!!!Экзамен зачет 2024 год / Яко-1

I fI II

Раздел I. Общая часть

будущее, но так как до срока нельзя осуществить всего обязательства, то и требование остального не достигается»1.

Нередко истец по обязательству ограничивал свои притязания на момент предъявления иска одним лишь только требованием, напри- мер передачей недвижимого имущества (имения), оставляя нетрону- тыми иные требования (скажем, о возмещении убытков). Эту ситуа- цию Гай иллюстрирует следующим примером:

«Если мы представляем иск на основании купли и требуем, чтобы

возбуждено дело о том, что данное недвижимое имение должно быть передано в mancipium". Ибо, если мы не забыли прибавить такую прескрипцию, обязательство по всему этому праву пога- шается интенцией следующей неопределенной формулы: „ Все, что по поводу этого дела Нумерий Негидий должен дать, сделать Авлу Агерию", и, таким образом, не остается тогда никакого иска, на основании которого мы могли бы потребовать передачи име- ния в беспрепятственное владение»2.

Арбитратус юдицис (arbitratesjudicis) — это включенная в фор-

мулу оговорка, предписывающая судье обвинить ответчика толь- ко тогда, когда он добровольно после приказания судьи не возвра- тит вещь истца. Тогда ответчик приговаривается к платежу суммы ее оценки. Судья в виде наказания мог предоставить самому истцу пра- во под присягой оценить вещь .

С тех пор как древнеримские юристы разработали рассматрива- емые процессуальные формулы, прошло немало веков. Однако та- кие элементы формулы, как демонстрация, интенция, кондемнация и другие, восприняты и закреплены в содержании искового заявления в нормах ГПК РФ. Так, например, ст. 131 ГПК РФ предусматривает, что в исковом заявлении должно быть указано: в чем заключается на- рушение или угроза нарушения прав, свобод и законных интересов истца; его требования; обстоятельства, на которых истец основыва-

Гай. Указ. соч. С. 311. Там же.

См.: Покровский ИЛ. Указ. соч. С. 108.

56

Глава 4. Граж данское судопроизводство (jus quod ad actions pertinet)

ет свои требования; доказательства, подтвержающие эти обстоятель- ства; цена иска и др. Или, например, ст. 149 ГПК РФ определяет дейст- вия сторон при подготовке дела к судебному разбирательству. В ней, в частности, говорится, что ответчик представляет истцу и суду возра- жения в письменной форме относительно исковых требований и пе- редает доказательства, обосновывающие возражения относительно иска. Спрашивается, разве здесь не наблюдается та же древнеримская эксцепция? Ответ может быть только положительным. Имеются со- впадения в регулировании содержания решения судьи: описательной, мотивировочной и резолютивной частей (ст. 198 ГПК РФ).

Вторая стадия формулярного процесса (in judicio) обеспечивала рассмотрение дела по существу с вынесением судьей решения (sen-

tentia).

Судья должен был присягнуть, что решит спор по правде и по действующему праву. В этом выражалась общественно-правовая обязанность судьи, к исполнению которой претор мог его прину- дить, но освободить мог лишь в исключительном случае (vocatio) по серьезной причине (excusatio). Если судья заведомо решит спор не- правильно, он становится ответственным за весь возникающий в ре-

зультате этого ущерб (action contrajudicem, guasi delicta)1.

Судья объявляет свое решение без всяких формальностей и без указания мотивов. Решение, по выражению римских юристов, тво- рит между сторонами право (jusfacit inter partes). На решение судьи не подавались апелляции в нашем понимании, ибо судов второй ин- станции не существовало. В то же время допускалось обращение сто- рон за новым назначением судьи, когда судья при вынесении реше- ния был в нездоровом уме, и такое решение признавалось неточным,

что resjudicata поп est2.

Кроме того, разрешалось обращаться к претору. Последний, при- знав жалобу просителя на решение судьи уважительной, мог своей властью (imperium) дать ему так называемую реституцию ин инте- грум (restitutio in integrum), т.е. повеление считать бывший процесс как бы несостоявшимся. Тогда дело передавалось другому судье. Од- нако подобного рода обжалования носили чрезвычайный характер, зависящий от особого усмотрения магистрата (претора).

См.: Гай. Указ. соч. С. 273.

Основания об отводе судьи определены в ст. 16 ГПК РФ.

85

Раздел I. Общая часть

Решение судьи исполнялось добровольно или посредством предъявления исполнительного иска (action judicatf). Исполнение было направлено на имущество ответчика (condemnatio pecuniaria, venditio bonorum) или на личность должника — личная экзекуция.

тов), которые нашли отражение и в современном праве, например,

преюдиция (praeiudicialis — предрешение), реституция (restitutio in integrum), заочное решение (ст. 233-244 ГПК РФ), институты об исках (ст. 131—138 ГПК РФ), о доказывании и доказательствах (ст. 55-87 ГПК РФ), процессуальное представительство (ст. 48-54 ГПК РФ), исполнение судебных постановлений (ст. 428 ГПК РФ) и др. Статья

61ГПК РФ предусматривает:

«Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу су- дебным постановлением по ранее рассмотренному делу, обязатель- ны для суда. Указанные обстоятельства не доказываются вновь и не подлежат оспариванию при рассмотрении другого дела, в котором участвуют те же лица» (п. 2). Аналогичную преюдициальную силу

имеют решения арбитражного суда и приговор суда по уголовному делу (п. 3,4 ст. 61 ГПК РФ).

Древнеримская реституция выражена в современном граждан- ском праве, регулирует последствия признания недействительно- сти сделки, совершенной недееспособными, несовершеннолетними, а также совершенной под влиянием обмана, насилия, угрозы и т.п.

(ст. 171,172, 179 ГК РФ).

Институт заочного судопроизводства обстоятельно регулируется нормами гл. 22 ГПК РФ «Заочное производство» (ст. 233-244). Так, в п. 1 ст. 233 предусматривается:

«В случае неявки в судебное заседание ответчика, извещенного о времени и месте судебного заседания, не сообщившего об уважи-

го производства. О рассмотрении дела в таком порядке суд выносит определение».

О рецепции понятия реституции свидетельствует п. 2 ст. 167 ГК РФ. В нем говорится:

«При недействительности сделки каждая из сторон обязана возвра- тить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности

Глава 4. Гоажданское судопроизводство (jus quod ad actions pertinet)

возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда получен- ное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость в деньгах — если иные последствия недействительности сделки не предусмо- трены законом».

Такой возврат сторон в первоначальное положение называется

двусторонней реституцией.

Схема 1.4.6. Стадии формулярного процесса

Первая стадия формулярного процесса у претора (магистрата) — in jure.

Составные части формулы, составляемые претором (магистратом)

Назначение судьи (judicis nominatio) по именному списку судей

(album judicum)

Интенция (intentio) — изложение притязания истца,

сущности спора

I.Демонстрация (demonstrate) — уточнение требований истца

Кондемнация (condemnatio) — поручение судьи обвинить

или оправдать ответчика в зависимости от подтверждения или опровержения интенции

'

Аджудикация (adjudicatio) — предложения о порядке разрешения

спора о разделе совместной собственности

Эксцепция (exceptio) — часть формулы, содержащая возражения ответчика против притязаний истца (изъятие)

Схема 1.4.7. Структура первой стадии формулярного процесса

! 1

Раздел I. Общая часть

Содержание второй стадии формулярного процесса и виды судебных решений формулярного процесса аналогичны,

как и при легисакционном процессе

Схема 1.4.8. Структура второй стадии формулярного процесса

Аннулирование судебных решений

X

Стороны в течение года могли требовать аннулирования судебного решения

Магистрат аннулировал судебные решения в следующих случах

§4. Экстраординарный процесс

(extraordinaria cognitio —

чрезвычайный, одностадийный)

Экстраординарный (extraordinarius, extra ordinem) означает не входя- щий в нормативное (формальное) судопроизводство. Данная форма

судопроизводства развивалась с установления империи и в течение всего периода принципата на базе республиканского формулярного процесса. Окончательный переход от формулярного к экстраорди- нарному процессу был закреплен конституцией Диоклетиана 294 г.

Экстраординарный процесс не знает разделения на две стадии: in jure и in judicium. Процесс начинался с вызова ответчика в суд по- средством denuntiatio, evocatio — устного, а затем письменного заяв- ления истца. Неявка в суд грозила для ответчика процессом о неявке. Заявление включало содержание спора (исковые требования) и срок явки в суд (магистрат). Суд назначался не ранее чем через четыре месяца после предъявления иска. Это время давалось ответчику для собирания доказательств и представления своих возражений. Четы-

рехмесячный срок отпал с введением письменного иска (libettus convention!). Возражения ответчика (exceptio) излагались в письменном возражении (libellus contradictions).

До начала рассмотрения дела по существу стороны приводились к присяге (juramentum calumniar).

Судебное разбирательство включало изложение истцом своих требований и возражения ответчика (exceptiones, praescriptiones) на требования истца (petitum). Представлялись имеющиеся доказатель- ства, включая свидетельские показания. После этого судья выносил письменное решение (sententia) об исполнении в натуре: об изъятии присужденной вещи или продаже имущества и др.

Судебные заседания проходили не публично, а закрыто, велся также письменный протокол. Была введена судебная пошлина, кото- рая использовалась для погашения канцелярских расходов и возна- граждения судебных работников.

Впервые вводится судебное обжалование — апелляция (аррейаtio, provocatio). Апелляции на решение суда направлялись в вышесто- ящие инстанции вплоть до императора. Апелляционные жалобы со- вершались устно или письменно в двух-, затем в трех- и, наконец, де- сятидневный срок, установленный Юстинианом.

Древнеримский экстраординарный процесс со всеми атрибутами, включая и апелляцию, постоянно совершенствовался, принимая са- мостоятельный, не зависимый от государственного аппарата харак- тер. В результате гражданское судопроизводство получило широкое распространение в Западной Европе.

Многое было воспринято и российским законодательством. Так, ст. 88 ГПК РФ регулирует судебные расходы, которые состоят из го- сударственной пошлины и издержек, связанных с рассмотрением дела. Перечень основных видов издержек дается в ст. 94 ГПК РФ. Многое совпадает и при иных процессуальных действях, соверша- емых судьей при подготовке дела к судебному разбирательству. Так, судья направляет или вручает ответчику копии заявления и прило- женных к нему документов, обосновывающих требования истца, и

предлагает представить в установленный им срок доказательства

данские дела рассматриваются и разрешаются судом до истечения двух месяцев со дня поступления заявления в суд. Свидетели пре-

•• I 1

ill

Раздел I. Общая часть

дупреждаются об ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний (ст. 176 ГПК РФ). Стороны (истец и ответчик) от такого предупреждения освобождены; не приводятся они и к присяге, что, на наш взгляд, было бы полезным для выясне- ния истины в споре (конфликте). По каждому процессуальному дей- ствию составляется письменный протокол (ст. 228 ГПК РФ и др.). Имеются институты обжалования решений (кассация и апелляция). Институт апелляции был закреплен в российском гражданском су- допроизводстве еще в 1864 г. Апелляционное производство по об-

жалованию решений и определений мировых судей регулируется ст. 320-335 ГПК РФ, а также ст. 272 Арбитражного процессуально- го кодекса РФ1 (далее — АПК РФ). Производство в суде кассационой инстанции регулируется ст. 336-375 ГПК РФ.

Органы государственного управления. Составляющие

Император - Верховный судья. Его решения окончательны. Обжалованию не подлежали.

Викарии диоцезов — верховные судьи диоцезов2. Решения обжаловались в вышестоящий орган.

Верховный судья провинции — правитель провинции.

Решения обжаловались вышестоящему органу

Низшие судьи в общинах (judices podanei). Назначались правителями провинций. Судили менее важные дела - вещно-правовые и др.

Схема 1.4.10. Структура органов государственного управления

АрбитраЛкньлйпроцессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г.

№ 95-ФЗ // РГ. 2002. 27 июля.

Диоцез - округ, включающий несколько провинций. Со времен императора Дио- клетиана (243-318 гг.) и К онстантина (285-337 гг.) римское государство разде-

62

Глава 4. Граж данское судопроизводство (jus quod ad actions pertinet)

Схема 1.4.11. Основные черты экстраординарного процесса

лялось на четыре praecturaes, под ведомством так называемых префектов (prefecti, prefectorio). К аждая префектура была разделена на округа (dioccesis), во главе ко- торых стояли викарии (vicarii). К аждый округ состоял из нескольких провинций, которыми управляли так называемые ректоры (rectores provinciae). См.: Дыдынский Ф. Латино-русский словарь. К источникам римского права. М„ 1997. С. 174.

63

Раздел I. Общая часть

Схема 1.4.12. Исполнение судебных решений

§ 5. Иск в римском праве

Римских юристов по праву называют творцами модели современно- го искового производства. Посредством иска обеспечивалась защи- та нарушенного или оспариваемого права. Иск (actio) — важнейшее

процессуальное средство по засвидетельствованию наличия спора (litis-contestatio). Посредством его предъявления приводились в дви- жение по меньшей мере четыре действующие стороны. Кроме того, его предъявление означало придание спору гласности, так как все- народно заявлялось о порождении, о наличии спора между истцом и ответчиком. Предъявление иска гарантировало права истца силой государства не только от правонарушений, но и от случайных по- следствий, каковым, например, является исковая давность, от про-

II пуска которой страдал сам истец. Предъявление иска побуждало от-

ветчика к встречным процессуальным и материальным действиям во имя защиты его встречных требований или оспаривания (отри- цания) требований истца. Наконец, предъявление иска означало по- ручение суду разрешить спор от имени и силой государства (см. схе-

му 1.4.16 ниже).

Глава 4. Граж данское судопроизводство (jus quod ad actions pertinet)

Из римского права перекочевало в современное процессуальное право двуединое понятие иска: в процессуальном и материальном смысле. Процессуальная суть иска означает судебное действие, по- рожденное потерпевшим (обиженным) лицом, по поводу его нару- шенного права, которое подлежит защите. В материальном смысле иск означает содержание (суть) нарушенного права. В иске прояв- ляется юридическая сила всякого права, осуществляемая посредст- вом принудительной силы государства. Иск в римском праве — это

не одностороннее выступление истца против ответчика и не только односторонняя обязанность ответчика перед истцом, но и права от- ветчика на возражение, на встречное требование к истцу, что получа- ет свое разрешение в судебном процессе, где активной стороной яв- ляется и суд. В этом плане наиболее точно определение иска, выска- занное римским юристом Цельсом:

«Иск — это право преследовать на суде должное нам», что в со- временном смысле означает право лица осуществлять свое при- тязание в судебном порядке.

Как в римском, так и в современном праве иск, как правило, включает два лица: истца (actor), который подает в суд иск, и ответ- чика (reus), к которому обращено правопритязание истца. Нередко

вспорах каждое лицо (сторона) могло быть одновременно и истцом,

иответчиком. Такая процессуальная ситуация была названа римля-

намиjudicia duplicia, actiones duplices, или двусторонние иски. Одно-

сторонние иски назывались actions simplices.

Вримском праве существовало более 200 исков, квалифика- ция которых не была дана. В то же время практически действова- ла определенная система исков, установленная законом (см. схему 1.4.17 ниже). В этой римской системе права наиболее четко выделя- лись следующие виды исков: личные, вещные, смешанные, о возме- щении вреда, штрафные, виндикационные, негаторные, встречные, основанные на доверии, строгого права, с фикцией и др. (см. схему

1.4.14 ниже).

Личные иски (actions in personam) носили относительный харак- тер и включали требования о выполнении обязательств: дать, сде- лать, предоставить (dare,facere,praestare). По словам Гая,

«личным будет тот иск, который мы возбуждаем против того, кто отвечает или по договору, или из правонарушения, т.е. личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение та-

Идалее Гай писал:

«Личные иски, в которых мы выражаем требование дать что- либо в собственность или сделать что-нибудь, называют кон- дикциями»2.

Таких кон дикций римляне выделяли 5 групп.

Первая группа — иск о возврате похищенного (condictio furtive). Вторая группа — иск о возврате предоставления, цель которого

не осуществлялась (condictio rem dati).

Третья группа — иск о возврате полученного бесчестным путем

(icondictio turpem causam).

Четвертая группа — иск, вытекающий из ошибочных платежей

(condictio in debiti).

Пятая группа — кондикция без основания, иск из неоснователь-

ного обогащения (condictio sine causa).

К группе личных исков относились также иски о защите чести и достоинства гражданина-потерпевшего.

Вещными исками (actions in rem) признаются иски из права на вещь. Именно вещь составляет предмет иска. Право на вещь может быть нарушено всяким, поэтому вещный иск возможен против всех. Он защищает абсолютные права, какими являются право собствен- ности и право на чужую вещь (сервитуты).

«Вещный иск, — по определению Гая, — имеет место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что физическая вещь — наша, или поднимаем спор о том, что мы имеем какое-либо право. Напри- мер, право пользования, право узуфрукта, прохода, прогона ско- та, водопровода или право возводить постройки выше известной меры, право просвета, т.е. право требовать от соседа, чтобы он никоим образом не заслонял вида»3.

Смешанными назывались иски, защищаемые вещным и лич- ным исками (actions mixtae). Такими являлись три иска о разделе об-

iГай. Указ. соч. С. 255,

2Там же. С. 257.

3Там же. С. 255.

56

Глава 4. Граж данское судопроизводство (jus quod ad actions pertinet)

щего имущества: размежевании соседских земель (actio regundorum), разделе наследства (actionfamiliae herciscundae), разделе всякого дру- гого общего имущества. В основе этих исков лежат личные отноше- ния, т.е. отношения нескольких лиц по поводу общего имущества.

Всилу этих исков то или иное лицо приобретает право собствен- ности на часть общего имущества, что характеризует иски вещные.

Висках о наследстве на первый план выступают личные отношения между сонаследниками по поводу их доли в наследственной массе.

После этого занимает место элемент вещного характера, например, о праве собственности на конкретную долю наследства. Характерно, что в историческом плане происходит процесс вклинивания, а точ- нее, сращивания личных исков с вещными. Так, нередко предъяв- ление иска о собственности сопровождалось требованиями о возна- граждении за плоды, о возмещении вреда — за повреждение имуще- ства. Подобного рода смешанные иски называли action in rem scripta1 (см. схему 1.4.15 ниже).

Восстановительные иски обеспечивали охрану имуществен- ных прав потерпевшего, имущество истца — потерпевшего приводи- лось (восстанавливалось) в первоначальное положение (rei persecu-

toriae actiones).

Иски штрафные (actiones paenales) возникали из противоправ- ного причинения вреда, из деликта и были направлены на возмеще- ние вреда в большем размере, чем данный вред составлял.

Виндикационными исками (actio vindicactiones) защищалось право собственности. Этими исками обеспечивалась защита облада- теля абсолютного права, права требования невладеющего собствен- ника к владеющему несобственнику. Название иска происходит от латинского выражения vim dicere, означающего «объявляю о приме- нении силы при отказе возвратить добровольно вещь».

Негаторные иски (actions negativae) также являются вещными. Ими защищаются абсолютные права на чужую вещь путем устране- ния препятствий в осуществлении этих абсолютных прав.

Древнеримские характеристики виндикационного и негаторного исков полностью укоренились в современном гражданском праве и научно-правовой литературе. Так, ученый В.В. Чубаров пишет:

См.: Митюков К.А. Курс римского права. 3-е изд. Киев, 1912. С. 57.

85

Раздел I. Общая часть

«Под виндик ационным иском понимается иск невладеющего

собственника к владеющему несобственнику об истребовании индивидуально-определенного имущества (вещи) из его незакон- ного владения»'.

По этому вопросу в Постановлении ВАС РФ от 25 февраля 1998 г.

№4 читаем:

«Ответчиком по виндикационному иску является незаконный вла- делец, у которого фактически находится имущество».

Наконец, ст. 301 ГК РФ устанавливает:

«Собственник вправе истребовать свое имущество из чужого не- законного владения».

Право собственности от нарушений, не связанных с лишени- ем владения, защищается негаторными исками. В том же учебнике В.В. Чубаров пишет:

«Иск, с помощью которого собственник может потребовать устранения всяких нарушений, хотя бы и не связанных с лише- нием его владения, называется негаторным (ст. 304 ГК РФ). Как и виндик ационный, он является классическим вещно-правовым иском, берущим свое начало в римском праве (action negatoria — иск отрицающий)».

Вст. 304 ГК РФ об этом говорится:

«Собственник может требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением вла- дения».

Встречными исками (action contraria) защищались права долж- ника против требований кредиторов, если последние причиняли вред должнику. Встречные иски предъявлялись на предмет возмеще- ния ущерба, расходов и по другим основаниям, включая и основания личного характера. Об этом Гай писал:

Гражданское право России. Общая часть: курс лекций / под ред. О.Н. Садико- ва. М„ 2001. С. 563; см. также: Черепахин Б.Б. Виндикационные иски в советском праве // Учеб. зап. Свердлов, юрид. ин-та. Свердловск, 1945. Т. 1.

Глава 4. Граж данское судопроизводство (jus quod ad actions pertinet)

«Встречный иск устанавливается в некоторых случаях, например тогда, когда предъявляется иск об обидах, или вчиняется иск про- тив женщины, которая, получив ввод во владение в пользу име- ющего родиться ребенка, посредством обмана перенесла владение на другого, или тогда, когда кто начинает тяжбу на том основа- нии, что он истец, введенный во владение претором, не допущен к нему кем-либо другим. Ш траф устанавливается по поводу обид в размере десятой части спорной суммы, в последних двух случа- ях — в размере пятой части» .

Встречный иск в полной мере воспринят современным граждан- ским процессуальным правом. Порядок предъявления встречного иска определен ст. 137 ГПК РФ. В ней говорится, что ответчик впра-

ве до принятия судом решения предъявить к истцу встречный иск для совместного рассмотрения с первоначальным иском. Предъяв- ление встречного иска осуществляется по общим правилам предъяв- ления иска.

Условия принятия встречного иска определены в ст. 138 ГПК РФ. Эта статья предусматривает, что судья принимает встречный иск, если:

• встречное требование направлено к зачету первоначального требования;

• удовлетворение встречного иска исключает полностью или

в части удовлетворение первоначального иска;

•между встречным и первоначальным исками имеется взаим- ная связь и их совместное рассмотрение приведет к более бы- строму и правильному рассмотрению споров.

В римском судопроизводстве применялись иски, исполнение ко- торых законодательством не регламентировалось. Они носили на-

звание исков, основанных на доверии (actuiones Ъопае fidei). Их называли еще исками доброй совести и справедливости. В этих слу- чаях судья не был связан буквой закона и решение принимал с уче- том возражений ответчика, если они базировались на справедливо- сти. По этому поводу Гай писал:

«Разбирательству судов по доброй совести подлежали иски по купле-продаже, по договору найма, по ведению кем-либо чужих дел, по договору поручения, поклажи, фидуциарный иск, по де-

Гай. Указ. соч. С. 327-329.

лам товарищества, иск против мужа о возвращении приданого после развода... Судье предоставлялась полная свобода не при- нимать во внимание никаких оснований для зачета; по крайней мере, формулой иска это прямо не определяется, хотя в судах по доброй совести должны обращать внимание на взаимные отно- шения сторон»1.

В противоположность иску доброй совести в Древнем Риме су-

гое (и даже суровое) толкование предписаний закона, например, предписаний Закона XII таблиц.

Римские юристы обогатили юриспруденцию примечательным иском, который через века нашел пристанище и в современном пра- ве, включая и российское. Речь идет об исках с фикцией, фиктив-

ных исках (actiones ficticiae).

Fictio — вымысел, выдумка. В римском праве — постулирова-

ние несуществующего как бы существующим при помощи приемов толкования права по аналогии. Фикции преторского права являют- ся неопровержимыми. Они создавали в преторской юстиции новые правовые последствия. Создание фикций было подчинено принци- пу справедливости в праве, поэтому с их помощью, при соблюдении прочих законных условий, оформлялось неформальное наследова- ние вещных прав.

Фикции использовались в следующих случаях:

1)для защиты признанных справедливыми требований со стороны неполноправных лиц (например иностранцев), ко- торые путем фиктивного допущения приравнивались к пол- ноправным римским гражданам и тем самым могли полно- ценно заявить о своих правах;

2)для защиты требований, вытекающих из новых ситуаций, не предусмотренных прежними формальными легисакцион- ными процедурами. В этом случае торжественные формулы, которыми предоставлялось право на иск, видоизменялись применительно к новым обстоятельствам;

3)для защиты требований, признаваемых лишь на основании преторского права и не воплощавшихся ранее в исках в рам-

•J

ках традиционных правовых норм. Судья устанавливал толь- ко соответствие обстоятельств дела и предъявленные требо- вания предписаниям преторской формулы, заключавшей та- кую фикцию, и вынести решение.

Примером рецепции в современном гражданском праве римско- го иска с фикцией является институт признания гражданина безвест- но отсутствующим и объявления гражданина умершим (ст. 42-44 и 45-46 ГК РФ).

Так, согласно ч. 2 ст. 42 ГК РФ

«при невозможности установить день получения последних сведе-

ний об отсутствующем началом начисления срока для признания безвестного отсутствия считается первое число месяца, следую- щего за тем, в котором были получены последние сведения об от- сутствующем, а при невозможности установить этот месяц — пер- вое января следующего года».

Ап. 3 ст. 45 ГК РФ предусматривает, что

«днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умер- шим».

Бесспорно, что положения ч. 2 ст. 42 ГК РФ не отражают реаль- ной даты (месяц) безвестного отсутствия гражданина. Точно так же

и день вступления в законную силу решения суда не соответствует дню смерти гражданина (п. 3 ст. 45 ГК РФ).

В то же время реализация приведенных положений закона по-

средством предъявления фиктивных исков имеет большое значение в реальной правовой действительности. Этими исками и решениями по ним обеспечивается ясность и возможная стабильность в граж- данских (имущественных и неимущественных), семейных, админи- стративных, природоресурсных и иных правоотношениях.

В таком аспекте дается характеристика фикции в словаре С.И. Ожегова. Он пишет:

«Фикция — намеренно созданное, измышленное положение, по- строение, не соответствующее действительности и обычно ис- пользуемое с какой-нибудь определенной целью»1.

Раздел I. Общая часть

Схема 1.4.16. Содержание акта предъявления иска

Схема 1.4.17. Виды судебных исков, установленных законом

Глава 4. Граж данское судопроизводство (jus quod ad actions pertinet)

§ 6. Возражения против иска — эксцепция (exceptio)

Э к с ц е п ц и я в Древнем Риме составляла один из способов защиты от- ветчика против притязаний истца. Ответчик вправе был возразить против любого требования истца. При этом его возражения должны были обосновываться доказательствами. Соответственно, на ответ- чика возлагалось бремя доказывания (onus probandi). Иски эксцеп- ции понимались в процессуальном и материальном смысле. Мате- риальными признавались те эксцепции, которые включали кон- кретные правопритязания или требования ответчика против истца. Например, ответчик возражал против действительности завещания, так как оно, по его словам, было совершено психически нездоровым завещателем. Такое возражение относилось к материальным, по- скольку выдвинутое возражение подрывало право требования ист- ца, вытекающее из наследственного права. Процессуальный смысл возражения сводился, например, к отрицанию (отключению) пред- ставленных истцом доказательств: письменных или свидетельских и т.п. Против эксцепции разрешалось и возражение со стороны истца, названное replicatio. В свою очередь, ответчик вправе был возраз- ить и против replicatio истца. Это возражение получило название duplicate. Подобные возражения сторон не ограничивались законом.

Такое ограничение диктовалось содержанием взаимных требований сторон.

В основу эксцепции могло быть положено известное конкретное право ответчика (право собственности на вещь) или факт, обосновы- вающий требования ответчика против иска (сделка о продаже ответ- чиком вещи оспаривается возражением о том, что она была совер- шена под влиянием физического насилия). В силу эксцепции может быть приостановлено действие иска на время или навсегда (exeptio peremtoria) тогда, когда исковое требование погашается судебным приговором или на определенное время (exeptio dilatoria), пока будет заменен опекун.

Наконец, эксцепции подразделялись на вещные (in rem), когда шла речь о праве собственности, и на личные (in personam), когда возражения обусловливались обязательственными правоотношени-

ями (см. схемы 1.4.18-1.4.20 ниже).

В современном гражданском процессуальном праве довольно об- стоятельно регламентируется процедура представления (предъявле-