III. Истоки и источники американской истории

3. Географически истоки кампании "антикодекс" находились совсем не за океаном.

Первый импульс этой кампании был дан в Москве, в Успенском переулке, организацией, которая назвала себя "Coalition for Intellectual Property Rights" (CIPR), что иногда не очень грамотно переводят на русский язык как "Коалиция по правам интеллектуальной собственности" и сокращают совсем уж неблагозвучно - КПИС. Коалиция, или КПИС (будем ее так называть) имеет штаб-квартиру в Вашингтоне и позиционирует себя как "private-public partnership", которое "in four short years... has became a powerful coalition for change" <1>.

--------------------------------

<1> Вероятно, это соответствует действительности, если учесть, что в число двадцати с небольшим ее корпоративных членов входят British American Tobacco, Dell Computer Corp., Intel Corp., Microsoft, Nokia, Philip Marris Corp., The Coca-Cola Companies, Tifany and Company и др.

Если не ошибаюсь, уже в последних числах февраля 2006 г. Коалиция широко оповестила бизнес-сообщество о том, что располагает Проектом и может предоставить его заинтересованным лицам. А 3 марта Коалиция направила "участникам КПИС и друзьям" бюллетень текущих событий ("update"), целиком посвященный Проекту <1>.

--------------------------------

<1> Документ этот производит впечатление бумаги, склеенной наспех из разных случайных замечаний на Проект (иначе трудно объяснить встречающиеся в нем прямые повторы текста).

Оценку Проекту Коалиция дает исключительно отрицательную.

Весьма любопытен "заглавный" упрек, адресованный Проекту в первых строках бюллетеня. "В соответствии с существующей в Российской Федерации юридической практикой, - утверждают его составители, - любое нарушение, предусмотренное Гражданским кодексом Российской Федерации, рассматривается судами как предполагающее лишь гражданско-правовую ответственность". Из этого делается вывод, что в случае принятия Проекта ситуация в России с применением административной и уголовной ответственности для защиты прав в области интеллектуальной собственности "может радикальным образом измениться".

Можно было бы посмеяться над этим пассажем, над профессиональной невинностью его авторов и безответственностью Коалиции перед ее "участниками и друзьями", если бы эта идея не стала дальше тиражироваться и (не без помощи Коалиции) гулять по средствам массовой информации и не попала в конечном счете в документы, направленные (тоже не без помощи Коалиции) Президентам России и США (об этом позже).

Но вернемся к нашим баранам. Что больше всего беспокоит "КПИС, а также другие группы, связанные с обеспечением защиты прав в сфере интеллектуальной собственности в России"? То, что новое "законодательство может воспрепятствовать... достижению соответствия российского законодательства положениям Соглашений ТРИПС".

Ни здесь, ни в других местах послания Коалиции манящие три буквы "ВТО" не упомянуты. Но и без этого всем было понятно, о чем речь: зачем вообще "достигать соответствия" российского законодательства Соглашению ТРИПС, если не вступать в ВТО? "Что он Гекубе? Что ему Гекуба?"

Дальше, правда, ни на одно прямое противоречие конкретных статей Проекта сакраментальному Соглашению авторы послания не сослались. Единственное, что можно посчитать за такое обвинение, это указание на то, что защита в соответствии с Проектом (ст. 1471) исключительного права лишь на те фирменные наименования, которые включены в Единый государственный реестр юридических лиц, противоречит статье 8 Парижской конвенции по охране промышленной собственности (Парижской конвенции), поскольку в ней предусмотрена охрана таких наименований без обязательной регистрации.

Но, во-первых, обязательная государственная регистрация фирменных наименований коммерческих организаций существует в России по меньшей мере с 1995 г. (п. 1 ст. 51 и п. 4 ст. 54 ГК) и упрек именно в адрес Проекта некорректен.

Во-вторых же (что гораздо важнее), Проект дополняет защиту прав на зарегистрированные фирменные наименования юридических лиц, существующую в настоящее время, защитой исключительного права на коммерческое обозначение предприятия (ст. ст. 1538 - 1541). Такое право возникает без всякой регистрации коммерческого обозначения и само понятие "коммерческое обозначение" гораздо больше соответствует Парижской конвенции, установившей, что "le nom commercial (англ. "trade name") sera protege..." (ст. 8), а не наименование юридического лица. Тем самым Проект устранял несоответствие российского законодательства Парижской конвенции, а не наоборот.

Другие замечания Коалиции либо вообще не имели отношения к международным обязательствам России, связанным с вступлением в ВТО (об отсутствии в Проекте определений используемых терминов, о введении защиты исключительного права публикатора, о солидарной ответственности лицензиара и лицензиата и др.), либо были вызваны непониманием концепции Проекта (об отсутствии в нем самостоятельной защиты права на вознаграждение) или его невнимательным прочтением (например, замечание о том, что в Проекте "не нашли своего отражения... процедуры опротестования" товарных знаков).

Было бы несправедливо сказать, что все замечания Коалиции были безосновательны и не заслуживали по крайней мере обсуждения. Они и были затем внимательно рассмотрены и некоторые из них, совпадавшие с замечаниями других критиков, были учтены в ходе обычной и само собой подразумевавшейся доработки Проекта по замечаниям Правительства, депутатов и др. Любой крупный законопроект дает повод для сотен, а то и тысяч замечаний. Весь вопрос в том, касаются ли эти замечания концепции Проекта, его принципиальных положений и основных юридических конструкций. Среди замечаний КПИС (они все вместе, кстати, заняли три страницы текста) таких замечаний не было.

4. Вслед за КПИС в бой вступил не менее мощный Международный альянс интеллектуальной собственности (IIPA), объединяющий 1900 американских компаний, производящих программное обеспечение, музыку и ТВ, со штаб-квартирой тоже в Вашингтоне (далее - Альянс). 29 марта 2006 г. Альянс за подписью своего вице-президента Эрика Шварца распространил заявление "Выводы IIPA: предлагаемая реформа Гражданского кодекса России (гл. IV)" <1>. Альянс обрушивается главным образом на несоответствие Проекта международным соглашениям и стандартам:

--------------------------------

<1> International Intellectual Property Alliance IIPA Summary: Russia Civil Code (Ch. IV) reforme proposal. March 29, 2006. P. 1 - 3.

"Против изменений в главе IV (имеется в виду часть четвертая ГК) повсеместно выступают эксперты по авторскому праву, в России и вне ее. Эти изменения несовместимы с действующими для России обязательствами по двусторонним (с США - Соглашение об NTR) и многосторонним договорам (Бернская конвенция и Женевская конвенция о фонограммах) и полностью несовместимы с Соглашением TRIPS в рамках ВТО, отодвигая Россию даже еще дальше от (получения) согласия ВТО и подвергая риску ее вступление".

Из этого Альянс сделал самый решительный из возможных вывод: "Короче говоря, Правительство России должно немедленно отозвать предлагаемую главу IV Гражданского кодекса" <1>.

--------------------------------

<1> Выделено Альянсом.

Такая вот команда поступила с Пенсильвания-авеню, 1747!

Дальше текст этого ультиматума можно не читать. Он содержит крайне сжатое (на одной странице) перечисление якобы имеющихся противоречий Проекта международным обязательствам России, связанным с ее вступлением в ВТО. Сжатое настолько, что смысл многих обвинений Проекта нельзя было бы понять, если бы не легко обнаруживаемый источник, из которого они добросовестно переписаны. Источник этот называется "Краткое изложение на английском языке проекта части IV Гражданского кодекса Российской Федерации с комментариями" <1>. И подготовлено оно не в Вашингтоне, а по эту сторону океана Михаилом Фичором (Mihaly Ficsor), бывшим помощником Генерального директора ВОИС, венгром по происхождению, ныне, судя по всему, адвокатом. Кроме приведенного выше первого абзаца и ультиматума российскому Правительству, ни одной своей мысли в письме г-на Э. Шварца нет - все они принадлежат М. Фичору, на которого Альянс и его вице-президент, естественно, не ссылаются: зачем делить с кем-то славу радетеля защиты международных правил охраны интеллектуальной собственности?

--------------------------------

<1> English summary of Draft Part IV of the Civil Code of the Russian Federation with comments, prepared by Mihaly Ficsor, former Assistant Director General of WIPO, March 26, 2006. P. 1 - 6.

Документ г-на М. Фичора выгодно отличается от бумаги Альянса. Его автор - серьезный и известный специалист в области авторского права, в профессиональном отношении стоящий на порядок выше тех, кто у нас без ложной скромности сами себя называют "известными", "видными" и т.п. "учеными", работающими в этой области.

В подробном заключении от 26 марта 2006 г., довольно скромно названном автором "Комментариями" к Проекту, М. Фичор сделал ряд интересных замечаний, многие из которых впоследствии были учтены при доработке Проекта. В то же время автора подвела, как это часто бывает с иностранными критиками, излишняя смелость вторжения в плохо известное ему законодательство, имеющее свою систему, свои правовые понятия и свой язык. В результате большая часть наиболее важных замечаний М. Фичора оказывается основанной на недоразумениях.

М. Фичор пишет: "Одной из наиболее важных среди таких проблем (несоответствия Проекта международным договорам. - А.М.) является то, что проект ограничивает сферу применения определенных положений только исключительными правами..." (выделено мной. - А.М.).

М. Фичор, безусловно, прав, указывая на целый ряд норм Проекта, которые, как ясно видно из их текста, относятся именно к исключительным правам. Но три группы основных замечаний, которые он извлекает из этого неоспоримого факта, основаны на недоразумениях или, точнее, непонимании того принципиально важного обстоятельства, что критик имеет в Проекте дело не с отдельными нормами и даже не с отдельными законами, а с крупным кодифицированным актом, представляющим собой весьма сложную систему правовых норм, в основе которой к тому же лежит достаточно определенная и тоже сложная система правовых взглядов и понятий.

Как же так, пишет М. Фичор, ведь если действие большинства статей об авторском праве и смежных правах в Проекте распространено лишь на исключительные права, то значит в отношении всех прочих прав их обладателям не предоставляется национальный режим? А это противоречит пункту 1 ст. 5 Бернской конвенции, статье 2 Римской конвенции, статье 3 Соглашения ТРИПС, пункту 4 ст. 1 ДАП, статье 4 ДИФ.

Что стоило опытному, даже искушенному юристу подумать о том, что он рецензирует не изолированно существующий закон, а проект одной из частей Кодекса, в котором кроме этой части уже есть и действуют другие части, больше 1200 статей! Если бы он задумался об этом, то наверняка бы открыл русский ГК и в его статье 2 в пункте 1 прочитал бы:

"Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом".

А это означает, что все авторские, смежные и иные права на результаты интеллектуальной деятельности, которые не могут быть причислены к исключительным правам (их сфера действия определена в Проекте специальными правилами), автоматически подпадают под действие общего правила ГК о национальном режиме.

Другую беду Проекта М. Фичор увидел в том, что за пределами норм, говорящих только об исключительном праве, остается самостоятельное, как он считает, право на вознаграждение прежде всего за копирование фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях (ст. 1245) и в случаях осуществления права следования (ст. 1293) <1>. Дело, однако, в том, что Проект исходил из того, что исключительное право использования произведения (как и иного результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации) предполагает получение правообладателем выгоды от такого использования. Следовательно, всякое предоставление этого права использования на основании договора или в силу закона (в виде установленного законом ограничения исключительного права) предполагает, что такое использование осуществляется за вознаграждение.

--------------------------------

<1> Чтобы облегчить положение читателя, здесь и далее (поскольку не оговаривается иное) сделаны ссылки на статьи ГК, а не Проекта, если смысл нормы этим не искажается.

Если посмотреть на ситуацию с другой стороны, со стороны пользователя, то нельзя не признать, что тот, кто платит деньги за свободное воспроизведение фонограммы, аудиовизуального произведения (неважно, платит сам пользователь или кто-то платит за него), платит именно за использование произведения и, следовательно, у кого-то есть право на это использование.

Иная теоретическая позиция должна привести к выводу, что в гражданском обороте существует право на вознаграждение "ни за что". Право на вознаграждение рассматривалось Проектом и рассматривается теперь в ГК как одно из правомочий, входящих в состав исключительного права. Поэтому и не было необходимости специально определять в Проекте сферу действия норм о праве на вознаграждение.

Третья группа замечаний М. Фичора, основанных на той же самой посылке, касалась ряда норм Проекта, в которых устанавливается срок действия исключительных прав (ст. ст. 1281, 1318, 1327), в отличие от конвенционных норм, в которых предусмотрены сроки действия всех соответствующих авторских или смежных прав вообще, а не только исключительных. С позиции теории субъективных гражданских прав замечание это выглядит наивно и немножко смешно, так как при всем желании личные неимущественные права, неотчуждаемые и непередаваемые, не могут существовать после смерти их носителя (в отличие от исключительного и других имущественных прав, которые переходят к другим лицам), хотя соответствующие блага (имя, авторство) могут и в этом случае охраняться и защищаться в силу указания закона.

Одно из центральных замечаний М. Фичора в адрес Проекта заключалось в том, что в нем вопреки Бернской конвенции (п. 2 ст. 9), Соглашению ТРИПС (ст. 13), ДАП (ст. 10) и ДИФ (ст. 16) "не предусмотрено трехшагового теста" (выделено мной. - А.М.). Положение Бернской конвенции, на которое ссылается критик, состоит в следующем:

"За законодательством стран Союза сохраняется право разрешать воспроизведение таких (литературных и художественных. - А.М.) произведений в определенных особых случаях при условии, что такое воспроизведение не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения и не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора".

Если вспомнить сказанное в разделе II настоящей статьи, то нельзя не признать, что в данном положении (и в аналогичных положениях других названных М. Фичором договоров) содержится норма международного права, адресованная участвующим в договоре государствам. Именно государство, если оно решит, что в каких-то случаях из положений соответствующего договора должны быть сделаны изъятия, должно определить эти особые случаи в своем законодательстве таким образом, чтобы были соблюдены условия относительно исключения ущерба произведению и недопустимости необоснованного ущемления интересов автора. Соответствующая норма национального законодательства может быть оспорена, если законодатель в ней определил такой особый случай с нарушением приведенных условий конвенции.

Если же стать на иную точку зрения и признать, что эти конвенционные условия должны определять не законодательное решение об особых случаях, ограничивающих исключительное право автора, а правоотношения автора с лицами, использующими такие ограничения, то каждый конкретный случай такого особого использования может затем превращаться в спор, в котором вопросы о степени допустимого ущерба эксплуатации произведения и обоснованности ущемления интересов автора будут решаться по усмотрению суда.

К сожалению, эти и другие замечания М. Фичора не стали предметом серьезного обсуждения, в результате которого многие из них наверняка отпали бы, а были выдвинуты Альянсом как бесспорные и свидетельствующие о полной непригодности Проекта. Так же как и замечания КПИС они нагнетали обстановку и создавали атмосферу скандальности вокруг Проекта. Если уж сам Альянс вместе со своим вице-президентом не постарался оценить степень серьезности замечаний М. Фичора, то что же было требовать от тех, чьи интересы Альянс представлял, или от журналистов, с готовностью проглатывавших новую информацию то ли о коварной, то ли о неразумной России. Приведенные выше замечания, касающиеся национального режима, права на вознаграждение, "трехшагового теста" и др. пошли гулять среди заинтересованных в провале Проекта организаций и лиц и в конце концов, несмотря на их несостоятельность, обрели такую материальную силу, что оказалось проще учесть их в Проекте по возможности безобидным образом, чем бороться за его чистоту.

Так в пункте 1 статьи 1231 ГК появился новый абзац:

"Личные неимущественные и иные интеллектуальные права, не являющиеся исключительными, действуют на территории Российской Федерации в соответствии с абзацем четвертым пункта 1 статьи 2 настоящего Кодекса".

В кодифицированном акте такие помещенные среди специальных норм указания на то, что к ним применяются общие положения этого же акта, выглядят странно и, как правило, излишни. Чем-то они напоминают устройства, которые в технике называют защитой от дурака.

По тем же соображениям были внесены два дополнения в пункт 5 статьи 1229 Проекта.

Во-первых, была изменена редакция этого пункта так, чтобы было недвусмысленно сказано, что сохранение за правообладателем даже только права на вознаграждение представляет собой ограничение исключительного права, и, таким образом, право на вознаграждение составляет одно из правомочий лица, обладающего исключительным правом.

Во-вторых, в виде второго абзаца пункта 5 статьи 1229 было воспроизведено "во всей красе" правило о трехшаговом тесте из статьи 16 Закона "Об авторском праве и смежных правах". Норма эта в ГК бесполезна, но и безвредна, а Париж стоит мессы <1>.

--------------------------------

<1> Если бы в России законодательным текстам присваивали имена, то все упомянутые изменения Проекта можно было бы назвать "поправками Фичора-Шварца".

5. Читатель, возможно, не обратил внимания на то, что в своем заявлении от 29 марта 2006 г. против части четвертой ГК Альянс прежде всего сослался на то, что против нее "повсеместно выступают эксперты по авторскому праву, в России и вне ее".

Что касается экспертов вне России, то мы уже выяснили, что Альянс в конспективном виде изложил замечания по Проекту всего лишь одного эксперта, хотя и весьма авторитетного. При этом Альянс опустил (разумеется, по чистой случайности) весьма существенный вывод М. Фичора, который предшествует его конкретным замечаниям:

"...Если бы положения об авторском праве, содержащиеся в рассматриваемом проекте части четвертой, были безупречны или по меньшей мере приемлемы с точки зрения международно-правовых норм и стандартов, было бы неоправданно выступать оппонентом этих положений на том основании, что они подлежат включению в Гражданский кодекс" (п. 4 Заключения).

Остается выяснить, кого имел в виду г-н Э. Шварц, упоминая "экспертов по авторскому праву в России".

Без боязни ошибиться первым из этих экспертов можно назвать профессора А.П. Сергеева. Именно ему, в бытность его заведующим кафедрой гражданского права Санкт-Петербургского университета, Коалиция и Российский национальный комитет Международной торговой палаты (во главе с его весьма активным генеральным секретарем Татьяной Монэген) заказали заключение на Проект <1>.

--------------------------------

<1> Сказать точно, когда именно - в конце марта или в начале апреля 2006 г. - заключение А.П. Сергеева появилось на свет, вряд ли можно. Во всяком случае, к 3 апреля 2006 г. (дате на экземпляре, заверенном секретарем юридического факультета СПБ ГУ) оно существовало. Но нельзя исключить и его появление несколько раньше, так как в Москве раздавались ксерокопии этого же документа, не подписанные автором и никем не заверенные.

Найти более объективного эксперта для оценки Проекта было трудно. А.П. Сергеев уже лет пять, не меньше делал все от него зависящее, чтобы кодификация законодательства об интеллектуальной собственности в составе ГК не состоялась. Поэтому предсказать, каким будет его заключение, можно было безошибочно.

Два обстоятельства заставляют подробно остановиться на замечаниях А.П. Сергеева, содержащихся в этом заключении.

Во-первых, среди "экспертов" Коалиции, Альянса, Международной торговой палаты и иже с ними А.П. Сергеев оказался единственным серьезным цивилистом, выступавшим против создания и принятия четвертой части ГК. Доктор юридических наук, профессор, заведующий в течение ряда лет кафедрой гражданского права одного из ведущих университетов страны, один из авторов и редакторов многократно переизданного учебника гражданского права, юрист, избравший областью своих специальных интересов право интеллектуальной собственности и опубликовавший ряд монографий и большое число статей, посвященных этой области права, - все эти научные заслуги и регалии А.П. Сергеева требуют особого внимания к его словам и оценкам.

Во-вторых, именно написанное и сказанное А.П. Сергеевым в 2006 г. против части четвертой ГК составило главную содержательную основу позиции КПИС и всех других организаций, усиленно пытавшихся похоронить Проект. В многочисленных публичных обращениях и выступлениях против Проекта их представители оперировали чаще всего аргументами А.П. Сергеева, иногда дословно воспроизводя фразы из его заключения вместе с содержащимися в нем ошибками, а то и просто неверным изложением фактов. Было бы наивно полагать, что абсолютно отрицательная позиция А.П. Сергеева в отношении Проекта определила отношение к Проекту Коалиции и следовавших в ее фарватере менее значительных организаций подобного рода. Скорее дело обстояло наоборот: А.П. Сергеев был выбран на роль эксперта, чтобы обосновать и оправдать это отношение. На эту роль А.П. Сергеев согласился, надо полагать, с готовностью и удовольствием, имея в этом деле свой интерес.

Свое заключение, подготовленное для Коалиции и Международной торговой палаты, А.П. Сергеев затем переложил в ответы на вопросы журнала "Патенты и лицензии" и опубликовал в нем под лукавым названием "Объективных предпосылок для срочного принятия четвертой части ГК нет" <1>. Лукавым потому, что в действительности автор выступает не против срочного принятия Проекта, а вообще против его принятия. Хотя тексты заключения и статьи совпадают дословно на три четверти, если не больше, есть между этими опусами и различия, заставляющие обращаться к обоим сочинениям.

--------------------------------

<1> Сергеев А.П. Указ. соч.

Среди множества напастей и катастроф, ожидающих Россию в связи с принятием части четвертой ГК, А.П. Сергеев первой называет ту, которая имеет непосредственное отношение к теме настоящей статьи: "...под угрозу будет поставлено вступление России во Всемирную торговую организацию".

Отвечая на вопрос редакции упомянутого журнала, "соответствует ли законопроект международной практике правового регулирования отношений в области интеллектуальной собственности", автор с готовностью пользуется неточностью заданного вопроса. Он не может не понимать, что имеется в виду не международная практика, а национальные законы других стран (из которых, будь они хоть все написаны под копирку, никакие обязательства для России при создании ее законодательства следовать не могут). Тем не менее он отвечает: "По этой же схеме (отдельных законов об интеллектуальной собственности в других государствах. - А.М.) построена система международных конвенций в сфере интеллектуальной собственности". Из-за этого "кодификация всех норм об интеллектуальной собственности в составе ГК РФ поставит Россию в особое положение..." <1>.

--------------------------------

<1> Сергеев А.П. Указ. соч. С. 9.

Ну, ведь не может профессор не знать, что ведущиеся в мире уже полтора века колоссальные по масштабам работы по унификации частного права пока ни разу не увенчались созданием единообразного кодекса в виде универсального международного договора. Наверняка знает, что ситуация эта ни в коей мере не специфична для интеллектуальной собственности, возможно, даже задумывался о причинах этого явления. Но ведь пишет, что международная практика развивается "по одной схеме", а Россия ставит себя "в особое положение"!

Пишет А.П. Сергеев в заключении вполне твердо и уверенно и о том, что "по целому ряду положений... Проект не отвечает требованиям ТРИПС и других международных Соглашений". Называет он лишь некоторые из этих положений, надо полагать, выбирая те, которые самым грубым образом "противоречат требованиям международных конвенций" (выделено мной. - А.М.).

Попробуем разобраться в этих противоречиях в той последовательности, в какой на них указывает сам А.П. Сергеев в своем заключении.

(1) "Выделение программ для ЭВМ в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности (ст. 1225 Проекта) противоречит ст. 4 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г., согласно которой компьютерные программы охраняются как литературные произведения в смысле ст. 2 Бернской конвенции."

Скорее всего, А.П. Сергеев понимает разницу между литературным произведением и программой для ЭВМ. Скорее всего, он умеет читать нормативные тексты и понимает, почему в ДАП сказано, что компьютерные программы охраняются как литературные произведения.

В Проекте отдельное упоминание о программах для электронно-вычислительных машин в общем перечне охраняемых результатов интеллектуальной деятельности (ст. 1225) вызвано тем, что правовой режим программ для ЭВМ был определен в Проекте (как и в действующем законодательстве) весьма значительным числом специальных, только к программам относящихся норм (ст. ст. 1261, 1262, 1270, 1280, 1296 и др.). Это вынудило законодателя специально указать на то, что авторские права на программы для ЭВМ "охраняются так же, как авторские права на произведения литературы" (ст. 1261). Другие объекты авторского права, не обладающие такой специфичностью, в подобном указании не нуждаются.

Практических последствий упоминание о программах для ЭВМ в ст. 1225 Проекта (и в ГК) не влечет и, как видно из приведенного текста ст. 1261 Проекта, ни в чем Договору ВОИС по авторскому праву 1996 г. не противоречит. Статья 4 этого Договора воспроизведена в Проекте.

(2) "Понятие опубликования, данное в п. 1 ст. 1267 Проекта (в ГК - п. 1 ст. 1268. - А.М.), противоречит ст. VI Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве 1952 г., согласно которой опубликованными считаются лишь такие выпущенные в обращение произведения, которые предназначены для читательского или зрительского восприятия."

Всемирная (Женевская) конвенция об авторском праве 1952 г. действительно имеет в виду под выпуском в свет воспроизведение в материальной форме и распространение "экземпляров произведения, которое можно прочесть или зрительно воспринять иным образом" (ст. VI). Но помимо того, что в этой норме возможность прочтения или иного зрительного восприятия относится не к экземплярам произведения, а к самому произведению, надо иметь в виду, что Бернская конвенция (в которой Российская Федерация также участвует), определяя понятие "выпущенные в свет произведения" (п. 3 ст. 3), этого ограничения не устанавливает. Соответственно, нет его и в определении понятия "опубликование (выпуск в свет)" в действующем пока Законе "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. А.П. Сергеев не может этого не знать.

(3) "Признание объектом правовой охраны "результата исполнения", а не исполнения как такового (ст. ст. 1225, 1310 - 1318 Проекта), противоречит ст. 7 Римской конвенции об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г., а также ст. ст. 5 и 6 Договора ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г."

При всей кажущейся значительности замечания А.П. Сергеева в действительности оно носит редакционный характер. В русском языке слово "исполнение" (в особенности применительно к исполнению произведений искусства) в первую очередь означает творческий процесс, протекающий во время самого исполнения. В этом его значении "исполнение" не может стать объектом исключительного права. Возможность использовать этот механизм правовой охраны возникает тогда, когда появляется возможность обособить, отделить осуществленное (или осуществляемое) исполнение от лежащего в его основе процесса. Об этом очень хорошо сказала сама Всемирная организация интеллектуальной собственности, объясняя суть защиты прав исполнителей: "Прямым результатом этих технических достижений (изобретения звукозаписи, прогресса радио- и телевидения. - А.М.), которые позволили тиражировать результаты труда исполнителей и использовать их без присутствия самих исполнителей, для чего не требовалось вступать с ними в договорные обязательства, явилось сокращение числа представлений в живом исполнении... Это привело к необходимости оградить интересы исполнителей" (ВОИС. Введение в интеллектуальную собственность. Ч. 3, § 50).

Неудобство использования в российском законодательстве многозначного слова "исполнение" становится особенно очевидным, когда оказывается необходимым употреблять его во множественном числе.

Следует также иметь в виду, что Римская конвенция 1961 г. требует от ее участников "обеспечить действие положений" Конвенции "в соответствии со своим внутренним законодательством" (п. 2 ст. 26). Еще более широкую возможность предоставляет в этом отношении национальному законодательству договаривающихся государств Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам 1996 г. (ДИФ).

Несмотря на все эти соображения, на одном из последних этапов движения Проекта его разработчики сами предложили заменить в тексте выражение "результат исполнения" на "исполнение". Бороться с глупостью было трудно. Безграмотность восторжествовала. Правда, еще до ГК это сделали те, кто готовил аутентичный русский текст ДИФ (вероятно, ВОИС).

(4) "В ст. ст. 1271 - 1278 Проекта (статьи 1273 - 1279 ГК. - А.М.), посвященных ограничениям авторских прав, не указано, что эти ограничения не должны наносить ущерб нормальному использованию произведений, а также не должны необоснованным образом ущемлять законные интересы авторов, что прямо требует ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г."

Здесь мы вновь сталкиваемся с известным положением о трехшаговом тесте. Выше уже было объяснено, почему эта международно-правовая норма, не имеющая отношения к гражданскому праву, была тем не менее в ГК воспроизведена (п. 5 ст. 1229). Полезно напомнить, что требование, содержащееся в п. 2 ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву 1996 г. (ДАП), почти дословно повторяет текст п. 2 ст. 9 Бернской конвенции и тоже адресовано не участникам гражданских правоотношений, регулируемых ГК, а государствам - участникам названных международных договоров. Именно этим государствам дается право устанавливать "в своем национальном законодательстве" ограничения прав авторов лишь "в особых случаях, которые не наносят ущерба нормальному использованию произведения и необоснованным образом не ущемляют законные интересы автора". Таким образом, требования международных договоров о "нормальном использовании произведения" и об исключении "необоснованного ущемления" интересов автора должны быть реализованы законодателем, к которому нормы ГК (в отличие от положений международного договора) обращены быть не могут.

(5) "Признание исключительного права на использование наименования места происхождения товара (ст. 1517 Проекта) не соответствует смыслу и духу Лиссабонского соглашения об охране наименований мест происхождения товаров и их международной регистрации 1958 г."

Из замечания не видно, в чем именно состоит несоответствие ст. 1517 Проекта (ст. 1519 ГК) "смыслу и духу" Лиссабонского соглашения об охране наименований мест происхождения товаров и их международной регистрации от 31 октября 1958 г. Российская Федерация в этом Соглашении не участвует и сведений о намерении в нем участвовать не имеется. Не требует от национального законодательства соответствия "смыслу и духу" Лиссабонского соглашения и Соглашение ТРИПС. Почти за полвека существования Лиссабонского соглашения его участниками стали менее 20 государств, в том числе из стран с развитой рыночной экономикой только три (Израиль, Италия и Франция). Профессор А.П. Сергеев не может всего этого не знать.

(6) "Статьи 1318, 1325, 1329 Проекта, посвященные действию исключительных прав на результаты исполнения, фонограммы и передачи эфирного вещания на территории Российской Федерации, противоречат, соответственно, ст. ст. 4, 5 и 6 Римской конвенции 1961 г. с учетом заявлений об оговорках, сделанных Россией при присоединении к данной Конвенции."

Статьи 1318, 1325 и 1329 Проекта (ст. ст. 1321, 1328 и 1332 ГК) воспроизводили с незначительными уточнениями положения пунктов 1 - 3 ст. 35 действующего пока Закона "Об авторском праве и смежных правах" от 9 июля 1993 г. Определения в этих статьях Проекта сферы действия исключительных прав на результат исполнения (ст. 1321), на фонограмму (ст. 1328) и на радио- или телевизионную передачу (ст. 1332) непосредственно не затрагивали и не затрагивают положений статей 4 - 6 Римской конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций. Вместе с тем в каждой из названных статей Проекта (и ГК) указано, что соответствующие права действуют "также в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации". Поэтому противоречия между указанными статьями Проекта (и ГК) и Римской конвенции не существует.

Приведенные замечания А.П. Сергеева и объяснения по поводу них дают читателю возможность самому составить мнение о том, насколько эти замечания были обоснованны. Но даже если допустить, что во всех приведенных обвинениях Проекта критик был прав, трудно представить, чтобы при наличии в статье 15 Конституции России части 4, а в ГК - пункта 2 статьи 7 эти недостатки национального закона "поставили бы под угрозу вступление России в ВТО".

6. Особое место в критике Проекта занимают "труды" М.А. Федотова. Слово "труды" в данном случае не означает научные сочинения - не только потому, что к науке они не имеют отношения, но и потому, что М.А. Федотов потрудился ради изничтожения Проекта не только созданием многочисленных писаных творений, но и не менее многочисленными устными выступлениями в самых разных аудиториях, собраниях, на слушаниях, совещаниях и т.п. Вряд ли в 2006 г. состоялось хоть одно публичное или закрытое обсуждение Проекта, в котором М.А. Федотов не участвовал бы, разнося Проект в пух и прах.

Что же касается письменных сочинений М.А. Федотова, то они подразделяются на две категории.

Опусы одной из них изложены в виде неоспоримых научных суждений о Проекте, чуть ли не аксиом. Таких сочинений известно три:

- Предварительное заключение на Проект четвертой части ГК РФ от 9 марта 2006 г. (3,5 с.);

- Заключение на Проект четвертой части ГК РФ от 17 марта 2006 г. (2 с.);

- Постраничные замечания на Проект четвертой части ГК РФ от 17 марта 2006 г. (5,5 с.) <1>.

--------------------------------

<1> Далее соответственно док. I, док. II и док. III.

Все три документа исходят от кафедры ЮНЕСКО по авторскому праву и другим отраслям права интеллектуальной собственности Института международного права и экономики им. А.С. Грибоедова и подписаны ее заведующим, доктором юридических наук, профессором, Чрезвычайным и Полномочным Послом РФ М.А. Федотовым.

Вторую группу сочинений М.А. Федотова составляют многочисленные газетные статьи и интервью, в основном в разных вариантах перепевающие содержание трех названных выше документов. Пересказ этот, иногда развязный, а то и сдобренный некоторой долей хамства, интереса для настоящей статьи не представляет.

Не представляли бы, впрочем, интерес и перечисленные выше документы, если бы не стали они вместе с заключением профессора А.П. Сергеева той "скалой", на которой зиждилась почти вся публичная критика Проекта и которая сыграла немалую роль и в американской истории.

Собственно, открыв первое из заключений М.А. Федотова и прочитав в первых же строках, что "ни одна из существующих частей ГК Российской Федерации не состоит из одного единственного раздела (выделено М.А. Федотовым) не очень хочется продолжать чтение. От такого утверждения оторопь берет: неужто доктор, профессор, чрезвычайный и полномочный, экс-министр и прочая, и прочая никогда не открывал Гражданский кодекс, девственную чистоту которого он так рьяно защищает от попыток кодифицировать в его составе еще и право интеллектуальной собственности?

Хочется скорее убедиться, что это случайность, описка, может быть, недосмотр мастера за малограмотными подмастерьями.

Но углубление в чтение сочинений М.А. Федотова и его соратников "готовит нам открытий чудных" великое множество! Вот, в этих сочинениях утверждается, что Проект "принципиально меняет сложившуюся логику 2-уровневого регулирования гражданских правоотношений с помощью ГК и специальных законов - на 1-уровневую, с помощью исключительно Гражданского кодекса" <1>. А это "лишит законодателя возможности создавать специальные законы, касающиеся отдельных видов интеллектуальной собственности..." (выделено жирным М.А. Федотовым) <2>.

--------------------------------

<1> Док. II (п. 4).

<2> Док. I (п. 3).

Эту крупную теоретическую находку М.А. Федотов воспроизводил неоднократно во многих статьях и выступлениях, не задумываясь о том, что делает сразу две элементарные ошибки - и против права, и против факта. Никто не может запретить федеральному законодателю соединять те или иные нормы в одном законе или, напротив, разносить их по разным законам, если только такой запрет не установлен Конституцией или конституционным законом России. В то же время, исходя из системы права, руководствуясь интересами систематизации, ясности и стабильности законодательства, законодатель может по-разному решать эти вопросы даже применительно к одному и тому же кодексу. Так, законодатель, поместив основные положения о юридических лицах в ГК, рассредоточил корпоративное законодательство по большому числу самостоятельных законов, а наследственное право, напротив, полностью включил в ГК. Подобных примеров можно привести довольно много.

Это не единственное покушение М.А. Федотова на основы общей теории права. Дальше - больше.

"Разработчики Проекта вышли далеко за рамки собственно задачи кодификации, поскольку включили в законопроект ряд норм и институтов, которые раньше не были известны отечественному законодательству... Из общей теории права известно, что кодификация является разновидностью систематизации законодательства. Вот почему в кодексы не могут включаться нормы и тем более институты, которые не существуют в законодательстве (выделено жирным М.А. Федотовым) <1>.

--------------------------------

<1> Док. I (п. 5).

Не хочется напоминать известную русскую пословицу о человеке, который по неосторожности расшиб себе лоб. Приведу чуть менее обидную эпитафию С.Я. Маршака: "Бедный малый в больничном бараке / Отдал душу смиренную Богу / Он смотрел на дорожные знаки / И совсем не смотрел на дорогу". Более чем вероятно, что М.А. Федотов нашел не одну "общую теорию" права, предлагающую законодателю в процессе кодификации лишь переформулировать и перетасовывать прежнее законодательство. Вот только как быть с тем, что ни один из хорошо известных нам гражданских кодексов, будь то Code civile, BGB, Швейцарский гражданский кодекс или наши ГК РСФСР 1922 г. и даже 1964 г., этой рекомендации не следовал? А уж о действующем российском ГК и говорить нечего: откуда, из каких советских законов появились в нем сервитуты, кредитование под уступку требования (факторинг), договор коммерческой концессии (франчайзинг), игры и пари, и т.д. и т.п.? Может быть, М.А. Федотов читал какой-то другой, не известный нам Гражданский кодекс, подобно тому как Ивану Александровичу Хлестакову был известен "другой Юрий Милославский"?

Еще одно положение, которым открывается основное заключение М.А. Федотова (док. II) и которое преподносится как аксиома, даже и обсуждать трудно:

"Данный Проект не решает задачу кодификации гражданского права, поскольку... основной массив отечественного законодательства об интеллектуальной собственности составляют нормы не гражданского, а административного права" (выделено жирным М.А. Федотовым) <1>.

--------------------------------

<1> Док. II (п. 1).

Не менее значительное открытие М.А. Федотов сделал и в области международного права.

"Данный Проект концептуально противоречит международным обязательствам РФ, поскольку предлагаемая разработчиками унификация наталкивается на отсутствие такой унификации на международном уровне, где правовая охрана интеллектуальной собственности осуществляется с помощью отдельных конвенций, касающихся авторского права, смежных прав, промышленной собственности и т.д." (жирным выделено М.А. Федотовым) <1>.

--------------------------------

<1> Док. II (п. 2).

Открытие такого "закона соответствия" М.А. Федотовым "делает честь" кафедре, которую он возглавляет (кафедре ЮНЕСКО), и институту, в котором эта кафедра находится (Институту международного права). Дело за малым - надо воплощать эту теорию в практику нашего законодательства. Первым делом надо отменить Кодекс торгового мореплавания РФ - несмышленые люди напичкали его не меньше чем сотней статей из разных "отдельных конвенций", касающихся совершенно разных вопросов и отношений, не подумав о том, что это "концептуально противоречит международным обязательствам РФ". По той же причине надо раскассировать Воздушный кодекс РФ, да и на другие наши кодексы стоит обратить внимание.

М.А. Федотов (и его кафедра) может утешаться только тем, что вместе с ним это же блестящее открытие сделал профессор А.П. Сергеев. Жаль, что на научные (и псевдонаучные) идеи нет авторских прав!

Вот с такими то ли примитивными, то ли наивными представлениями о международном праве, международном частном праве, международной унификации частного права, международных обязательствах России, имплементации международных договоров в национальное законодательство два названных выше критика Проекта всерьез, даже с апломбом, обсуждали вопросы соотношения Проекта с международными договорами, с которыми связано вступление России в ВТО. М.А. Федотов особенно усердствовал в предсказании пагубного влияния Проекта на переговоры о вступлении России в эту организацию, иногда опускаясь до прямого обвинения разработчиков Проекта чуть ли не "во вредительстве":

"...продвижение данного законопроекта в его нынешнем виде неминуемо усугубит проблемы, связанные со вступлением Российской Федерации в ВТО" (выделено жирным М.А. Федотовым) <1>.

--------------------------------

<1> Док. I (п. 4).

"Данный проект можно расценить как попытку торпедировать процесс присоединения России к ВТО, поскольку ряд его положений противоречат соглашению ТРИПС, договорам ВОИС, директивам ЕС..." (выделено жирным М.А. Федотовым) <1>.

--------------------------------

<1> Док. II (п. 7).