Хохлов В.А. Авторское право: законодательство, теория, практика. М., 2008. С. 130.

Если о срочности исключительного права можно говорить применительно к праву на произведение литературы, науки или искусства, то общим признаком исключительного права его срочный характер все-таки не является (см. гл. 75, § 1, 3, 4 гл. 76 ГК).

Характеристика исключительного права как "целостного (единого)" не совмещается с тем, что к другим лицам это право переходит от правообладателя "в пределах, им установленных".

"Неограниченная способность переходить (передаваться) к другим субъектам" вообще не может служить отличительным признаком субъективного гражданского права, так как в принципе всякое такое право оборотоспособно, если только иное не вытекает из обязательных для правообладателя правил закона, корпоративного акта или договора.

То, что исключительное право переходит к другим лицам "с согласия правообладателя", противоречит закону (в частности, ст. 1241 ГК).

Упоминание о том, что исключительное право дает его обладателю "легитимную возможность использовать произведение в соответствии с законом", вызывает недоумение: вряд ли существуют субъективные права, создающие нелегитимные возможности.

В то же время об исключительном праве как имущественном праве на нематериальный объект в этом определении не упоминается <1>.

--------------------------------

<1> Не являются определением исключительного права и приводимые В.А. Дозорцевым в качестве его определения различные по содержанию и назначению нормы об исключительном праве, содержавшиеся в одном из промежуточных вариантов соответствующего раздела проекта ГК (см.: Дозорцев В.А. Интеллектуальные права. М., 2000. С. 122).

Но отсутствие в ГК определения понятия исключительного права не избавляет от необходимости выяснить квалифицирующие признаки этого концептуального для кодекса понятия. Таких признаков, как мне представляется, несколько <1>.

--------------------------------

<1> В.О. Калятин называет девять существенных черт, характеризующих права на объекты интеллектуальной деятельности (см.: Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (исключительные права): Учебник для вузов. М., 2000. С. 8 - 11), имея при этом в виду исключительные права также и как институт гражданского права.

Один из них ("А") определяет саму принадлежность возможности использования интеллектуальной собственности к категории субъективных гражданских прав, другой ("В") - к семье прав имущественных и третий ("С") - к разряду абсолютных прав. В то же время ни один из этих признаков сам по себе не объясняет, в чем состоит исключительность этого права. На этот вопрос отвечают два других его признака ("Д" и "Е"), обособляющие исключительные права как особый тип субъективных гражданских прав, отличный от абсолютных прав на материальные объекты (вещи).

A. Основу содержания исключительного права как на результат интеллектуальной деятельности, так и на средство индивидуализации образует предоставляемая правообладателю законом возможность "использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом" (абз. 1 п. 1 ст. 1229 ГК). По сути дела, в этих словах ГК сформулирован принцип свободы использования результата интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации лицом, обладающим исключительным правом на этот результат или на это средство <1>.

--------------------------------

<1> Источником этого общего положения ГК послужили формулировки двух прежних Законов: Закона об авторском праве, по которому "автору в отношении его произведения принадлежат исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом" (п. 1 ст. 16), а исполнителю в числе исключительных прав на исполнение или постановку принадлежит "право на использование исполнения или постановки в любой форме" (п. 1 ст. 38), и Закона о правовой охране топологий, в силу которого правообладателю принадлежит "исключительное право на охраняемую топологию, в том числе право использовать охраняемую топологию по своему усмотрению..." (п. 1 ст. 5).

Однако сама по себе возможность автора, исполнителя или иного лица свободно использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации исключительным правом не является. Такая возможность существует и в отношении тех интеллектуальных продуктов, которым правовая охрана не предоставляется либо вообще (например, идеям, принципам и т.п.), либо в данном государстве (например, произведениям иностранцев, обнародованным за границей при отсутствии соответствующих международных обязательств, как было в СССР до 1973 г.), и на которые, следовательно, исключительное право не возникает или не признается. В отношении интеллектуального продукта, исключительное право на который прекратилось и который стал общественным достоянием, возможность его использования в любой форме и любым не противоречащим закону способом не только не прекращается и не исчезает, а, напротив, предоставляется всем и каждому <1>.

--------------------------------

<1> См. п. 2 ст. 1282, п. 5 ст. 1318, п. 3 ст. 1327, п. 3 ст. 1331, п. 2 ст. 1364, п. 4 ст. 1457 ГК.

Фактическая возможность использовать интеллектуальный продукт или средство индивидуализации приобретает юридическое значение только потому, что закон признает соответствующий продукт или средство подлежащими правовой охране и, как следствие, делает использование этого продукта или средства содержанием субъективного гражданского права. Достигается это двумя путями.

Во-первых, определяется круг лиц, обязанных по отношению к правообладателю, и содержание возлагаемой на них законом обязанности. Об этом подробнее дальше (см. п. "В").

Во-вторых, устанавливаются ограничения исключительного права. Это большая группа ограничений, устанавливаемых в одних случаях в интересах лиц, достаточно точно определяемых нормой права, в других - в интересах широкой группы лиц, в третьих - в интересах всех и каждого, по существу, в интересах общества в целом <1>. Две последние группы ограничений образуют как бы внешнюю границу исключительного права.

--------------------------------

<1> Возможны и иные классификации этих ограничений, основанные на других критериях (см., например, в кн.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. С. 296 - 303).

Но, наряду с этими границами исключительного права, Кодекс определяет и положительное содержание этого права, причем делает это не только в упомянутой общей формуле ("вправе использовать... по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом"), но и в перечнях этих "способов использования", перечнях, как правило, примерных, открытых и чаще всего подробных.

В этих и многих других нормах под использованием закон понимает не только и даже не столько пользование соответствующим нематериальным объектом - результатом интеллектуальной деятельности или средством индивидуализации, сколько всю совокупность правомочий обладателя исключительного права, составляющих содержание этого права.

О пользовании можно говорить не только применительно к вещам, но и в отношении нематериальных объектов: это чтение книги, наслаждение музыкой, созерцание картины, поиск нужных сведений в базе данных и т.д. и т.п. <1>. Пользование - это потребление, освоение, восприятие существа и свойств нематериального продукта, это то, что представляет интерес в первую очередь для его потребителя. Но разные виды интеллектуальной собственности в этом отношении неравнозначны. Хотя история искусства знает немало случаев, когда художник не мог расстаться с любимым полотном, но для создателей результатов интеллектуальной деятельности все же чаще на первый план выступает возможность вовлечения этих результатов разными способами в гражданский оборот, т.е. их использование, а не пользование ими. Средства индивидуализации находятся в ином положении, так как ими пользуется прежде всего сам обладатель исключительного права, хотя он может их использовать и иным способом (например, заключив договор франчайзинга).

--------------------------------

<1> При этом часто происходит как бы "удвоение" пользования: например, тот, кто слушает музыку в записи, одновременно пользуется и исполнением, и фонограммой.

Большая степень подробности, с которой в ГК определены возможные способы использования интеллектуальной собственности, вызвана несколькими причинами: тем, что главной формой участия этих объектов в обороте является не отчуждение прав на них, а предоставление другим лицам права их использования в обусловленных пределах; тем, что правовой режим разных способов использования во многом различен; наконец, чисто практическими соображениями - тем, что такая степень подробности облегчает распоряжение исключительным правом и констатацию его нарушений. Однако ни общая формула, которой в пункте 1 статьи 1229 ГК определено исключительное право использования, ни тем более детальность определения составляющих его правомочий не дают основания говорить о "безбрежности" этого права <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гаврилов Э.П., Городов О.А., Гришаев С.П. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, часть четвертая (постатейный). М., 2007. С. 14 (автор - Э.П. Гаврилов); Хохлов В.А. Указ. соч. С. 128 - 129. Хорошо бы, если бы авторы таких утверждений попробовали к открытому перечню возможных способов использования произведений (п. 2 ст. 1270 ГК) добавить еще хотя бы столько же других равнозначных способов их использования.

B. Имущественная природа исключительного права установлена законом: в ст. 1226 ГК оно прямо названо имущественным правом. В этом нет ничего нового по сравнению с прежним законодательством. Новое в другом. Впервые в законе выстроена ясная и последовательная юридическая конструкция участия интеллектуальной собственности в гражданском обороте. Сами эти нематериальные объекты не могут быть предметом сделок - "не продается вдохновенье...". Но таким предметом может быть право на них, если это право гарантирует его обладателю возможность монопольного использования соответствующего результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, т.е. исключительное право. В результате нематериальная ценность конкретного результата или средства получает выражение в имущественной ценности исключительного права на этот результат или средство.

C. В пункте 1 статьи 1229 ГК содержатся две нормы, характеризующие существо того права, которое названо в ней исключительным, как права абсолютного.

Первая из них предоставляет обладателю исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладателю) право "по своему усмотрению... запрещать другим лицам использование" этого результата или средства (абз. 2). На первый взгляд в этой норме имеются в виду лишь разовые запреты конкретным лицам использовать определенный результат или средство <1>. Но далее уточняется, что "отсутствие запрета не считается согласием (разрешением)". Таким образом, норма в целом приобретает смысл постоянно действующего адресованного другим лицам запрета использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, а снабженное этим общим запретом право оказывается правом абсолютным.

--------------------------------

<1> Такой запрет возможен и предусмотрен в ряде норм ГК: в п. 6 ст. 1252, п. 2 ст. 1258, в подп. 3 п. 1 ст. 1274, в п. 1 ст. 1302 и п. 2 ст. 1314.

Эта норма далее (абз. 3 п. 1 ст. 1229) дополнена санкцией - указанием на незаконность нарушения запрета (незаконность использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации "без согласия правообладателя") и на наступающую за это ответственность.

Санкция первой нормы текстуально "переплетена" со второй нормой, устанавливающей, что незаконность имеет место и ответственность наступает не всегда, а "за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом". Эта последняя норма, несмотря на ее отсылочный характер, чрезвычайно важна, так как из нее следует, что абсолютное по природе исключительное право использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации не является всеохватывающим (и в этом смысле "абсолютно абсолютным") по кругу противостоящих правообладателю обязанных лиц. На этой норме основаны многочисленные другие нормы ГК о пределах действия исключительных прав и об упомянутых в п. 5 ст. 1229 ГК ограничениях исключительных прав, о которых уже упоминалось выше.

Содержащиеся в статье 1229 ГК (п. 1) нормы достаточно ясно говорят о содержании и природе того субъективного гражданского права использовать результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации, которое закон называет исключительным. Но из этих норм не следует с очевидностью, в чем же именно заключается его исключительность.

Ответ, лежащий на поверхности, состоит в том, что право использовать такие результаты и средства исключительно, поскольку оно путем прямого запрета в законе устраняет других лиц (всех, кроме тех, для кого закон предусмотрел изъятия) от возможности использовать эти интеллектуальные продукты, т.е. исключает для этих других такую возможность.

Такое объяснение природы исключительного права неверно, так как весьма неполно. Оно ограничивается констатацией того, что исключительное право - это просто иное наименование абсолютного права на нематериальные объекты <1>.

--------------------------------

<1> В сопоставлении с исключительным правом в таком его понимании субъективное право собственности может оказаться даже более исключительным: например, приобретатель всех прав на произведение изобразительного искусства менее ограничен законом в своих правомочиях собственника, чем в правомочиях обладателя исключительного права.

Качество исключительности субъективному абсолютному праву монопольно использовать интеллектуальный продукт закон придает тем, что, во-первых, предоставляет это право в отношении ограниченного (хотя и широкого) круга определенных в самом законе видов интеллектуальной собственности (см. ниже, п. "D") и, во-вторых, первоначально предоставляет его исключительно лицам определенных категорий и признает его за другими лицами лишь в качестве правомочия, полученного вторичным обладателем или производного от права автора (исполнителя, изобретателя) или заявителя (см. ниже, п. "Е").

D. В отличие от других разделов ГК в разделе VII Кодекса содержатся десятки норм, единственное назначение которых состоит в том, чтобы определить круг нематериальных объектов, подпадающих под действие соответствующих норм этого раздела и получающих таким образом правовую охрану путем предоставления на них исключительного права и других интеллектуальных прав. Эти нормы содержат общие и детальные перечни видов объектов, которым предоставляется или, напротив, не предоставляется правовая охрана, определения отдельных видов объектов, получающих правовую охрану, требования, соответствие которым необходимо для ее предоставления (условия охраноспособности), и т.п.

Увидеть, насколько различны и многообразны способы, к которым прибегает закон, чтобы по возможности точно определить круг объектов, подлежащих правовой охране, можно, если обратиться к какому-либо конкретному виду интеллектуальных прав. Например, в авторском праве можно выделить по меньшей мере пять или шесть групп норм, назначение которых состоит в определении круга объектов авторских прав.

Во-первых, это нормы, в которых устанавливаются общие требования, предъявляемые ко всем объектам авторских прав, - существование в объективной форме (п. 3 ст. 1259) и создание в результате творческого труда (п. 1 ст. 1228, ст. 1257, п. 7 ст. 1259). Одновременно уточняется, что для признания произведения объектом авторских прав не имеют значения его достоинства, назначение, способ выражения и обнародование (п. п. 1 и 3 ст. 1259).

Во-вторых, в целом ряде норм ГК названы конкретные виды произведений, подлежащих правовой охране. Основной их перечень содержится в пункте 1 статьи 1259. Этот перечень открыт и дополняется и детализируется в других статьях ГК (п. п. 1, 2 и 7 ст. 1260, ст. 1264), в которых можно насчитать еще около 20 видов произведений, подлежащих охране и таким образом являющихся объектами авторских прав.

В-третьих, во избежание ошибок ряду объектов авторских прав в ГК даны подробные определения - базам данных (п. 2 ст. 1260), программам для ЭВМ (ст. 1261), аудиовизуальным произведениям (п. 1 ст. 1263).

В-четвертых, в ГК решены вопросы о правовой охране в качестве объектов авторских прав произведений, являющихся вторичными по отношению к другим объектам авторских прав, - сложных объектов (ст. 1240), производных произведений (п. 2 ст. 1259, п. п. 1 и 4 ст. 1260), составных произведений (п. 2 ст. 1259, п. п. 2, 4 и 7 ст. 1260), а также частей произведения, имеющих самостоятельное значение (п. 2 ст. 1258, п. 7 ст. 1259).

В-пятых, в ГК названы результаты интеллектуальной деятельности, на которые "авторские права не распространяются" (п. 5 ст. 1259). Несмотря на то что происхождение этих объектов в качестве результата творческого интеллектуального труда очевидно, закон не относит их к числу произведений, подлежащих правовой охране.

Наконец, в-шестых, ряд интеллектуальных продуктов, авторские права на которые в принципе могли бы существовать, "не являются объектами авторских прав" в силу прямых указаний закона (п. 6 ст. 1259), имеющих под собой разные основания.

Особое значение в определении круга объектов интеллектуальных прав вообще и исключительных прав в особенности имеют положения ст. 1225, которыми открывается часть четвертая ГК. Гражданский кодекс не оставляет никаких сомнений в том, что правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации предоставляется на основании закона. Установив в первой же норме раздела VII, что правовая охрана предоставляется таким результатам и средствам, поименованным тут же в замкнутом перечне (состоящем из 16 пунктов), законодатель исключил предоставление такой охраны иным объектам, в этом списке, т.е. в законе, не названным. Более того, дальнейшее расширение этого перечня требует внесения изменений в сам ГК и, таким образом, можно сказать, что правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации предоставляется в силу и на основании Гражданского кодекса.

Причина, по которой в ГК установлен исчерпывающий перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, подлежащих правовой охране, вытекает из нематериальной природы этих объектов и из содержания признаваемых законом субъективных прав на эти объекты, прежде всего из сути и назначения исключительного права как права-монополии.

E. Предоставление исключительных прав не любым субъектам гражданского права, а лишь тем из них, кто отвечает предусмотренным законом специальным требованиям, наиболее очевидно в отношении прав на результаты интеллектуальной деятельности. Исключительное право предоставляется Гражданским кодексом:

- на произведение науки, литературы или искусства - "автору произведения" (подп. 2 п. 2 ст. 1255), т.е. "гражданину, творческим трудом которого оно создано" (ст. 1257);

- на исполнение - "исполнителю" (подп. 1 п. 1 ст. 1315), которым признается "гражданин, творческим трудом которого создано исполнение - артист-исполнитель... а также режиссер-постановщик спектакля... и дирижер" (ст. 1313);

- на фонограмму - "изготовителю фонограммы" (подп. 1 п. 1 ст. 1323), которым признается "лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков" (ст. 1322);

- и т.д., и т.п. <1>.

--------------------------------

<1> См. соответственно в отношении исключительного права организации эфирного или кабельного вещания - п. 1 ст. 1330 и ст. 1329, исключительного права изготовителя базы данных - п. 1 ст. 1334 и ст. 1333, исключительного права публикатора - подп. 1 п. 1 ст. 1338 и п. 1 ст. 1337 ГК.

Несколько сложнее проследить эту принципиальную линию законодательства в нормах патентного права. Исключительное право на изобретение, полезную модель и промышленный образец "удостоверяет" патент (п. 1 ст. 1354 ГК), выдаваемый не обязательно автору соответствующего решения, а "лицу, на имя которого испрашивается патент" заявителем (подп. 1 п. 2 ст. 1375, подп. 1 п. 2 ст. 1376, подп. 1 п. 2 ст. 1377 ГК). Именно этому лицу, после выдачи патента - "патентообладателю", принадлежит исключительное право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца (п. 1 ст. 1358 ГК). Но производный характер исключительного права патентообладателя очевиден: прежде всего "автору изобретения, полезной модели или промышленного образца" принадлежит "исключительное право" (подп. 1 п. 2 ст. 1345 ГК) и, как следствие, ему же - "гражданину, творческим трудом которого создан соответствующий результат интеллектуальной деятельности" (ст. 1347 ГК), принадлежит "право на получение патента" (п. 3 ст. 1345 ГК). Иное чем автор лицо (физическое или юридическое) может оказаться "в башмаках" патентообладателя, но только потому, что ГК в предусмотренных им случаях и по основаниям, им установленным, допускает переход и передачу этого права другим лицам (п. 2 ст. 1357) <1>.

--------------------------------

<1> Это обстоятельство нередко упускается из виду теми, кто усматривает противоречие между п. 2 ст. 1345 (равно как и ст. 1348) и п. 1 ст. 1354 ГК. Автору изобретения, полезной модели или промышленного образца исключительное право использования этого технического или художественно-конструкторского решения принадлежит при условии, что он становится патентообладателем, а первый патентообладатель, не являющийся автором, может основывать свое исключительное право использовать соответствующий интеллектуальный продукт только на правомерном переходе к нему от автора права на получение патента.

***

Таким образом, исключительное право как субъективное гражданское право (и, соответственно, исключительные права как особая категория гражданских прав) исключительно в трех отношениях:

(1) обладателю исключительного права предоставляется возможность использовать в соответствии с законом и под его защитой результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации из числа тех, которым закон предоставляет правовую охрану, определяя их с разной степенью детализации в качестве объектов исключительных прав <1>;

--------------------------------

<1> Это не значит, что иные нематериальные объекты, в том числе иные результаты интеллектуальной деятельности (например, открытия) и средства индивидуализации (например, имя гражданина), вообще оказываются вне сферы действия гражданского права, но из сферы действия его норм об исключительных правах они исключены определенно.

(2) первый обладатель исключительного права принадлежит к той категории лиц, за которыми закон только и признает возможность быть первым субъектом исключительного права соответствующего вида <1>;

--------------------------------

<1> При этом надо иметь в виду, что закон не просто по-разному подходит к определению круга возможных правообладателей исключительных прав разных видов (например, авторских прав и права на товарный знак, патентных прав и права на наименование места происхождения товара, и т.п.), но и проводит существенные различия (прежде всего по объему и срокам правомочий) внутри этого круга - между авторами и их наследниками, между авторами-работниками и правообладателями-работодателями, между первичными и вторичными правообладателями и т.д.

(3) за изъятиями, установленными законом, никто не вправе без согласия обладателя исключительного права использовать являющиеся объектом этого права результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. Нарушение этого запрета влечет гражданско-правовую и иную ответственность.

Этот общий вывод о природе и понятии исключительного права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации требует целого ряда уточнений и объяснений применительно к отдельным видам этих объектов (в особенности - к средствам индивидуализации) <1>, но в целом только он объясняет особое место исключительных прав в системе гражданских прав <2>.

--------------------------------

<1> Наиболее принципиальное из таких уточнений требует ответа на вопрос о возможности существования еще одного признака исключительного права, отличающего его от абсолютных прав на вещи, - абстрактности объекта конкретного исключительного права (см.: Пиленко А.А. Указ. соч. С. 729 - 733, 755 - 758; Калятин В.О. Указ. соч. С. 10).

<2> В.П. Мозолин предпринял попытку разгромить часть четвертую Гражданского кодекса, посвятив этому статью "О концепции интеллектуальных прав" (Журнал российского права. 2007. N 12. С. 108 - 109). На эту статью можно было бы не обращать внимания, так как никакой концепции интеллектуальных прав в ГК нет, а автор, вступая в войну с ней, судя по всему не понял смысл основных положений этой части ГК. Нельзя, однако, не обратить внимание на его утверждение о рождении в конце XIX - начале XX в. понятия "интеллектуальная собственность" как "объединенного понятия", возникшего "путем объединения понятий права интеллектуальной собственности и исключительных прав", и в особенности на заявление о том, что "под этим названием оно употребляется в Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г., Стокгольмской конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности, от 14 июля 1967 г. и национальном законодательстве многих стран мира, включая ст. 44 Конституции РФ..." (С. 101). В действительности как в Парижской конвенции, так и в других крупнейших конвенциях о защите прав авторов, исполнителей, изготовителей фонограмм (Бернской, Римской, Договорах ВОИС 1996 г. и др.) интеллектуальная собственность упоминается только в названиях международных организаций. Стокгольмская конвенция - это договор публичного права, и термин "интеллектуальная собственность" использован в ней только "в смысле настоящей Конвенции" (ст. 2). Обо всем этом В.П. Мозолину следовало бы упомянуть до предлагаемого им толкования Конституции Российской Федерации. Подробнее см.: Маковский А.Л. Об интеллектуальных правах // Актуальные вопросы российского частного права: Сб. статей, посвященный 80-летию со дня рождения проф. В.А. Дозорцева / Исследовательский центр частного права. М.: Статут, 2008. С. 187 - 223.

Понимание и определение исключительных прав как гражданских прав особого типа, которые возникают в результате предоставления правовой охраны на особо указанные в законе объекты особо указанным в нем субъектам, позволяют объяснить присутствие в законодательстве об интеллектуальной собственности ряда групп норм и правовых институтов, не свойственных другим отраслям гражданского законодательства или, во всяком случае, для них не характерных <1>.

--------------------------------

<1> См. об этом в кн.: Комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть четвертая. С. 289 - 292.

"Американская история" <*>

--------------------------------

<*> Вестник гражданского права. 2007. N 1. С. 165 - 196.