!Учебный год 2024 / Evolyutsia_sravnitelno-pravovykh_issledovanii_774_na_soglasovanie2

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

Развитие китайского сравнительного правоведения может быть разделено на два периода. Первый — годы правления династии Цин до создания Китайской республики, а второй — с 1978 г. до настоящего времени. Во времена династии Цин можно выделить таких правоведов, как Шень Цзябэнь ( 1840–1913), Ван Чонхуэй ( 1881–1958), Ли Зуинь ( 1897–1963), Цянь Дуаньшен ( 1900–1990). С 1949 по 1978 гг. китайское сравнительное правоведение было стеснено в развитии. По большому счету, его развитие началось только после 1978 г. Среди юристов в сфере сравнительного права после 1978 г. значительный вклад в науку внесли Шень Зонлин ( 1923–2012), Пань Ханьдянь ( , 1920–2019), Чжу Цзинвэнь ( , род. в 1963 г.), Хэ Циньхуа ( , род. в 1955 г.), Ли Сюцин ( , род. в 1966 г.) и Ми Цзянь ( , род. в 1957 г.).

Вконце правления династии Цин (1911) западные державы вели агрессивную политику против Китая. Правоведы страны осознавали, что в борьбе с этой агрессией серьезно мешала отсталость, в том числе отсталость правовой системы. Государству пришлось в крайне короткий срок создать новую правовую систему. Таким образом, чтобы использовать зарубежное законодательство для формирования правовой системы в Китае, возникла потребность в его переводе, особенно западного и японского законодательства, а также работ в сфере сравнительного правоведения.

Шэнь Цзябэнь вышел за пределы существовавшей традиции в сравнении китайского права с зарубежным. Благодаря его трудам китайское правоведение получило возможность обратиться к материалу западных правовых систем для сравнения.

Шэнь Цзябэнь был организатором: под его началом трудились коллективы правоведов, переводивших большое количество зарубежных законов и юридических работ, связанных с уголовным, гражданским, коммерческим, морским, корпоративным правом, законодательством о банкротстве, о гражданстве, уголовно-процессуальным правом, другими материальными

ипроцессуальными вопросами. С помощью этих переводов произошло выделение гражданского и уголовного права из традиционной правовой системы, в которой гражданское и уголовное право были смешаны.

Всвязи с тем что старая японская правовая система была весьма похожа на правовую систему династии Тан, Япония на основании старой правовой системы успешно провела реформу и привлекла западную систему, поэтому Шэнь также изучил японское правоведение340.

Идеи сравнительного правоведения Шэня Цзябэня основаны на конфуцианстве. При сравнении китайского и западного права он выступает за выбор «хорошего» ( в русском переводе означает не только «хороший»,

340 ] 2242 (Шэнь Цзябэнь. Новый перевод зако нов и нормативных актов. С. 2242).

110

Глава II. Неизвестный Восток

но также «подходящий» и «благой»)341. Шэнь Цзябэнь не только был первым, кто перенял методы сравнительного исследования китайских и западных правовых систем, он реформатор и практик342, руководивший работами по кодификации законодательства.

По оценке Ян Хунле, «господин Шэнь — великий современный правовед, глубоко понимающий китайскую правовую систему и право Европы, Америки и Японии. В китайской правовой системе он сохраняет старое и открывает пути новому. Он также является посредником, который помогает связать восточную правовую систему с западной»343. Шэнь Цзябэнь не только положил начало модернизации правовой системы Китая с помощью сравнительного правоведения, но и выступал за изучение западного права на основе традиционного китайского права, умело сочетал теорию и практику. Шэнь Цзябэнь достоин быть назван основателем и пионером сравнительного правоведения Нового Китая (1901 — совр.).

В период Китайской Республики (1912–1949) сравнительное правоведение хотя и развивалось, но оставалось в сфере нормотворчества, теория же сравнительного правоведения сделала шаг вперед. Особое внимание обращалось на публичное право, в том числе конституционное. Сто́ит отметить таких ученых в области сравнительного конституционного права, как Цянь Дуаньшен и Вань Шицзе — авторы книги «Сравнительное конституционное право» ( ), а также Ван Чонхуэй — автор книги «Общая теория сравнительного гражданского права» ( ), который исследовал не только публичное, но и частное право.

Ван Чонхуэй учился в Соединенных Штатах, после окончания учебы побывал в Германии и Соединенном Королевстве. Он интересовался англосаксонской и континентальной правовыми системами, поэтому его академическое ви́дение было широким. Он всегда использовал методы сравнительного правоведения, чтобы найти наилучшее решение для китайского законодательства. Что касается сравнительного гражданского права, Ван Чонхуэй считал возможным разделять гражданское право по странам и правовым системам.

Он писал: «…Хочу собрать законодательство разных стран по всему миру, взвесить преимущества и недостатки, сделать краткое сравнение,

341] 2240 (Шэнь Цзябэнь. Известные работы правоведения // Исследование уголовного права веков. С. 2240).

342] 2117 (Шэнь Цзябэнь, Ван Мубо. Новая заметка на записи о несправедливости // Исследование уголовного права веков. С. 2117).

343( ) 1990 872 (Ян Хунле. Раз витие китайских законов. 1990. Ч. 2. С. 872).

111

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

чтобы принести это в Китайскую Республику. Вместо изучения сравнительного права недостаточно изучать что-то иное»344. Ван Чонхуэй считал, что сравнительное правоведение — это не только метод юридических исследований, но и самостоятельная школа, соседствующая со школами естественного, аналитического и исторического права345.

Ван Чонхуэй анализировал зарубежные законодательство и доктрину для решения реальных проблем внутри страны в эпоху драматических перемен. Он изучал право не для теоретических изысканий, а для модернизации китайского законодательства и судебной практики; обращался к правовым системам различных стран с точки зрения сравнительного права, оценивал плюсы и минусы, преимущества и недостатки, искал подходящие законы и системы и проводил консультации по вопросам государственного строительства в Китае.

«Введение в сравнительное правоведение», «Сравнительное изучение конституционного права» и «Описание тенденций развития права собственности» — это наиболее известные работы Ван Чонхуэя. Однако его труды невелики по объему и носят вводный характер, они имели научное значение только в его эпоху. «Как и многие ученые его времени, г н Ван оказался в ситуации, когда сначала нужно спасти страну, а занятия наукой были только на втором месте»346. Он был не схоластом, а прагматиком. Он посвятил себя практической политике, и всё, о чем он думал, — как способствовать модернизации Китая конкретными действиями.

В сфере гражданского и коммерческого права этого периода можно отметить такие работы, как «Теория сравнительного коммерческого права» (Ван Цзяцзю), «Сравнительное гражданское право: общие положения об обязательственном праве» (Ли Зуинь), «Сравнительное банкротное право» (Ву Чуаньи).

Среди трудов в сфере диахронных сравнений наибольшее значение имели «Исследование законов девяти династий» (Чен Шудэ), «Развитие китайских законов» и «Влияние китайских законов на восточноазиатские страны» (Ян Хунле).

Сравнительное правоведение развивалось и в университетах, особенно в юридической школе Сучжоуского университета. В 1922 г. юридическая

344« » 2008 201

(Ван Чонхуэй. О юриспруденции // Собрание сочинений. 2008. С. 201).

345« » 1931 2 3 (Ван Чонхуэй. Вве дение в сравнительное правоведение // Журнал юриспруденции Китая. 1931. № 2.

С.3).

346« »2004 (Сю Чжанжунь. Исследование об истории пяти правоведов нового Китая // Юриспруденция Цинхуа. 2004. № 4).

112

Глава II. Неизвестный Восток

школа Сучжоуского университета выпустила свой первый журнал сравнительного права — «Ежеквартальный юридический журнал» ( ), позже переименованный в «Юридический журнал» ( ). В то же время школа основала англоязычный журнал The China Law Review (1922–1940). Он представлял собой форум для исследователей-компаративистов. Юридическая школа Сучжоуского университета в 1935–1949 гг. использовала английское наименование — The Comparative Law School of China.

Существовали и иные журналы. В частности, «Сборник переводов» опубликовал много переводных западных трудов, в том числе «Общественный договор» Ж. Ж. Руссо, «О духе законов» Ш. Л. Монтескьё, труды И. К. Блюнчли (Johann Caspar Bluntschli), Г. Спенсера (Herbert Spencer).

Хотя в то время сравнительное правоведение уже было включено в списки учебных предметов университетов, они по большей части концентрировались на преподавании зарубежного законодательства, а не сравнительного правоведения.

С 1949 до 1978 г. китайская наука сравнительного правоведения развивалась с трудом. В период 1949–1960 гг. Китай отказался от старого права и законодательства, но, поскольку государство невозможно без права, китайское государство активно заимствовало советское законодательство и правовые подходы. Выражалось это, в частности, в том, что большое количество советских законов и советских юридических работ переводилось на китайский язык.

Только после 1978 г. сравнительное правоведение постепенно начинает развиваться. В начале этого периода оно во многом опиралось на западных правоведов. Большую роль сыграли труды французского теоретика права Р. Давида «Основные правовые системы современности», советского правоведа В. А. Туманова «Сравнительное правоведение», немецких цивилистов К. Цвайгерта и Х. Кётца «Введение в сравнительное правоведение».

Общепризнанным представителем современного китайского сравнительного правоведения является Шень Цзунлин. Он придерживается мнения, что сравнительное право является самостоятельной наукой, что у него есть свой объект. Объектом сравнительного правоведения является законодательство различных стран. Его «Общая теория о сравнительном правоведении» ( ) оценивается как «важная работа в сфере сравнительного правоведения, имеющая справочную ценность и могущая использоваться как учебник для высшей школы»347. Он систематически изложил общую те-

347 20 2006 423 (Ли Сюцин. Срав нительное правоведение в XX в. Пекин : Издательский дом Коммерческой прессы, 2006. С. 423).

113

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

орию сравнительного правоведения и рассмотрел вопросы, связанные с основными мировыми правовыми системами. В начале работы «Общая теория о сравнительном правоведении» Шень Цзунлин указал, что сравнение законодательства возможно не только между странами, имеющими один социальный строй, но и между странами, в которых социальный строй различен. Однако данное сравнение должно проводиться на основе «признания различия в сути правовых систем. Нужно исследовать разницу между сущностью и выражением, разницу между содержанием и формой, разницу между конечной целью и текущими целями»348. Он исследовал способы классификации сравнительного правоведения в разных странах и обобщил их349, выделив следующие правовые системы: континентальная правовая система, система общего права, правовая система советского социализма и правовая система современого китайского социализма; раскрыл понятие, историю развития, основания классификации, источники, юридическое образование и юридические профессии в рамках каждой из этих правовых систем.

При оценке системы китайского сравнительного правоведения Шень Цзунлин четко указывает, что «китайская правовая система — это социалистическая правовая система, но законодательство Китая пока находится на начальном этапе социализма. Оно представляет волю народов страны под руководством рабочего класса и служит делу социалистической модернизации»350. Поскольку «современный Китай является унитарной страной», в целом «законы унифицированы по всей стране»351. В дополнение к общей классификации внутреннего права (материальное и процессуальное право) классификация права по отраслям также имеет важное значение.

Шэнь Цзунлин отдельно остановился на дискуссии о правовой идеологии современного Китая. Он указал, что «современная китайская правовая идеология — это марксистская правовая идеология с китайской спецификой» и что это «идея, сформированная на основании действующих законов и правовой системы Китая». «Такая идеология относится к идее, которая практикуется или была доказана временем как правильная. Она не являет-

3481987 27-36 (Шень Цзунлин. Об щая теория сравнительного правоведения. Пекин : Издательский дом Пекинского университета, 1987. С. 27–36).

3491987 46 (Шень Цзунлин. Указ. соч.

С.46).

35020 2006 414 (Ли Сюцин. Указ. соч.

С.414).

35120 2006 415 (Ли Сюцин. Указ. соч.

С.415).

114

Глава II. Неизвестный Восток

ся ни западной правовой идеей, ни правовой идеей других социалистических стран»352. Кроме того, традиционная правовая мысль, западная правовая мысль, импортированная после опиумных войн, и советская правовая мысль, импортированная в 1950 х гг., в различной степени повлияли на правовую идеологию современного Китая. «Влияние традиционной правовой мысли коренится в национальной культуре и традиции, они тесно связаны». Однако это не значит, что возможно смешать традиционную правовую мысль с современной. Нельзя отрицать традиционную правовую мысль или утверждать ее уникальность. Следует отметить проявление в современном Китае таких положительных факторов традиционной правовой мысли, как важная роль нравственного воспитания в регулировании и контроле поведения человека, мнение о том, что права недостаточно для регулирования, и исключительное значение посредничества в разрешении общих споров. Что же до таких отрицательных аспектов, как феодализм, неуважение к закону и к судебным разбирательствам, слабое представление граждан о возможности защиты своих прав, то в современности, по мнению Цзунлина, их не следует принимать во внимание.

В работе «Исследования сравнительного правоведения», основанной на «Общей теории сравнительного правоведения» ( ), он рассматривает изменение права в связи с возникновением Европейского Союза, влияние американского права на правопорядки разных государств, трансформацию российского права после распада СССР, реформы исламского права и последствия политики «одна страна — две системы» для законодательства Китая. Последний из указанных процессов создает новую отправную точку для исследования китайского сравнительного права.

Шень Цзунлин оценивал роль сравнительного правоведения в юриспруденции, считая, что оно может положительно повлиять на внешнеэкономические и культурные связи, содействовать улучшению национального законодательства, развитию международного публичного и международного частного права.

Еще одним известным правоведом этого периода является Пань Ханьдянь. Цель исследования сравнительного правоведения, как сказал сам Пань, это создание китайского законодательства и китайской юриспруденции. В 1990 г. в журнале «Сравнительно-правовые исследования» вышла его статья «Сравнительное правоведение в Китае: прошлое и будущее», посвященная истории, настоящему состоянию, перспективам и некоторым теоретическим вопросам китайского сравнительного правоведения. Эта статья представляется одной из самых важных для Китая работ того времени по

352 1987 487-492 (Шень Цзунлин. Указ. соч. С. 487–492).

115

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

рассматриваемой тематике, тем более что в ней впервые был подробно изложен вопрос о происхождении китайского сравнительного правоведения.

В 1992 г. на первой конференции Ассоциации китайского сравнительного правоведения Пань Ханьдянь представил еще одну работу — «Вопросы классификации мировых правовых систем», в которой проанализировал теории французского просветителя Ш. Л. Монтескьё и японского ученого Нобусигэ Ходзуми (Nobushige Hozumi). Он критиковал Монтескьё, указывая, что философ отдельно комментировал законы Китайской империи и Японии как авторитарные, не затрагивая взаимосвязи между ними с точки зрения правовых источников. Важная роль географической среды, особого климата и происхождения в политической системе, которую он подчеркивал, не привела его к выводу о существовании дальневосточного права. Что касается теории Нобусигэ Ходзуми о семи правовых системах в мире, Пань Ханьдянь в своей работе ее поддерживает, указывая, что эта теория отражает разнообразие правовых систем мира, уделяя равное внимание восточной и западной цивилизациям и их праву, что в большей степени соответствует основополагающему духу компаративистики — содействию взаимопониманию, диалогу, обмену, общему развитию и прогрессу всех народов Востока и Запада. Расширение предмета сравнительного правоведения на весь мир совершенно необходимо для полноты исследований, а также само по себе является требованием времени.

Пан Ханьдянь уделял особое внимание текущему состоянию дел в компаративистике и представлял Китаю новейшие исследования. Он переводил работы Р. Давида и К. Цвайгерта, Х. Кётца, которые оказывают глубокое влияние на китайское сообщество сравнительного права до сих пор.

Пань Ханьдянь всегда был сдержан и осторожен в науке. Некоторые ученые попытались обобщить его подход к сравнительному правоведению. Один из них, Бай Шэн, изложил методы правоведа следующим образом: во-первых, «он обращается к древним и современным законам, изучает как Китай, так и иные государства», «выбор “хорошего”» является отправной точкой исследований в области сравнительного правоведения; во-вторых, «изучение истины и разума, не ограничиваясь национальными границами, не исходя из узкого национализма», является отправной точкой для исследований; в-третьих, «уважение разнообразия, уделение равного внимания восточной и западной цивилизациям и законам»; в-четвертых, «содействие взаимопониманию, обмену и общему развитию и прогрессу всех народов, включая Восток и Запад»353.

353 . [J]. ,2011(01):123-132 (Бай Шэн. Предваритель ное исследование мысли Пань Ханьдяня о сравнительном правоведении // Иссле дование сравнительного права. 2011. № 1. С. 123–132).

116

Глава II. Неизвестный Восток

Большой вклад в науку права внес Чжу Цзинвэнь, автор работы «Введение

всравнительное правоведение»354. В дополнение к концепциям и методам сравнительного правоведения Чжу Цзинвэнь рассматривает преимущественно теоретические проблемы сравнительного правоведения с точки зрения юриспруденции: происхождение, структуру и действие права, — что можно назвать новой попыткой изучения теории сравнительного правоведения.

Кроме основной теории сравнительного права, институциональное сравнение и сравнение отраслей права по-прежнему занимают важное место в науке. Предпринимаются и попытки сравнения правовой культуры; из работ, оперирующих этим понятием, сто́ит назвать труд Дон Маоюня «Сравнение правовой культуры: кодификационное право и прецедентное право»355.

С1978 по 2010 гг. китайская наука сравнительного правоведения исследовала не только основные мировые правовые системы, но и право исламских стран и стран Африки. Ученые увеличивали масштабы исследований, добавляя анализ и критику. Сравнительное правоведение начало адаптироваться к потребностям развития верховенства права в Китае и необходимости вступления в ВТО, уделяя особое внимание развитию прав человека

вКитае, улучшению судебной системы и совершенствованию правовой системы в целом.

После 2010 г. китайское сравнительное правоведение вступило в стадию перехода и адаптации. Связано это с изменениями в мировой геополитической структуре, ускоренными процессами глобализации и интеграции, активизировавшимися в начале XXI в., и влиянием научно-технического прогресса на жизнь людей. В частности, реализация Китаем стратегии выхода на глобальный уровень, которая рассматривает «один пояс и один путь» как инициативу в экономической области, повлияла на развитие верховенства права в Китае и нынешнюю ситуацию в области сравнительного правоведения: с точки зрения правовой системы и теории верховенства права Китай не только учится у зарубежных стран, но в то же время осуществляет экспорт правовой системы, который заключается главным образом в организации различных учебных курсов для подготовки юридических кадров, таких как судьи, прокуроры и юристы из развивающихся стран, а также в переводе наиболее авторитетных юридических трудов китайских правоведов на иностранные языки и публикации их за рубежом.

354Чжу Цзинвэнь. Введение в сравнительное правоведение. Пекин : Издатель ство прокуратуры Китая, 1991.

355Дон Маоюнь. Сравнение правовой культуры: кодификационное право и пре цедентное право. Пекин : Народный университет общественной безопасности Ки тая, 2000.

117

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

По сравнению с базовыми теоретическими исследованиями в Китае сравнительно-правовое изучение конституций и других нормативных правовых актов богаче и конкретнее. Исследования по сравнительному конституционному, уголовному, административному, процессуальному законодательству и законодательству об административных правонарушениях продолжают углубляться. Сфера сравнительных исследований также охватывает почти все отрасли права: гражданское, предпринимательское, семейное право.

Впоследние годы процветают тематические сравнительные исследования не только по макропроблемам (правовая культура, ценность верховенства права), но и по вопросам о конкретных правовых системах (представительство, юридическая помощь, доказательства и методы судебного разбирательства), а также в отношении конкретных понятий (права, обязанности и власть). Сфера объектов исследований, таким образом, очень широкая.

Большинство современных ученых в области сравнительного правоведения во многом сформировалось под воздействием мысли К. Цвайгерта,

Х.Кётца и Р. Давида — авторов значимых компаративистских трудов. Сравнительное правоведение в Китае имеет характер функционализма, однако здесь существуют свои особенности.

Ли Сюцин в работе «Сравнительное правоведение в XX в.» высказала свое мнение о методологии китайского сравнительного правоведения. Она считает, что на основе предыдущих теоретических исследований китайские ученые предложили разделить методы сравнительного исследования на две категории: методы в эпистемологическом смысле и методы в операционном смысле, — чтобы провести различие между сравнением и позитивными исследованиями в концептуальном и институциональном смысле. По мнению Ли Сюцин, целесообразно при сравнении следовать значимым эпистемологическим методам, постепенно формировавшимся человечеством на протяжении тысячелетий в практике производства материальных данных и в практике идеологической теории (то есть придерживались взглядов и методов ограничения, связи и класса); методы в операционном смысле включают определение объекта сравнения, определение сопоставимости и определение формы сравнения (диахронное и синхронное сравнения, макросравнение и микросравнение, внутреннее сравнение и внешнее сравнение, функциональное сравнение и сравнение структуры)356.

Всовременном Китае исследования в области сравнительного права всё чаще обращаются к более широким областям и новым объектам. В со-

356 20 2006 420-421 (Ли Сюцин. Указ. соч. С. 420–421).

118

Глава II. Неизвестный Восток

ответствии с концепцией «Одна страна, две системы» Китай столкнулся с ситуацией, в которой сосуществует несколько правовых и политических систем. Результатом этого является необходимость регулировать и координировать различные отношения между этими правовыми системами, а также решать неизбежные правовые конфликты, такие как конфликт между правом материкового Китая, социалистическим по своему характеру, правом Гонконга, на которое оказала сильное влияние система общего права, и правом Макао, которое относится к системе континентального права. Это более сложная тема, открывающая новую сферу сравнительно-правовых исследований.

Сравнительное изучение правовой культуры — одна из актуальных тем, постепенно набирающих популярность в китайском юридическом сообществе в последние годы. Многие правоведы проводили исследования, сравнивая традиционную правовую культуру Китая с современной китайской и западной правовой культурой. Однако до сих пор в такого рода исследованиях встречаются некоторые изъяны. «Что касается методологии, то, по-ви- димому, отсутствует органичное сочетание теоретического творчества и исторических фактов. Либо это чисто теоретические выводы, либо исследователь фокусируется на описании истории. Что касается сравнения, то большинство сравнивают правовые культуры в древнем и новом Китае и на Западе, уделяя мало внимания правовой культуре современного Китая и Запада»357.

Как указывал специалист по сравнительному правоведению Лу Нань в статье «Положение и роль незападной правовой культуры в преподавании

иисследованиях сравнительного правоведения»358, незападным странам трудно установить современное правовое государство путем всесторонней вестернизации.

Почти все правовые концепции и правовые системы, относящиеся к современному обществу, были впервые разработаны на Западе, а затем повлияли на правовые системы по всему миру. Всемирная история современного периода имеет дело со странами, не относящимися к условному Западу, добровольно или вынужденно следующими в русле западного правоведения и законодательства и проводящими радикальные политические

исоциальные реформы. Однако при этом история показывает, что лишь не-

35720 2006 434 (Ли Сюцин. Указ. соч. С. 434).

358. [J]. ,2018,36(04):179-191 (Лу Нань. Положение и роль незападной правовой культуры в преподавании и иссле дованиях сравнительного правоведения // Форум политики и права. 2018. № 6 (04).

С.179–191).

119