!Учебный год 2024 / Evolyutsia_sravnitelno-pravovykh_issledovanii_774_na_soglasovanie2

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

танские исследователи читают лекции в университетах других англоязычных стран. Современная наука в силу развития коммуникативных связей, технологий эволюционирует на основе диалога ученых из различных государств или изучения их трудов. Российские читатели имеют возможность познакомиться с трудами английских компаративистов в переводе или на языке оригинала. Возможно, данное исследование также послужит одной из основ для будущих научных изысканий, поскольку проведенный анализ позволил выделить вклад английских правоведов в развитие теоретико-ме- тодологического арсенала компаративистики, являющегося по своей сути универсальным при исследовании специфик любой из правовых систем. Его использование дает ученым, занимающимся сравнительно-правовой проблематикой, возможность определять специфику правовых систем и их функциональные связи, прогнозировать их развитие с учетом различных обстоятельств, в том числе политических, экономических, исторических, географических и иных факторов.

90

ГЛАВА 2 НЕИЗВЕСТНЫЙ ВОСТОК

4. Религиозно-правовые школы ислама как компаративное наследие восточной традиции права

В настоящее время ислам является одной из трех величайших религий мира, на основе которой образовалась уникальная юридическая система. Исламское право можно сравнить с изобразительным искусством, где каждый из элементов мозаики необходим, так как позволяет увидеть не только витиеватые узоры, но и всю картину в целом. Исламское право основывается в первую очередь на двух фундаментальных источниках права — Коране и Сунне, которая представляет собой сказание о поведении, высказываниях пророка всех мусульман и посланника Аллаха — Пророка Мухаммада, которому было ниспослано Священное писание. Жизнь и деятельность Пророка Мухаммада были примером, который он подавал окружающим своими действиями, суждениями и даже молчанием по тем или иным вопросам. Кроме того, Мухаммад был олицетворением идеального правителя, консолидировавшего всю власть и управлявшего общиной (исламской уммой) от имени Аллаха (Бога), но после его смерти 8 июня 632 г. закончился этап идеального правления исламской общиной — прообраза исламского государства. В условиях отсутствия лидера мусульман необходимо было определить религиозного и политического преемника, который должен был не только возглавить исламскую умму, но и продолжить распространение правовых установок ислама в традициях Пророка всех мусульман — Мухаммада. Пророк не оставил после себя наследников и не указал на конкретного преемника. Это привело к ряду изменений в управлении Арабским халифатом: разделению властно-распорядительных полномочий на законодательную сферу и судебную. «Государством» стали поочередно управлять праведные халифы из числа приближенных к Пророку Мухаммаду298: Абу Бакр, Омар, Осман, Али — мирские люди, уже не выполняющие пророческую миссию, имеющие полное представление об основных принципах исламского мироустройства. Так, одним из главных принципов,

298 Представляется необходимым подчеркнуть особую значимость данной ка тегории лиц, так как это были не просто приближенные сторонники и сподвижни ки Мухаммада — Пророк был связан с ними родственными узами. Дочь первого из праведных халифов Абу Бакра и дочь халифа Омара были супругами Мухаммада, а еще два праведных халифа (Осман и Али) были зятьями Мухаммада, которые при его жизни являлись сподвижниками Пророка.

91

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

основанных на ряде сур Корана, является принцип взаимности, то есть требование поступать с другой стороной так, как она хотела, чтобы поступили с ней. Указанный принцип был наиболее эффективно реализован вторым халифом Омаром, который давал свои указания на его основе.

Всвою очередь, параллельно с халифом формированием общественного сознания и регулированием всех сфер жизнедеятельности исламской общины стали заниматься правоведы, обладающие в большей степени религиозными познаниями, нежели правовыми, в силу их наитеснейшего переплетения. В связи с этим предписания Корана, а также сказания о словах, действиях и даже умалчивании Пророка Мухаммада в отношении жизнедеятельности исламской уммы подверглись правоведами-богословами глубокому анализу и трактовке.

Особая необходимость в детализации установок Корана и Сунны Пророка Мухаммада появилась со смертью четвертого праведного халифа Али, поэтому начиная с VIII в. трактовкой положений основополагающих источников права и религии стали заниматься теолого-правовые школы, или масхабы299. При формировании идеологической составляющей основатели школ руководствовались различными методами в толковании религиоз- но-правовых основ ислама, в связи с чем слова, действия и даже моменты молчания Пророка Мухаммада приобрели разную смысловую окраску. Отметим, что периоды пророческой деятельности Мухаммада и появления теолого-правовых школ в периодизации исторического развития исламского государства имеют большое значение в генезисе формирования основ исламского права. Эти периоды характеризуют стадии формирования, развития исламского права на практике как многогранного, комплексного явления, повлиявшего на развитие человеческой цивилизации.

Висламе не существует точного определения школы права. Вполне вероятно, что это связано с самоочевидностью указанного термина.

Снаучной точки зрения масхаб как школу права, или научную школу исламской юриспруденции, можно определить как идеологию исламских ученых-юристов, основанную на сформулированных выдающимися исламскими правоведами прошлого принципах содержания, толкования и применения религиозно-правовых норм. Правовые школы ислама появились в эпоху доктринального развития права, которая наступила в начале II в. по хиджре (исламское летоисчисление, связанное с переселением Мухаммада и его сподвижников из Мекки в Медину в 622 г.) и завершилась в середине IV в. по исламскому летоисчислению. Именно с этого момента начался этап доктринального развития исламского права,

299 Бо́льшая часть мусульман в современном мире придерживается учения ха нифитского масхаба как наиболее толерантного.

92

Глава II. Неизвестный Восток

который оказал влияние на исламское общество и государство. Данный этап характеризуется в первую очередь подражанием и соответствием предписаниям Пророка Мухаммада, адаптацией прежних правовых установок всех сфер жизнедеятельности исламской уммы к требованиям нового времени, что означало в некотором роде новый виток в развитии исламского права. Фикх-доктрина постепенно стала представлять собой «великолепный пример права юристов»300. Надо отметить, что, несмотря на все преобразования, основополагающие начала исламского права остались неизменными, а изменилась лишь форма выражения права. Все новшества были восприняты лишь в той мере, в которой были допустимы с точки зрения основных принципов ислама. Такая трансформация привела к появлению дополнительных источников права; в частности, в качестве таковых стали признаваться общее мнение, или согласие общины (консенсус), — иджма, принятие решения по аналогии (кияс), практики сподвижников Пророка, в особенности указанных четырех праведных халифов и их первых преемников, и т.д.

Фикх-доктрина базировалась на понятии «аль-фикх» и со временем стала объектом обязательного изучения юристов-богословов. Все основные направления в понимании современной юриспруденции (гражданское, семейное, уголовное, административное или конституционное право) могут быть прослежены в различных отраслях аль-фикха, хотя и называются по-иному. Одна часть аль-фикха посвящена ритуалам совершения молитвы и исполнения других религиозных обязанностей, а другая включает практические правила, необходимые для каждого мусульманина в его мирской жизни301. Вообще «аль-фикх» по-арабски означает «точное понимание», «глубокое знание». В Коране данное понятие используется именно в этом ключе. Аль-фикх изучает установки и правила, исходящие из религиозных источников, и регулирует действия человека. С развитием исламской юридической мысли аль-фикх стал трактоваться как ильм-аль-фура, то есть наука о регулирующих поведение людей правилах, заповеданных мусульманам302. Однако необходимо понимать, что толкование отдельных норм исламского права на всем пространстве исламского мира было неоднородным, что привело к появлению большого количества богословско-правовых школ.

Существует четыре основных школы права суннитского толка, которые взаимно признают законность друг друга:

300Schacht J. An introduction to Islamic Law. Oxford : Clarendon Press, 1964. P. 5.

301Маликов Р. У. Введение в историю исламского права и его основы : учебное пособие. Уфа : Изд-во БГПУ, 2019. С. 21.

302Момотов В. В., Свечникова Л. Г. Основы исламского законодательства : учеб ное пособие. Краснодар : Кубанский государственный университет, 2009. С. 20.

93

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

—ханафитская школа географически распространилась на Ближнем Востоке и в Пакистане, основатель — Нугман ибн Сабит Абу Ханифа (умер

в767 г.);

—маликитская школа получила распространение в Северной, Западной и Центральной частях Африки, ее часто именуют мединской школой, основателем выступил Малик ибн Анас (умер в 795 г.);

—шафиитская — Восточная Африка, Малайзия и Индонезия, основатель — аш-Шафии (умер в 820 г.);

—ханбалитская школа — Саудовская Аравия, основатель — Ахмад ибн Ханбал (умер в 855 г.)303.

Разнообразие юридических мнений в прошлом было еще более обширным, соответственно, и школ было больше. Например, действовали школы ибн Халафа (умер в 884 г.), Абу Таура (умер в 854 г.), Абуафара Мухаммада ибн ат-Табари (умер в 923 г.), но со временем четыре школы исламской юриспруденции и богословия стали общепризнанными. Сто́ит заметить, что существует школа шиитского толка, отрицающая Сунну Пророка Мухаммада

вкачестве источника права, — джафаритская, или имамитская, основателем которой стал шестой имам шиитов-имамитов Джафар ас-Садж (умер в 765 г.).

Основание указанных школ исламского права является одним из старейших примеров кропотливой работы юристов по сбору и фактической кодификации норм исламского права, направленной на увековечение существующих традиций главных регионов формирования исламского права, к которым относятся такие города, как Медина, Куфа и Басра. Так, большинство ученых и учеников древней Куфы стали представителями ханафитской правовой школы, школа древней Медины стала маликитской школой. В это время появлялись также непризнанные школы исламского права, в том числе школа Суфьяна Таври (умер в 778 г.), имевшая приверженцев на протяжении длительного времени. В Сирии непродолжительное время существовала школа Авзаи (умер в 773 г.).

Правовые позиции и основные методологические подходы исламских правоведов (VIII–IX вв.) остаются актуальными и сегодня, поскольку исламское право развивается на основе живой традиции. Не только нормы религии и фикх-доктрины, но и представления об источниках права, их юридической силе основываются на принципах, выработанных основателями различных школ в раннем Средневековье. При этом вопрос об источниках исламского права был ключевым для каждого из основателей школ мусульманской юриспруденции (масхабов).

Необходимо отметить, что в исламском праве школы всегда носили личный характер и опирались на мнение ведущих ученых и богословов со-

303 Цвайгерт К., Кётц Х. Указ. соч. С. 452.

94

Глава II. Неизвестный Восток

ответствующего исторического периода. С исторической точки зрения ни одна школа исламского права не возникла в результате целенаправленных действий своего создателя. Первоочередным для основателей школ было стремление к познанию комплекса нормативных предписаний ислама, приведению местных обычаев к религиозным канонам, их соответствию новым реалиям жизни. Более того, разграничение между позициями отдельных лидеров — это некая условность, дань традиции, поскольку большинство основателей классических масхабов встречались друг с другом, обменивались опытом и знаниями, проявляя уважение друг к другу, и внимательно выслушивали мнение основателя школы и его аргументы, сложенные в единую логическую умозаключительную цепочку при выведении новелл. Это предопределило становление и развитие школ исламского права, которые будут проанализированы ниже.

4.1. Ханафитская школа исламского права

Старейшая из ортодоксальных юридических школ — ханафитская школа исламского права — названа в честь своего создателя, Абу Ханифы ибн Сабита, или имама Аль-Азама (699–767), сына иранского торговца шелком из Куфы. При жизни Абу Ханифа отказывался занимать государственные должности, хотя 52 года жизни имама пришлись на период правления династии Омейядов, а 18 лет — на время Аббасидов. Таким образом, Абу Ханифа был свидетелем двух разных политических режимов. Имам стал известным ученым в области философии, логики и теологических различий между исламскими школами, с которыми он часто дискутировал. Абу Ханифа был основателем письменной традиции в исламской науке, прибегал к умозрительным приемам исследования и воспитал немало учеников.

Учения Абу Ханифы получили широкое признание среди мусульман, сегодня практически все тюркские народы почитают его, за исключением азербайджанцев, принадлежащих к мусульманам-джафаритам. Учения школы Абу Ханифы распространились из Ирака в Египет, Сирию, Персию, Индию, Китай, Пакистан, Афганистан. Ханифитский толк отличается от других суннитских масхабов наибольшей терпимостью. Абу Ханифа считается основателем фикха и величайшим богословом, в своих юридических суждениях он опирался «на разум и аналогию (прецедент)»304. Кроме того, Абу Ханифа разработал систему права, отвечающую требованиям повседневной жизни. Для этого применялось глубокое логическое обоснование правовых источников, к которым приравнивались мнения авторитетных богословов и суждение по аналогии — кияс. Важной чертой данной правовой школы было

304 Цит. по: Аль-Фахури Х. История арабской литературы. М., 1961. Т. 2. С. 227.

95

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

то, что в судопроизводстве в обязательном порядке учитывались местные условия, ей была присуща определенная рациональность в методах исследования отдельных предписаний и большая осторожность в использовании традиций.

Описывая школу ханифитского толка, Г. К. Керимов ссылается на русского востоковеда П. Цветкова, который утверждает, что «последователи ханифитской школы придерживались следующих правил:

—главное — смысл, а не “буква” установлений;

—применение установленных правил судопроизводства к местным обстоятельствам является важнейшим правилом, которому должны следовать мусульманские правоведы и богословы»305.

Для сторонников ханафитского масхаба Сунна является независимым источником права лишь после строгого отбора хадисов. Нежелательные выводы, которых порой не избежать при использовании кийаса (решение спорных проблем по аналогии), Абу Ханифа предложил исправлять с помощью «предпочтения» (истихсан), то есть одиночного решения, позволяющего отказаться от аналогии, если она противоречит корням фикха, местному праву, распоряжениям светской власти или просто нецелесообразна. Ханафизм, опираясь, как и все другие школы права, на Коран и Сунну, наибольшее внимание уделяет методам райа (индивидуальное толкование мнений авторитетов ислама) и киаса со ссылками на аяты Корана и хадисы Сунны. Ханафизм большое значение придает и обычному праву мусульманских народов — адату, нормы которого также должны учитываться. Ханафизм в этом смысле наиболее гибок и характеризуется относительной терпимостью к инакомыслящим. Возможно, поэтому он чрезвычайно распространен в исламском мире: в Турции, на Балканах, на Кавказе (как уже говорилось, кроме Азербайджана), в Поволжье, большей части Средней Азии, Афганистане, Индостане, Индонезии306. Представители других школ (основанных позднее) были учениками и последователями Абу Ханифы, дополняя его учение, создавали свои собственные правовые школы, которые существуют и в наше время.

Известно, что Абу Ханифа отличался исключительным религиозным благочестием, прямолинейностью и нравственностью. Он отказался от поста кади (судьи) при Аббасидах, несмотря на ожидавшие его притеснения. Решение оказалось роковым: в 770 г. его казнили за отказ от участия в легитимации спорных государственно-властных решений. Как отмечают исследователи, Абу Ханифа в своих трудах говорит о существовании семи основ, на которые опирался ханафитский масхаб:

305Цит. по: Цветков П. Исламизм. Ашхабад, 1912. С. 314–317.

306Масхабы. Справка // Отечественные записки. 2003. № 5 (14). С. 416.

96

Глава II. Неизвестный Восток

1)Священный Коран,

2)Сунна,

3)акваль ас-сахаба,

4)иджма,

5)кияс,

6)истихсан,

7)урф307.

Абу Ханифа сформировал свои правила масхаба: «Я следую по книге Аллаха, если нахожу ответ, а если не нашел ответа в ней, то следую сунне посланника Его (да благословит его Аллах и приветствует) и достоверным преданиям от него, которые распространены у надежных (передатчиков), а если не нашел в книге Аллаха и в сунне посланника Его (да благословит его Аллах и приветствует), то следую словам его сподвижников, которому пожелаю, и оставляю слова того, кого пожелаю, затем не выхожу из следования их словам к словам других. И если дело дойдет до Ибрахима ан-Наха’ий, Амира аш-Ша’бий, Саида ибн аль-Мусайиба, некоторых из таких ученых, то я имею право на иджтихад (собственное умозаключение) так же, как они делали иджтихад»308.

Всего известно 11 основных трудов великого юриста, самые значимые из них представленны в ханнафитском масхабе:

1.«Китаб аль-харадж». Этот труд написал Абу Юсуф (ученик Абу Ханифы). Автор разъяснил финансовые источники государства правителю Харуну ар-Рашиду.

2.«Китаб ихтиляф Аби Ханифа уа ибну Аби Ляйля». Эта книга также принадлежит перу Абу Юсуфа. В ней он собрал вопросы, о которых Абу Ханифа спорил с Абу Лейлой, и автор в большинстве из них поддерживал Абу Ханифу.

3.«Китаб аль-мабсут». Эту книгу составил Мухаммад ибн аль-Хасан.

Вней он собрал вопросы, на которые отвечал Абу Ханифа. Далее он упомянул те вопросы, по которым Абу Ханифа спорил с Абу Юсуфом, а также часть вопросов, по которым не было разногласий309.

307Урф — обычное право, племенные обычаи, которые наряду с шариатом регу лировали жизнь мусульманского общества. Фикх отводит обычаям (урф) заметное место в регулировании общественных отношений, прежде всего в брачно-семей ных отношениях, в торговых и иных сделках. Большинство масхабов не придает урфу самостоятельного значения, но соглашается с тем, что многие обычаи были включены в основные источники исламского права. См. подробнее: Исламское право : учебник для вузов / А. Рахманов, Абд. Рахманов. Ташкент : Янги аср авлоди, 2003. С. 173.

308Маликов Р. У. Указ. соч. С. 21.

309Маликов Р. У. Указ. соч. С. 22.

97

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

Правовые вопросы в ханафитском масхабе подразделяются следующим образом:

аль-Усуль — это вопросы, которые содержатся в книгах Захир ар-ривая Мухаммада ибн аль-Хасана;

ан-Навадир — вопросы, содержащиеся в других книгах Мухаммада ибн аль Хасана и в книгах других учеников Абу Ханифы. Этот раздел по степени ниже первого раздела. Поэтому если аль-Усуль и ан-Навадир противоречат друг другу, то принимается риваят аль-Усуль, так как он считается основой масхаба и имеет более сильный иснад;

аль-фатауа аль-вакы’ат. Это вопросы, на которые отвечали поздние ученые муджтахиды, когда у них спрашивали о произошедшем в их время и они не находили риваят первых ученых масхаба. Этот раздел менее значим, чем аль-Усуль и ан-Навадир, так как аль-Усуль и ан-Навадир — это высказывания основателей масхаба, а что касается аль-фатауа, то это вынесение заключения на основе их высказываний310.

По мнению исследователей, Абу Ханифа внес существенный вклад в развитие исламского права:

1.Использование ра’й (индивидуального мышления). Исследователи не считают, что сам принцип был изобретен и введен в мусульманскую юриспруденцию Абу Ханифой, но согласны с тем, что именно благодаря его усилиям этот принцип стал важнейшим в данном масхабе. Его нередко обвиняли в том, что он ставит индивидуальное мышление превыше всего, однако оно может рассматриваться как необходимый элемент каждого масхаба. Ханифитов часто называют «людьми разума».

2.Введение принципа истихсана (обоснованного предпочтения). Считается, что истихсан в собственном смысле слова предполагает отказ от мнения, основанного на суждениях по аналогии, в пользу иного мнения, о правильности которого свидетельствуют более сильные доказательства. Отход от киаса может быть оправдан ссылками на Коран, Сунну, иджму или необходимость. Принцип истихсана имел и продолжает иметь огромное значение для исламского права, поскольку позволяет устранять противоречия, возникающие при буквальном применении формальных источников права.

3.Кодификация исламского права. Из истории мусульманской правовой мысли известно, что Абу Ханифа был первым, кто предпринял попытку кодификации исламского права, и в этом его огромная заслуга. Кодификация осуществлялась путем моделирования возможных правовых ситуаций совместно с учениками. В ходе последующих дискуссий, как правило, на основе киаса выводилась правовая норма, ориентированная на Коран или Сунну.

310 Маликов Р. У. Указ. соч. С. 24.

98

Глава II. Неизвестный Восток

4.Развитие теории «усуль аль-фикх» (принципов юриспруденции). Абу Ханифа известен как ученый, который системно разрабатывал методологию толкования и применения источников шариата. Известно, что фикх он определял как «знание кого-либо о том, что дает ему преимущество, а что его ограничивает». По мнению имама, термин «фикх» объединяет широкий круг нормативных предписаний, касающихся доктрины, поклонения, отношений между людьми и пр.

5.Академическая работа. Единственный сохранившийся труд Абу Ханифы является одной из самых значимых для исламского права. Кроме того, его преподавательская деятельность стала основным фактором, побудившим его учеников, таких, например, как Абу Юсуф, к написанию не менее значимых трудов311.

4.2.Маликитская школа исламской юриспруденции

Маликитская юридическая школа (масхаб) обязана своим названием мединскому ученому Малику ибн Анасу. Имам Малик ибн Анас родился в Медине в 712 г., умер там же в 795 г. Время его рождения совпало с уходом ближайших сподвижников Пророка, что послужило предпосылкой для формирования общего среди исламских правоведов мнения о том, что необходимо сохранить максимум аутентичного правового наследия.

Малик ибн Анас принадлежал к знатному арабскому роду. Первым в его роду принял ислам дед, обосновавшийся в Медине. Считается, что все члены его семьи внесли значительный вклад в мусульманское образование.

Первоначально Малик ибн Анас получил очень глубокие знания исламских основ права в семье. Уже в юном возрасте он активно дискутировал со сверстниками по вопросам, касающимся ислама. В отличие от многих своих современников, которые совершали длительные путешествия в поисках знаний и посещали лекции выдающихся мастеров в нескольких городах, Малик никогда не покидал родной город Медину, за исключением своих паломничеств в Мекку.

Представители данного масхаба при построении собственной правовой системы опирались прежде всего на всеобщие интересы, изменяя для этого хадисы Пророка Мухаммада. Маликиты применяли общее решение, коллективное для всех мусульман толкование, при этом допускалась и индивидуальная трактовка.

При вынесении самостоятельных суждений Малик ибн Анас руководствовался собственным методом независимого «решения пользы ради» для всей

311 Рахманов А. Р. Исламское право : учебник для вузов. Ташкент : Янги аср ав лоди, 2003. С. 75.

99