!Учебный год 2024 / Evolyutsia_sravnitelno-pravovykh_issledovanii_774_na_soglasovanie2

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

Важный вклад в развитие английской компаративистики был внесен Павлом Гавриловичем Виноградовым (Sir Paul Gavrilovitch Vinogradoff) (1854– 1925). Выработанный им историко-правовой метод акцентировал внимание на роли права при изучении исторических закономерностей развития общества. По его мнению, все юридические традиции и обычаи имеют социальное происхождение, что, в свою очередь, является основанием и всех исторических процессов. П. Виноградов выделял закономерности социального развития, которые определенным образом проявлялись у всех народов. По мнению ученого, человечество есть не что иное, как единая общность, формирование которой определяет единый исторический процесс. Отмечая происходящие прогрессивные процессы, являющиеся лишь индикатором уровня развития нации, П. Виноградов также поддерживал идею его единства для всех наций ввиду наличия исторических закономерностей. В то же время ученый указывал на возможность существования и своеобразного исторического пути нации.

Таким образом, выделяя методологический инструментарий сравнительной юриспруденции и поддерживая в целом учения Г. Мэйна, П. Виноградов определял исторический подход в качестве сравнительного метода исследования, поскольку право является одним из выражений исторического процесса конкретной нации и социальной эволюции человечества в целом. Кроме того, в компаративистике эффективно проявляют себя метод индуктивного анализа на основе абстракций от настоящего состояния юридических идей и норм, а также метод генерализации на основе исторических и этнографических наблюдений272. Концепция сравнительного правоведения в его представлении состоит в изучении права и введении в искусство разрешения профессиональных проблем.

Данные методологические подходы позволили П. Виноградову провести многочисленные исследования нормативного массива различных народов, на основе которых автором были сделаны выводы о характере социальной, экономической и политической структуры народов, определявшие их сходные и уникальные характеристики, которые в дальнейшем находили свое отражение в единых для всех наций политико-правовых явлениях.

Взгляды П. Виноградова оказали большое влияние на профессора английского права Фредерика Уильяма Мейтленда (Frederic William Maitland) (1850–1906). У. Мейтленд продолжил использование методов историко-пра- вовой герменевтики в своих компаративистских исследованиях. Процессы эволюции правовых систем он определял как способ постижения истории. Изучение права У. Мейтлендом рассматривалось через призму идеи пра-

272 Vinogradov P. G. The teaching of sir Henry Maine // Collected works. Oxford, 1928. Vol. 1.

80

Глава I. На западном фронте без перемен

ва, которая объединяет социальную историю и историю правовой мысли. Таким образом, центром своей социальной истории и социологического метода У. Мейтленд считал самого человека273.

Сто́ит отметить, что первая половина XX в. ознаменовалась открытием

ванглийской сравнительно-правовой мысли таких имен, как Х. Гаттеридж (Harold Cooke Gutteridge) (1876–1953), Ф. Уолтон (Frederick Parker Walton) (1858–1948), М. Эймос (Sir Percy Maurice Maclardie Sheldon Amos) (1872– 1940). В этом плане представляется спорным суждение Л. Ж. Константинеско о разочаровывающей ситуации с юридической компаративистикой в Великобритании в первой половине XX в.274 Развитие правовой карты мира заставляло исследователей раскрывать новые вопросы сравнительного правоведения или обращаться к уже изучавшейся проблематике.

Вчастности, по мнению Х. Гаттериджа, издавшего в 1946 г. свой труд «Сравнительное право: введение в исследование сравнительного метода

визучении права и правовых исследованиях», ключевая роль сравнительного правоведения заключается в использовании сравнительно-правового метода, а к унификации права как задаче юридической компаративистики он относился скептически275.

Данный подход в некоторой степени перекликается со взглядами ранее упоминавшегося английского компаративиста Ф. Поллока. Методологическая парадигма стала результатом попыток найти место сравнительного правоведения в научном познании. Вместе с тем критической теории, рассматривавшей юридическую компаративистику в методологическом контексте, к числу сторонников которой принадлежит Х. Гаттеридж, присущи некоторые уязвимые черты. Попытки свести сравнительное правоведение к одноименному методу научного познания вызвали определенное противоречие. Оно заключалось в том, что отрицание юридической компаративистики как автономного научного направления обуславливало избыточность фигуры компаративиста, а наличие условий, необходимых для реализации сравнительного метода, напротив, требовало «как специализации исследователя, так и специфической направленности самого исследования»276. При этом Х. Гаттеридж отмечал необходимость исследования законов с точки

273См.: Сидорова Т. А. Фредерик Уильям Мейтленд: историк в контексте време ни. Казань : Изд-во Казанского университета, 2003. С. 95.

274По мнению данного ученого, с точки зрения научной деятельности в обла сти сравнительного правоведения можно говорить о Кембриджском институте, руководимом Х. К. Гаттериджем. См.: Константинеско Л. Ж. Указ. соч. С. 147.

275Цит. по: Лафитский В. И. Сравнительное правоведение в образах права. М. : Статут, 2010. Т. 1. С. 73.

276См.: Ансель М. Указ. соч. С. 41.

81

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

зрения их реализации, избегая их сведе́ния исключительно к юридической форме277. Подобный подход можно объяснить с точки зрения господствовавших в англо-американской науке представлений о праве, однако он явно требует целостного научного осмысления, поскольку выходит за пределы одного метода.

Интересны взгляды Х. Гаттериджа относительно истории сравнительного правоведения. Данный ученый, отрицая научность «использования сравнительного подхода в праве в XVII — первой половине XVIII в., в то же время утверждал зарождение современного сравнительного правоведения в течение этого периода в Англии»278. Подобное суждение на первый взгляд является противоречивым. Однако, возможно, оно связано с тем, что в данный период шло накопление сравнительно-правового материала, а юридическая компаративистика еще не обрела своего научного облика.

Другой известный английский компаративист, Ф. Уолтон, фокусировался на исследовании зарубежных правопорядков. В 1920 г. увидело свет его двухтомное произведение «Обязательственное право Египта: сравнительное исследование с особым вниманием к французскому и английскому праву»279.

Наконец, М. Эймос исследовал проблематику рецепции права, отмечая, что качественный закон, например Гражданский кодекс Франции, может быть введен в любом обществе независимо от ключевых социальных особенностей280.

Заслуженный профессор Лондонского университета Эдвард Дженкс (Edward Jenks) (1861–1939), поддерживая методологический подход к сравнительному правоведению, назвал три приема юридических исследований, а именно: аналитический, исторический и сравнительный. При этом, по его мнению, инструмент сопоставления придает современному сравнительному правоведению более строгий характер. Данное обстоятельство позволило правоведу выделить две группы правовых семей: римское право и английское общее право281. Свою позицию Э. Дженкс обосновывал своеобразием исторических процессов, произошедших в данных системах. Отмечая самостоятельность общего права, в качестве аргументов известный юрист приводил нормандское завоевание и ранний распад феодализма в

277Цит. по: Ансель М. Указ. соч. С. 41.

278См.: Кресин А. В. Указ. соч. С. 66.

279См.: Лафитский В. И. Указ. соч. С. 73.

280См.: Лафитский В. И. Указ. соч. С. 73.

281Дженкс Э. Английское право. Источники права. Судоустройство. Судопроиз водство. Уголовное право. Гражданское право : пер. с англ. М. : Юрид. изд-во МЮ

СССР. С. 19.

82

Глава I. На западном фронте без перемен

Англии. При этом он подчеркивал влияние на общее право и других систем права, в том числе купеческого и канонического.

Английская традиция компаративных исследований развивалась и учеными, родившимися за пределами Англии. В частности, среди мыслителей более позднего периода необходимо отметить Таслима Олавейла Элиаса (Taslim Olawale Elias) (1914–1991), исследования которого о влиянии английского общего права на эволюцию африканского обычного права отражают взаимосвязь между универсальными и подчиненными законами. Дуализм между английским правом и африканским правом, по мнению ученого, был движущей силой подъема и развития юриспруденции в Африке. Т. Элиас раскрывал общие тенденции в развитии обычного права Африки и британского общего права, отмечая их полезный и поучительный характер. При этом правоведом выделялись отрицательные черты «неудобного и неестественного» дуализма английского права и обычного права коренных народов. Описывая преемственность

вразвитии правовых систем обычного права, он подчеркивал не бездумное подражание со стороны колонизированных стран, а взаимный обмен опытом и влияниями. То есть смешение различных идей о праве должно быть таким, чтобы каждая из них дополняла друг друга, решая проблемы и коллизии, что

витоге позволило бы выработать подлинно местное право каждой колонии282.

Т.Элиас указывал, что не существует универсального европейского права наций, которое можно искусственно навязывать бывшим колониям, а последствия колониализма должны быть устранены с помощью доктрины международного права283.

Таким образом, используя функциональное сравнение, Т. Элиас предлагал решения, позволяющие сохранить уникальную самобытность дуализма и гибридности правовых систем колоний.

Современная английская правовая компаративистика также представлена множеством исследователей. В частности, среди них выделяется шотландско-канадский ученый Лесли Джон Грин (Leslie John Green) (род.

в1956 г.). Поддерживая идеи правового позитивизма, он отмечает неотъемлемые связи права и морали. Профессор негативно относится к идее права как политического обязательства, указывая на его многоаспектную природу284. Данная концепция отражается в его взглядах на ценность

282Elias T. O. Africa and the Development of International Law. 2-nd revised edition by R. Akinjide, M. Nijhoff. Dordrecht, 1988. P. 297.

283См.: Toufayan M. When British Justice (in African Colonies) Points Two Ways: On Dualism, Hybridity, and the Genealogy of Juridical Negritude in Taslim Olawale Elias // Leiden Journal of International Law. 2008. № 21 (2). P. 377–410.

284Green L. Who Believes in Political Obligation? // The Duty to Obey the Law: Selected Philosophical Readings. Lanham, 1999. P. 301–318.

83

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

и уникальность каждой правовой системы с моральной точки зрения, что, в свою очередь, требует как внутренней, так и внешней защиты. При этом сама сущность права состоит в том, чтобы продвигать одни ценности и подавлять другие, что, по сути, определяет невозможность нейтральности права. Каждая правовая система имеет определенную форму социального порядка и использует конкретные способы поощрения одобренного поведения, сдерживания неправомерного поведения и разрешения споров по поводу этого поведения. Далее, определяя сходство всех правовых систем, Л. Грин утверждает, что всякая правовая система состоит из правовых норм, каждая из которых основана на базовой норме — норме морали. Эта базовая норма не может быть правовой нормой, иначе мы столкнемся с ситуацией отсылки закона к еще одному закону до бесконечности. Такая базовая норма, по мнению автора, является условием понятности для права в целом285. Кроме того, ни одна правовая система не может существовать без институтов по распределению ресурсов — властно-силовых институтов, обеспечивающих справедливость и регулирующих споры по поводу распределения этих ресурсов286.

Профессор юриспруденции Оксфордского университета, член Британской академии Артур Леман Гудхарт (Arthur Lehman Goodhart) (1891–1978) в своих компаративистских исследованиях подчеркивал уникальность и превосходство системы общего права над системой континентального права287. Связано это с тем, что интерпретация отдельных кодексов в континентальной правовой семье может меняться и приобретать любое значение в зависимости от различных объективных и субъективных факторов, что нехарактерно для прецедентного права, отличающегося своим постоянством. Кроме того, отмечая закономерности формирования правовых систем, А. Гудхарт выделял потребность в правовом регулировании. Так, страны континентальной правовой семьи еще до принятия кодифицированных актов использовали принципы римского права, что обеспечивало становление их правовой доктрины. Английское же право, по мнению профессора, испытывало раннюю потребность в определенности, что задало самобытный путь его становления через практику английских судов.

Англо-немецкий правовед, профессор права в Грешем-колледже Клайв Максимилиан Шмиттгофф (Clive M. Schmitthoff) (1903–1990) в своих трудах

285Green L. The Duty to Govern // Legal Theory. 2007. № 13. P. 165–180.

286Green L. The Germ of justice // Oxford Legal Studies Research. 2010. Paper № 60.

P. 35.

287Goodhart A. Precedent in English and Continental Law // Law Quarterly Review. 1934. Vol. I. P. 40–46.

84

Глава I. На западном фронте без перемен

указывал на научную самостоятельность сравнительного правоведения и его прикладной характер. С одной стороны, по мнению К. М. Шмиттгоффа, сравнительное правоведение является способом совершенствования собственного права. Так, в решениях английских судов можно обнаружить срав- нительно-правовые ссылки, используемые в случае правового пробела или спора по поводу сделок международно-правового характера. Поддерживая мнение Николаса Тиндала (Sir Nicolas Conyngham Tindal) (1776–1846) по этому вопросу, К. М. Шмиттгофф выделял возможность английских судов в случае пробельности правового регулирования и уместности применения прибегать к помощи отдельных принципов римского права в качестве доктринальной практики, отражающей многовековую мудрость.

Второй прикладной задачей сравнительного правоведения, по мнению правоведа, является предотвращение коллизий в правовом регулировании на макроуровне. Связано это с необходимостью координации правовых систем с целью превенции возможного конфликта в решении отдельного правового вопроса. Задачей сравнительного правоведения в такой ситуации становится изучение содержания правил отдельных правовых систем и выявление наиболее подходящих из них288.

Сто́ит отметить также подход Джона Митчелла Финниса (John Mitchell Finnis) (род. в 1940 г.), австралийского ученого, учившегося и работающего в Англии. Он воспринял, по сути, социально-радикальное направление методологии компаративистики. Дж. Финнис анализирует преемственность правовых систем, происходящую после революционных событий. По мнению автора, некоторым правовым системам разумно принять новые правила, предложенные успешными революционерами — «хозяевами общества». В данном случае именно они будут нести ответственность за непредвиденные обстоятельства будущего289.

Таким образом, во второй половине XX в. начал активно проявляться гибридный характер англосаксонской традиции компаративных исследований с точки зрения ее субъектного состава. Британские ученые стали активно читать лекции в университетах США и других англоязычных стран. Примеры Л. Грина, А. Гудхарта, Дж. Финниса показывают обратную ситуацию.

Единство англоязычного мира, тесные культурные, образовательные, правовые и иные связи привели к тому, что выделение сугубо английских исследователей стало нетривиальной задачей. Получая образование и работая в различных частях бывшей Британской колониальной империи, некоторые из них трудятся в Англии, развивая соответствующие традиции.

288Schmitthoff M. Op. cit. P. 103–108.

289Finnis J. Aquinas: Moral, Political, and Legal Theory. Oxford : Oxford University Press, 1998. P. 283.

85

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

Что касается современных британских ученых, связанных со сравнительным правоведением, то сто́ит, в частности, отметить Алана Уотсона (Alan Watson) (1933–2018), профессора, работавшего определенное время

вШотландии и в США. Сфера его интересов охватывала и римское право, и сравнительное право290.

Подчеркивая автономию права относительно других социальных явлений, затрагивая понимание сравнительного правоведения в контексте науки и методологии, он писал о правовой трансплантации, отражающей отношения между правовыми системами291.

Если пользоваться более привычной для российской науки терминологией, очевидно, что речь идет о проявлениях преемственности в правовом развитии. Это свидетельствует о расширении объектной зоны англосаксонской традиции компаративных исследований.

Среди современных компаративистов следует выделить Джоффри Самюэля (Geoffrey Samuel) (род. в 1947 г.), профессора права Кентского университета, долгие годы занимающегося проблематикой сравнительного правоведения. В своих работах он поднимает вопросы роли теории социальных наук в деятельности юриста-компаративиста, связи истории права и теории права, существования научных революций

вюриспруденции, статуса юридических наук в ракурсе эпистемологии, междисциплинарности сравнительного правоведения и многие другие292. Подобная широта проблематики свидетельствует о том, что англосаксонские традиции компаративных исследований на рубеже XX–XXI вв. вышли на новый уровень. Они охватывают самые различные экзистенциальные измерения сравнительно-правового дискурса, от методологических аспектов до связи юридической компаративистики с философией, культурологией. Очевидно, что детальное изучение научного творчества известного английского ученого — предмет отдельного исследования. В данном случае сто́ит вкратце остановиться лишь на отдельных его взглядах.

Рассматривая соотношение сравнительного правоведения и юриспруденции, данный автор задается вопросом о сложном характере предмета юридической компаративистики, включающего не только концептуальное

290См.: Сайт факультета права Университета Оксфорда. URL: https://www.law. ox.ac.uk/news/2018-12-04-alan-watson-1933-2018 (дата обращения: 28.03.2021).

291Watson A. Comparative law and legal change // Cambridge Law Journal. 1978.

№37 (2). P. 314–321.

292Подробнее см.: Перечень трудов // Сайт Школы права Университета Кента. URL: https://www.kent.ac.uk/law/people/1372/samuel-geoffrey#publications (дата об ращения: 28.03.2021).

86

Глава I. На западном фронте без перемен

осмысление правовых семей, но и теоретическое осознание в рамках эпистемологии самих терминов «сравнительный», «правовой» как определенных инструментов познания293.

Подобные рассуждения интересны с точки зрения не только содержания, но и перспектив эволюции сравнительного правоведения. Исследование различных правовых семей — преимущественно сфера общей части юридической компаративистики и теории государства и права. Но потенциал данного научного направления шире, он получает свое развитие в исследовании отраслевой проблематики.

Конечно, роль сравнительного правоведения еще нуждается в осмыслении как с позиции науки, так и со стороны юридического образования. Например, Дж. Самюэль отмечает одновременные удивительность и очевидность редкого изучения сравнительного права294.

Безусловно, идеи английского компаративиста следует трактовать в контексте английской научной парадигмы, в которой он работает. Тем не менее несомненно и другое обстоятельство. Необходимость моделирования системы юридического образования и определения структуры учебных планов заставляет задуматься о содержании сравнительного правоведения, его связи с другими юридическими дисциплинами.

Наконец нужно сказать еще об одном. Сто́ит согласиться с тем, что идея понимания сравнительного права как метода крайне уязвима, так как дихотомия между наукой и методом эпистемологически опасна295. Здесь мы вновь видим попытку осмысления природы сравнительного правоведения.

Развитие англосаксонской традиции сравнительного правоведения во второй половине XX в. не могло не сказаться на системе юридического образования. В ряде университетов появились обязательные курсы с одноименным названием, охватывавшие, как правило, сравнение английского, французского, немецкого права296. При этом методология образовательной

293Samuel G. Comparative Law and Jurisprudence // International and Comparative Law Quarterly. 1998. Vol. 47. Is. 4. P. 817.

294Подобная очевидность увязывается с тем, что курс юриспруденции связан не с отдельной правовой системой, а скорее с набором теорий. См.: Samuel G. Op. cit. P. 818–819.

295Наука и метод связаны в рамках модели, чей целью является сочетание опы та реального мира и абстрактной схемы элементов и отношений. Подробнее см.: Samuel G. Op. cit. P. 827.

296См.: Шмидлин Б. Вклад сравнительного правоведения в юридическое обра зование // Очерки сравнительного права : сборник / сост., пер. и вступ. статья д-ра юрид. наук проф. В. А. Туманова. М. : Прогресс, 1981. С. 218–219.

87

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

деятельности характеризовалась некоторой спецификой: студент должен был «уяснить характер континентальной юридической мысли»297.

Проведенное исследование позволяет выделить следующие этапы развития англосаксонской традиции компаративных исследований. Во-первых, сто́ит говорить о рубеже XIX–XX вв. — периоде становления и развития сравнительного правоведения. Это время таких ученых, как Г. Мэйн, Ф. Поллок, А. Дайси и др. Безусловно, компаративные исследования были и до этого, однако предшествовавший этап сто́ит рассматривать скорее как период накопления отдельных правовых знаний, легших в основу соответствующей правовой науки. Во-вторых, в качестве следующего этапа необходимо выделить первую половину XX в. Здесь сравнительное правоведение развивалось благодаря усилиям Ф. Уолтона, Х. Гаттериджа, М. Эймоса и других исследователей. Спектр затрагиваемых научных проблем был достаточно широк, от методологической природы сравнительного правоведения до исследования отдельных правопорядков. В-третьих, в качестве текущего этапа развития англосаксонской традиции сравнительного правоведения целесообразно рассмотреть вторую половину XX — начало XXI в. Здесь проявляют себя такие ученые, как А. Уотсон, Л. Грин, Дж. Самюэль и др.

Завершая обзор англосаксонской традиции компаративных исследований, подведем некоторые итоги.

Английская юридическая компаративистика приобрела узнаваемые очертания во второй половине XIX в. До этого можно было говорить о накоплении отдельных элементов английского сравнительного правоведения, которому предшествовали труды Дж. Фортескью, У. Блэкстона, Р. Уайзмана, Л. Леви и многих других. В целом же целесообразно выделить три этапа развития англосаксонской традиции компаративных исследований: рубеж XIX–XX вв. — эпоха становления и развития сравнительного правоведения; первая половина XX в. — время осмысления природы сравнительного правоведения, исследования отдельных правопорядков; вторая половина XX — начало XXI в. — период углубления знаний о сравнительном правоведении в эпистемологическом контексте, развития смешанной с точки зрения субъектного состава юридической компаративистики.

Эволюция англосаксонской традиции компаративных исследований привела к формированию отдельных направлений сравнительно-правового анализа. В частности, необходимо сказать об историческом направлении, развивавшемся еще Г. Мэйном, Ф. Поллоком, П. Виноградовым, У. Мейтлендом и др. Кроме того, можно уверенно выделить гибридное направление, сочетающее историческое, общекультурное, моральное и географиче-

297 Шмидлин Б. Указ. соч. С. 223.

88

Глава I. На западном фронте без перемен

ское измерения правовой материи. Оно представлено трудами Т. Элиаса, Л. Грина, А. Гудхарта и др.

Английское сравнительное правоведение традиционно связано с осмыслением проблематики природы данного феномена. Понимание юридической компаративистики во взаимосвязи с методом научного познания особенно ярко проявляется на первом этапе эволюции современного английского сравнительного правоведения. Эти идеи разделялись Г. Мэйном, Ф. Поллоком, Дж. Брайсом, Х. Гаттериджем и др. Помимо этого, присутствует представление о юридической компаративистике как о научном направлении. В частности, здесь сто́ит вновь сказать о К. Шмиттгоффе.

Объектная зона английских сравнительно-правовых исследований достаточно разнообразна. Ее уместно анализировать в различных измерениях. Во-первых, с точки зрения диахронного сравнения присутствуют исследования, связанные с историческим прошлым современных правовых систем. Подобные исследования проводили Г. Мэйн, Ф. Поллок, П. Виноградов и др. Во-вторых, с позиции синхронного сравнения заметна обширная правовая география, охватывавшая различные правопорядки. Здесь вновь отмечаем Ф. Уолтона, Т. Элиаса. Помимо этого, в фокусе внимания исследователей оказываются правовые системы, относящиеся к различным правовым семьям, а также связи между ними, например правовая трансплантология (преемственность) А. Уотсона или проблематика рецепции, затронутая в трудах М. Эймоса. В-третьих, в контексте эпистемологии затрагиваются вопросы природы, теории и методологии сравнительного правоведения. Здесь следует вновь вспомнить работы Дж. Самюэля.

Анализируя методологию английского сравнительного правоведения, можно сделать следующие выводы. В проведенных исследованиях четко прослеживается использование исторического метода. В частности, к нему обращались Г. Мэйн, Ф. Поллок, П. Виноградов, У. Мейтленд. Данный метод позволил также другому правоведу, Т. Элиасу, изучать вопросы рецепции права и последствия насильственной аккультурации бывших колоний. По мнению Э. Дженкса, выделяются аналитический, исторический и сравнительный приемы юридических исследований. Нельзя не отметить и применяемые методики микро- и макросравнения, которые обнаруживаются в исследованиях К. М. Шмиттгоффа, А. Уотсона, А. Л. Гудхарда. В своих работах Дж. Брайс, Т. Элиас, Дж. Финнис, К. М. Шмиттгофф использовали функциональное сравнение, позволившее им выявлять правовые системы исходя из внешних факторов и вытекающих из них целей правового регулирования. И наконец, следует отметить нормативное сравнение, которое использовали в своих трудах А. Дайси, П. Виноградов, Л. Грин и М. Эймос.

В завершение также сто́ит подчеркнуть влияние англосаксонских традиций на компаративистику в целом. И речь идет не только о том, что бри-

89