!Учебный год 2024 / Evolyutsia_sravnitelno-pravovykh_issledovanii_774_na_soglasovanie2

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

ями американской демократии, индивидуализма, равенства и свободы404. После вступления ее в силу многие законы были пересмотрены, проведена рекодификация в целом ряде отраслей права. Так, часть ГК Японии, касавшаяся семейного права и наследственного правопреемства, была полностью реформирована с целью отразить новое конституционное требование о равенстве мужчины и женщины и преодолеть дискриминацию по признаку пола или гендера405. Так же поступили с трудовым и антимонопольным законодательством, законами о ценных бумагах и биржах, изменили УПК и некоторые другие отраслевые нормативные акты под сильным влиянием американского законодательства406.

С этого периода на протяжении более 70 лет японское законодательство и теория права развивались автономно, с периодическим влиянием американской юриспруденции. Ранее сложившиеся исторические пласты различных иноземных юридических влияний в процессе такого аутентичного (автохтонного) развития растворяются и незаметно смыкаются с общей японской традицией. Сегодня отдельные слои или фрагменты прямого влияния «общего права» или американских статутов в японском законодательстве и правовой системе в целом найти гораздо труднее.

На рассматриваемом этапе всё чаще стали публиковаться западные — и в особенности американские — авторы, непосредственно изучавшие японскую правовую культуру в их бытность приглашенными лекторами в местных университетах или же в составе авторских коллективов с японскими коллегами407. Так, в коллективной монографии японских и американских экспертов-правоведов 1963 г. было детально проанализировано конституционное, уголовное, семейное, трудовое, налоговое, корпоративное и торговое право Японии того периода, а также проблема инновационного развития права, модель разрешения споров, экспе-

404Appleton R. B. Reforms in Japanese Criminal Procedure under Allied Occupation // Washington Law Review. 1949. Vol. 24. P. 401 ; Oppler A. C. The Reform of Japan's Legal and Judicial System under Allied Occupation // Washington Law Review. 1949. Vol. 24. P. 290 ; Blakemore T. L. Post-War Developments in Japanese Law // Wisconsin Law Review. 1947. P. 632.

405См.: Beer L. W., Tomatsu H. A Guide to the Study of Japanese Law // Maryland Series in Contemporary Asian Studies. 1978. P. 1–58.

406Law in Japan: The Legal Order in a Changing Society / ed. by A. T. von Mehren. Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 1963.

407Kim Chin, Lawson С. M. The Law of the Subtle Mind: The Traditional Japanese Conception of Law // International and Comparative Law Quarterly. 1979. Vol. 3. P. 491– 498 ; Stevens P. Modern Japanese Law as an Instrument of Comparison // American Journal of Comparative Law. 1971. Vol. 19. № 4. Р. 665–684.

130

Глава II. Неизвестный Восток

римент с состязательным процессом, система юридического образования и др.408 Предпринимались попытки понять традиционную концепцию права в Японии и соотнести ее с американским реалистическим типом правопонимания409.

В 1980 г. американские юристы Уолтер Геллхорн и Исаак Шапиро в коллаборации с японским профессором права Тоширо Нисимурой организовали Центр по изучению японского права (The Center for Japanese Legal Studies at Columbia Law School) при Колумбийском университете в Нью-Йорке410. К тому же У. Геллхорн начиная с 1950 х гг. неоднократно посещал Японию, работал в качестве приглашенного профессора права в Токийском университете411. Он непосредственно принимал участие в написании второй Японской конституции 1947 г. Второй сооснователь Центра — русско-американский правовед И. Шапиро, родившийся в Токио, получивший юридическое образование на Гавайях и впоследствии преподававший в Школе права Колумбийского университета, является знаковой фигурой в японском юридическом сообществе, он учредил именную стипендию за достижения в области японских сравнительно-правовых исследований412.

Сто́ит выделить также монографическое исследование американского профессора из Кембриджа Фрэнка Апхэма413, до появления которого на Западе практически не было комплексной работы, которая бы совмещала описание конкретных жизненных ситуаций и разностороннее обсуждение той роли, которую играют японское право, юридическая практика и правовая идеология в послевоенной Японии. Своей работой Апхэм заметно расширил границы западного восприятия юридических процессов в Японии, разрушив стереотип о том, что это примитивное неконсенсуальное общество японцев якобы вовсе не заинтересовано в институтах правосудия и ци-

408См. сайт Центра: URL: https://jls.law.columbia.edu/content/history-center-japanese- legal-studies. Центр регулярно выпускает ежегодники по японскому праву: Law in Japan = Nihon hō. Tokyo : Japanese American Society for Legal Studies, 1967–2021.

409См. две его работы этого направления: Kihonteki Jinken, a Compilation of lectures comparing American and Japanese law presented at the University of Tokyo (1959) ; Nihonkoku Kenponi Tsuite No Ronpyo (1959), a Commentary on the Japanese Constitution.

410Shapiro I. Edokko: Growing Up a Foreigner in Wartime Japan. iUniverse, 2010. 244 p.

411Upham F. K. Law and social change in postwar Japan. Cambridge, Mass. : Harvard University Press, 1987. 269 p.

412См., например: Haley J. O. The Myth of Reluctant Litigant // Journal of Japanese Studies. 1978. Vol. 4. P. 3–10.

413Alminjon P., Nolde B., Wolff M. Traité de droit comparé. Paris, 1950. T. II. P. 427–428.

131

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

вилизованном судопроизводстве414. Апхэм показал, как ущемленные группы японцев могут реально использовать процессуальные средства судебной

ииной правовой защиты, добиваясь лучшего урегулирования конфликтов в сфере гражданских прав и свобод, трудоустройства, экологии, промышленности и др.

V. На пятом этапе истории сравнительно-правовых исследований, в современной Японии, мы убеждаемся, что компаративистский подход остается краеугольным камнем большинства проектов правовой реформы и обновленного законотворчества в этой стране. За последние два десятилетия процессы правового развития Японии стали более сложными. Это связано как с амбициозной программой реформы системы правосудия, так и с практикой давления на юридические академические круги и реформой юридического образования в 2000 е гг.

Тем не менее стратегически важную роль продолжают играть не только национальные ученые-компаративисты, но и зарубежные исследователи японского права и приглашенные эксперты-правоведы. Обратимся на данном этапе к новейшей компаративистской литературе

инаиболее заметным представителям современной науки, интересующимся правовой культурой Японии. Здесь необходимо выделить несколько работ и имен.

Дискуссия зарубежных компаративистов о типологической характеристике правовой системы Японии началась в середине прошлого века с издания во Франции первых двух книг по сравнительному правоведению. Так, в одной из них — Traite de droit compare — авторы П. Арминжон, Б. Нольде и М. Вольф подчеркивали значительное влияние немецкого права на Японию и поэтому охарактеризовали японское право как «германскую ветвь дальневосточной семьи» (German law in the Far East)415. Во второй книге по цивилистической компаративистике другой французский правовед Рене Давид указал на прямую связь японского права с романо-германской семьей416. В своей известной работе он утверждал, хотя и с некоторыми оговорками, что «рецепция западных идей и институтов, декретированная их правителями, не устранила полностью те традиционные идеи, которые составляли моральные основы и социальный порядок», и задавался вопросом, «действительно ли за этим фасадом вестернизации Япония

414David R. Op. cit. P. 388–399.

415David R., Brierley J. E. C. Major Legal Systems in the World Today. London, 1968. P. 450–460.

416Zweigert K., Kotz H. Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiet des Privatrechts, erste Auflage. Bd. 1. Tubingen, 1971. S. 431–434.

132

Глава II. Неизвестный Восток

претерпела какие-либо существенные преобразования и приняла ли она идею правосудия и закона в том виде, в каком она понимается на Западе»417.

Похожего взгляда на японское право придерживались основатели немецкой школы компаративистики, профессора К. Цвайгерт и Х. Кётц. В отдельной главе своего учебника они попытались типологически оценить юридическую природу современной правовой системы Японии. В своих первых изданиях они утверждали, что позитивное право Японии, импортированное из зарубежных стран, не полностью укоренилось в ее правовой системе. Вместо обращения в суд люди прибегают к неформальным процедурам, и правосудие имеет очень мало практического влияния на правовую жизнь японцев. «Но было бы неправильно переоценивать предпочтение японцев разрешать споры без судебной защиты. Многие, кто непосредственно знаком с Японией, считают мифом, что японцы не хотят судиться»418. И вот что эти немецкие компаративисты отмечали уже в своем последнем издании: «Создается впечатление, что в сегодняшней Японии начинает постепенно ослабевать традиционное пренебрежение к статутному праву и отрицание всех форм судебного решения споров. А это означает, что принадлежность японского права к дальневосточной правовой семье вызывает всё большие сомнения»; «законы и кодексы, которые лишь в Японии с юридико-технической точки зрения и по содержанию сравнимы с европейскими, играют второстепенную роль»419.

На пространстве англо-американских изысканий по юридической японистике выделим следующих современных авторов. Так, нельзя не отметить работу профессора Дж. О. Хейли420, который на основе научных достижений юридической компаративистики и аксиологического

417Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере част ного права : в 2 т. : пер. с нем. М., 2000. Т. 1 : Основы. С. 104, 113.

418Haley J. O. The Spirit of Japanese Law. Athens : University of Georgia Press, 1998.

251 p.

419В этом направлении издано еще несколько работ: Haley J. O. Japan: A Society of Rights? // Legitimacy, Legal Development and Change: Law and Modernization Reconsidered / ed. by D. Linnan. 2012 ; Shiro Ishii. Beyond Paradoxology: Searching for the Logic of Japanese History. Tokyo, 2007 ; Feldman E. A. The Ritual of Rights in Japan: Law, Society and Health Policy. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2000 ; Foote D. H. Law in Japan: A Turning Point. University of Washington Press, 2007 ; The Changing Role of Law in Japan: Empirical Studies in Culture, Society and Policymaking / ed. by D. Vanoverbeke [et al.]. Mass., 2015.

420Port K. L., McAlinn G. P. Comparative Law: Law and the Legal Process in Japan. 2nd ed. Carolina Academic Press, 2003. 1136 p.

133

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

подхода попытался оценить систему правовых ценностей и правового менталитета японцев421. По его мнению, основой современного японского права является его «коммунитарная ориентация», которая отражает непреходящее чувство общности в стране (sense of community), развиваемое судебной практикой путем юридического признания традиционных уз семьи, деревни, фирмы.

Далее отметим монографическое исследование Comparative Law: Law and the Legal Process in Japan профессора из Университета Миннесоты (США) К. Л. Порта и профессора из Токийского университета Дж. П. Макэлинна. Они критически анализируют японское право и практику его применения, а также использование нового законодательства для дальнейших реформ в стране, рассматривают японское право в целом в традиционном историческом и культурном контексте422. Другой американский юрист-японовед Карл Ф. Гудман, профессор права Джорджтаунского университета в Вашингтоне, в своем знаменитом труде, выдержавшем уже четыре дополненных издания, сравнивает японское и американское отраслевое законодательство и судебную практику423. Его исследование включает 16 тематических глав и сопровождается индексом ключевых судебных решений японских судов, поэтому считается наиболее информативным практическим руководством для иностранных юристов, ведущих свои дела в Японии. В еще одной работе американских компаративистов на основе историко-сравнительного метода исследована традиция civil law в японской правовой культуре424.

В числе трудов британских ученых-японоведов укажем на работу профессора из Университета Сассекса и руководителя Центра правовых исследований Мерил Дин, которая отличается оригинальностью подачи материала как по истории, философии и компаративистике японского права, так и по вопросам японского конституционного и административного права425. В коллективной работе английских правоведов по изучению восточноазиатской правовой семьи проведен анализ локальных

421Goodman C. F. The rule of law in Japan: A Comparative analysis. 4 rev. The Hague, The Netherlands : Kluwer Law International, 2017. 552 p.

422Merryman J. H., Clark D. S., Haley J. O. Comparative Law: Historical Development of the Civil Law Tradition in Europe, Latin America, and East Asia. LexisNexis, 2010.

423Dean M. Japanese Legal System: Text & Materials. Routledge-Cavendish, 1997.

424Cheng L., Rosett A. I., Woo M. Y. K. East Asian Law: Universal Norms and Local Cultures. London : Routledge Curzon, 2002.

425Nottage L. The Development of Comparative Law in Japan // The University of Sydney Law School. Legal Studies Research Paper Series. 2018. № 18. P. 1–28.

134

Глава II. Неизвестный Восток

правовых культур, выделены универсальные нормы обычаев и местных традиций426.

Австралийский юрист Люк Ноттэдж составил обзор исторического развития сравнительного правоведения в Японии427, затронув в описании как эпоху вестернизации права Мейдзи-исин и американизации после двух мировых войн, так и восточную линию экспорта японского права в Северную и Юго-Восточную Азию. Он верно заметил, что пестрая правовая система Японии не поддается простой категоризации с отнесением к какой-либо конкретной юридической семье428.

Среди работ советских и российских исследователей японской правовой культуры и историков-японоведов необходимо выделить несколько особо значимых429. Особняком стоят переведенные в советский период исследования таких японских правоведов, как Цунэо Инако, И. Нода, Сакаэ Вагацума, Тору Ариидзуми и др.430 Так, по авторитетному мнению Ц. Инако, японское право нельзя прямо сводить к простой рецепции западноевропейского права. «В области конституционного, семейного, наследственного права понятия “император” и “семья” имели специфически японские черты. При рецепции отдельных положений западноевропейских нормативных актов они либо модифицировались в соответствии с японским обычным правом, либо сокращались или упрощались в соответствии с их пониманием японскими юристами»431. Именно эти работы японских правоведов заложили фундамент для стойкого компаративист-

426Nottage L. R. The Development of Comparative Law in Japan // The Oxford Handbook of Comparative Law / ed. by M. Reimann, R. Zimmermann. Oxford University Press, 2019. P. 201–227.

427Салтыкова И. В. Семейные суды в Японии // Советская юстиция. 1972. № 17.

С.31–32 ; Еремин В. Н. К вопросу о типологической характеристике современного японского права // Советское государство и право. 1977. № 3. С. 101–104 ; Он же. По литическая система современного японского общества. М., 1992 ; Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ, Японии. Общая часть уголовного права / И. С. Власов, Н. А. Голованова, В. Н. Еремин [и др.] ; отв. ред. Н. Ф. Кузнецова. М., 1991 ; Уголовный кодекс Японии / под ред. А. И. Коробеева. Владивосток, 2000.

428Инако Ц. Современное право Японии : пер. с яп. / под ред. и со вступ. ст.

В.Н. Еремина. М., 1981 ; Нода И. Сравнительное правоведение в Японии: прошлое и настоящее // Очерки сравнительного права / отв. ред. В. А. Туманов. М., 1981.

С.229–255 ; Сакаэ Вагацума, Тюру Ариидзуми. Указ. соч.

429Инако Ц. Указ. соч. С. 132.

430Правовые системы стран мира / под ред. А. Я. Сухарева.

431Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Т. 3 : Пра вовые системы Азии / под ред. В. И. Лафитского. М., 2013.

135

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

ского научно-практического интереса к японистике среди российских ученых на рубеже веков.

Вэнциклопедии по правовым системам стран мира конца 1990 х гг. была выделена глава, посвященная правовой системе Японии432. Здесь авторы наряду с кратким историческим экскурсом и описанием ключевых отраслей в структуре японского права уделили некоторое внимание и специфическим особенностям, таким как иерархия источников японского права с особым значением практики вышестоящих судов; вестернизированная модель кодификации отраслей законодательства; историческая роль обычая

иэтических корпоративных норм — гири; наличие системы семейных судов; жесткая система экзаменов на занятие должностей и в юридической профессии; приверженность согласительным и примирительным процедурам и внесудебным способам решения споров; экологизация законодательства

иприоритет борьбы с загрязнениями — когай и пр.

Вдругой энциклопедической работе сотрудников Института законодательства и сравнительного правоведения РФ отдельная часть была посвящена синтоистской традиции права и в ее рамках выделена глава по правовой системе Японии433. Здесь изложена диахронная характеристика отдельных этапов становления и развития традиционного японского права начиная с древнейших законов эпохи Ямато, свода Тайхо рицурё, сословных кодификаций эпохи сёгунов и рецепции иностранного права эпохи Мейдзи и далее вплоть до модернизированного права послевоенной Японии. Авторы данной главы приходят к выводу: несмотря на то что «законодательство Японии приобретает всё более технократичный характер», тем не менее «в нем достаточно отчетливо прослеживается влияние традиций синтоистского права», нормы которого имеют «равную юридическую силу с нормами современного законодательства».

Российско-узбекский компаративист А. Х. Саидов в своем учебнике по сравнительному правоведению проводит формально-юридический и исто- рико-сравнительный анализ правовой системы Японии. Автор уделяет внимание особенностям правопонимания японцев, традиционному комплексу морально-этических норм — гири, соотношению «права в книгах» и «живого

432Трикоз Е. Н., Швец А. А. Система источников традиционного японского права // Общество и право. 2020. № 1 (71). С. 132–139 ; Они же. Особенности рецепции запад ного частного права в Японии эпохи Мейдзи // Право и государство: проблемы методологии, теории и истории. Краснодар, 2019. С. 298–304 ; Карнаушенко Л. В., Трикоз Е. Н., Швец А. А. Правовая система Японии: история и современность. Крас нодар, 2020. 114 с.

433Katsuta A. Japan: A Grey Legal Culture // Studies in Legal Systems: Mixed and Mixing / ed. by E. Örücü, E. Attwooll, S. Coyle. Kluwer Law International, 1996.

136

Глава II. Неизвестный Восток

права» и др. В числе современных работ российских юристов и историков выделим исследования по японскому праву, которые проводят В. И. Лафитский, Е. Н. Трикоз и др.434

Наконец, в завершение нашего обзора обратимся к современным японским авторам-компаративистам.

Так, правовед А. Кацута описывает японское национальное право как «серую правовую культуру» (grey legal culture)435. Оно представляет собой сложную смесь западных правовых культур, включая культуру гражданского права и общего права, а также восточноазиатских правовых культур. В этом смысле японское право можно сравнить с амальгамой различных правовых культур, когда китайские, английские, французские, немецкие и американские юридические конструкции и правовые трансплантаты, помимо коренных, традиционно японских, слились воедино и образовали микстовую юрисдикцию.

Хироши Ода является одним из первых, кто своими книгами и практикой способствовал известной демистификации японского права на Западе. Он издавал юридические бестселлеры, будучи главой кафедры российского права в Токийском университете и профессором японского права в Университетском колледже Лондона, а также практикующим адвокатом в Англии, Уэльсе и Японии. Так, его перу принадлежит книга по японскому праву436, в которой он дает его обзор начиная с компаративистского анализа истории развития и путей рецепции иностранного права, системы источников и отдельных предметных областей.

Один из наиболее популярных в местных университетах учебников по сравнительному правоведению — это написанная на японском языке книга компаративиста Тадаси Такидзавы Hikakuhō = Comparative law437. Содержание учебника ориентировано в первую очередь на японских студентов юридических факультетов и включает три большие части:

—часть I «Основные теории сравнительного правоведения» из четырех глав (понятие сравнительного правоведения; утилитарность сравнительного правоведения; метод сравнительного правоведения; история сравнительного правоведения);

—часть II «Действующие правовые системы по всему миру (юридические семьи)» из четырех глав (введение в теорию правовых семей; типология

434Hiroshi Oda. Japanese Law. 4th ed. Oxford University Press, 2021. 544 p.

435(Tadashi Takizawa). (Hikakuhou). ( (Sanseidou), 2009 .

436См. также: Takizawa Tadashi. Education of foreign law for Japanese students // Journal of Franco-Japanese Law. 1997. Vol. 20. P. 103–109.

437См. также: Takizawa Tadashi. Education of foreign law for Japanese students // Journal of Franco-Japanese Law. 1997. Vol. 20. P. 103–109.

137

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

сознания по отношению к правовым нормам; классификация по механизмам поддержки правовых институтов; японское право с компаративистской точки зрения);

— часть III «Смена юридических семей по всему миру» из трех глав (рецепция права; унификация права; тенденции изменения права)438.

В одном из старейших университетов Японии — токийском Hitotsubashi University, основанном в 1875 г. и реорганизованном после Второй мировой войны в 1949 г., на факультете права уже более полувека преподается курс по юридической компаративистике. Его основным лектором в современный период является профессор Хитоши Аоки, который преподает курс по авторскому синопсису. Этот предмет состоит из двух частей:

1)«Основные концепции сравнительных правовых культур» (утилитарность сравнения законов; история и задачи сравнительного правоведения; правовые семьи; рецепция права / юридические трансплантаты; суды/адвокаты/присяжные в сравнительной перспективе; правосознание и правовая культура);

2)«Особенности сравнительных правовых культур» (право животных: сравнение на примере Японии, США и стран Европы; выбор получаемого имени: сравнение на примере Японии и Франции; перспективные защиты японской правовой культуры).

Но при этом, как пишет Хитоши Аоки, в его мультикультурных классах, состоящих из японских, китайских, тайваньских и корейских студентов, не находят полного понимания классические теории правовых семей как неизбежно относительные и необъективные. Поэтому он часто использует

вобучении современную теорию Эсины Орюкю (Esin Örücü) о миграции правовых систем и юридической генеалогии439. Путем описания ключевых элементов правовых систем Нидерландов, Шотландии, Алжира, Зимбабве и Турции он классифицирует эти системы на несколько типов с учетом степени смешения правовых конструкций.

Современный японский юрист Киеси Игараси отстаивает концепцию «восточноазиатской правовой семьи»440, выделяя ее на основе специфических правовых институтов и собственной правовой культуры. Так, Игараси

438Örücü E. A Theoretical Framework for Transfrontier Mobility of Law // Transfrontier Mobility of Law / ed. by R. Jagtenberg, E. Örücü, A. de Roo. Kluwer Law International, 1995. P. 12.

439Örücü E. A Theoretical Framework for Transfrontier Mobility of Law // Transfrontier Mobility of Law / ed. by R. Jagtenberg, E. Örücü, A. de Roo. Kluwer Law International, 1995. P. 12.

440(Kiyoshi Igarashi). ^ (Hikakuhou Handbook, 2nd ed.). , (Keisoshobou), 2015. P. 253–261 (на яп. яз.).

138

Глава II. Неизвестный Восток

указывает, что законы Японии, Китая, Тайваня и Южной Кореи исторически глубоко взаимосвязаны и оказывали встречное влияние друг на друга. В частности, все восточноазиатские гражданские кодексы были приняты в той или иной степени под определяющим влиянием германской частноправовой кодификации. Относительно азиатской правовой культуры автор выделяет три общие характеристики: географическую близость, распространение конфуцианства и использование китайской иероглифики.

139