!Учебный год 2024 / Evolyutsia_sravnitelno-pravovykh_issledovanii_774_na_soglasovanie2

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

общины и методом «презумпции неизменности состояния», устанавливающим связь между причиной и следствием. Первоначально маликитский толк утвердился в Северной Африке, а в Андалусии он стал государственным. Сегодня он широко распространен в Ливии, Тунисе, Алжире, Кувейте и Бахрейне312.

Основами маликитского масхаба являются:

1)Священный Коран,

2)Сунна,

3)иджма,

4)иджма ученых Медины,

5)кияс,

6)кавлю-ас-сахабий,

7)масалих мурсаля,

8)урф и адат,

9)садд ас зараи,

10)истисхаб,

11)истихсан.

Вразъяснение основ маликитского масхаба аль-Хаджави упоминает

вкниге аль-Фикру ас-Сам, что ас-Субки сказал: «Количество правил превышает пятьсот». Кроме того, он указывает, что у Аль-Каррафи приводится 548 правил. При этом имам Малик не указывал на конкретное правило, это было взято из его методики и методики его учеников313.

Известно девять основных книг маликитской школы, важнейшими из которых являются:

1) «Китаб аль-муватта», которую написал лично имам Малик; 2) «Китаб аль-мудаввана», которую составил Сахнун ат-Танухи, в ней со-

браны мнения имама Малика, переданные от него, и некоторые мнения его сподвижников, включая умозаключения по вопросам маликитского фикха;

3) «Китаб аль-вадыха», автором которой стал Абдуль-Малик ибн Хабиб. Некоторые ученые считают ее основной книгой маликитского масхаба после книги «Китаб аль-мудаввана».

Значимыми достижениями указанной правовой школы являются:

1. Кодификация мединского фикха. Медина исторически и духовно была и остается центром исламского знания. Бо́льшая часть культурного и правового наследия Медины была сформирована во времена Пророка и первых трех праведных халифов. Правовые практики, закрепившиеся в Медине, воспринимались как идеальные модели. Именно имам Малик ибн Анас стал тем исламским правоведом, который предпринял системную работу по кодификации права Медины.

312См.: Журавский А. В. Ислам. М. : Весь мир, 2004. С. 70.

313Маликов Р. У. Указ. соч. С. 23–24.

100

Глава II. Неизвестный Восток

2.Развитие представления о Сунне как об основном источнике исламского права. Данный вклад, очевидно, обусловлен тем, что имам работал с правовым материалом Медины — города, в котором и случилась бо́льшая часть событий, положенных в основу хадисов. Малик ибн Анас уделял много времени тому, чтобы, с одной стороны, вымарать недостоверные хадисы из мусульманской юриспруденции, а с другой — подтвердить достоверные хадисы. Неудивительно, что маликитов часто называют «людьми традиции» (в противоположность ханифитам).

3.Обоснование этического аспекта знания. По мнению Малика ибн Анаса, знание, дарованное Аллахом, не может быть растрачено по пустякам. Кроме того, знание не должно служить политической воле. Известно, что имам отказался поддержать решение одного из наместников Медины, публично признав это решение не соответствующим шариату, за что наместник был наказан.

4.Книга «Муватта», написанная Маликом ибн Анасом. Эта книга является одним из величайших памятников того периода и представляет собой сборник хадисов, систематизированный по темам: от правовой доктрины до торговых сделок. Особая ценность книги заключается в том, что имам приложил массу усилий для того, чтобы устранить недостоверные хадисы. Известно, что имам аш-Шафии, основатель шафиитской школы, в свое время отметил, что на земле не появлялось более близкой к Корану книги, чем «Муватта».

5.Распространение изучения ислама. В мусульманском мире считается, что Малик ибн Анас своей деятельностью вдохновил множество мусульман по всему миру заниматься изучением исламского права314.

Несмотря на то что для маликитской школы характерно использование всех источников права, в отличие от ханифитской школы, киас315 (суждение по аналогии) допускался лишь в крайнем случае. Данная школа славится тем, что ее основатель является одним из самых крупных собирателей хадисов (преданий о словах и действиях Пророка Мухаммада, затрагивающих разнообразные религиозно-правовые стороны жизни мусульманской общины)316 и борцов с недостоверными хадисами.

4.3.Шафиитская школа

Основатель шафиитского масхаба имам аш-Шафии родился в Аскалоне (Ашкелоне), рядом с Газой, в Палестине (однако некоторые исследователи

314Основы теории и истории исламского права : учебное пособие / В. В. Архипов,

И.А. Васильев, П. А. Гусенова [и др.] ; под общ. ред. И. Ю. Козлихина и И. А. Васильева. СПб. : Изд-во Санкт-Петербургского государственного университета, 2018. С. 76.

315Али-заде А. А. Кыяс // Исламский энциклопедический словарь. М. : Ансар, 2007.

316Али-заде А. А. Хадис // Исламский энциклопедический словарь. С. 832.

101

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

утверждают, что он был рожден в Хиджазе), в 767 г., а умер в 820 г. в старом Каире. Он был потомком Пророка Мухаммада, выходцем из мекканского племени курайшитов. Аш-Шафии прославился своими теологическими и правовыми исследованиями, толкованиями хадисов и Корана. Он был учеником Малика ибн Анаса вплоть до смерти последнего. К этому моменту он уже приобрел репутацию блестящего правоведа-богослова в Хиджазе, а равно и в других областях.

Аш-Шафии отводится роль основателя мусульманской юриспруденции в чистом виде. Проучившись в видных центрах права в Мекке, Медине, Ираке, аш-Шафии имел четкое представление о развитии исламской юриспруденции в целом. Несмотря на это, он не стал создавать собственного течения правовой доктрины, а расширил толкование и сделал решение правовых вопросов более детальным. Он не создавал новых концепций или теорий, а брал существующие и придавал им новое значение. Аш-Шафии принадлежит ряд трудов, посвященных праву: «Рисала», «Усул», «Санан», «Муснад». Согласно учению аш-Шафии, существует четыре источника права:

1)Коран, которому отводится более глубокое значение, чем придавалось ранее;

2)Сунны Пророка, которые не могут быть отменены Кораном, по мнению аш-Шафии;

3)иджма, или соглашение (при этом необходимо подчеркнуть, что соглашение всей исламской уммы, всех правоведов);

4)киас, или суждение по аналогии, то есть трактовка вопросов, ответы на которые не разъясняются ни в одном из перечисленных источников, как правило, индивидуального характера.

Учение аш-Шафии направлено на поиски определенного консенсуса между божественным откровением и человеческим пониманием права в общем смысле.

Сегодня эта правовая традиция преобладает в Сирии, Ливане, Палестине, Иордании, имеет последователей в Пакистане и Малайзии, ее предпочитают сунниты Ирака, Йемена и Ирана317.

Имам аш-Шафии ввел истихсан (то есть «предпочтительное решение»318),

окотором говорили ханафиты и маликиты, и отрицал использование его в качестве довода. Он сказал: «Кто одобрил (сделал истихсан), тот издал закон». Аль-Умм в своей книге разъясняет правила этого масхаба аш-Шафии следующим образом: «Основа — это Коран и Сунна, и если не будет, то аналогия по ним обоим, и если хадис доходит от посланника Аллаха (да

317Журавский А. В. Указ. соч. С. 71.

318Али-заде А. А. Истихсан // Исламский энциклопедический словарь. С. 80.

102

Глава II. Неизвестный Восток

благословит его Аллах и приветствует), и цепочка передатчиков от него достоверная, то это Сунна. Иджма выше, чем единичное сообщение»319.

Наследие аш-Шафии насчитывает около 110 работ, в которых он ревностно отстаивал традиционный взгляд на то, какой должна быть исламская юриспруденция, однако, безусловно, учитывал и результаты деятельности своих учителей и коллег. Наследием шафиитского масхаба считаются книги, написанные самим аш-Шафии:

1)«Китаб аль-худжа», составленная имамом в Ираке;

2)«Китаб аль-умм», составленная в Египте;

3)«Китаб ар-рисаля фи усуль аль-фикх», первая книга шафиитского толка по основам исламского права, содержит только основные правовые вопросы, без второстепенных. Считается, что, составив эту книгу, имам аш-Шафии развил науку усуль аль-фикх320 (юриспруденцию в чистом виде).

Достижение шафиитской школы исламского права — в подробном изучении трудов своих предшественников и обсуждении их результатов. Аш-Шафии начал работать над методом, который основан на сочетании таких источников права, как Коран, Сунна, иджма и киас. Обязательным условием, по мнению аш-Шафии, было не придавать какому-либо из источников главенствующего значения. Основной целью аш-Шафии было приведение многочисленных мнений к единообразию фикха как «живого исламского права» и традиционных текстов. Результатом его исследований стала система принципов теории права в исламе.

Показательными являются слова самого имама: «После смерти Пророка Бог не дал никому права выносить суждения, за исключением случаев вынесения суждения на основе предшествующего знания, которое состоит из Книги [Корана], Сунны, иджмы, а также высказываний и деяний сподвижников [Пророка], а также, как я объяснил, и из киаса, основанного на том, что было ранее, а потому нельзя использовать киас, пока не стало ясно, что было ранее в Суннах и высказываниях предшественников, а также в иджме, причем следует учитывать различия между людьми и знать арабский язык»321. Таким образом, шафиитская школа, сочетая достижения двух первых школ исламской юриспруденции, отдала должное и преданиям, и рациональному мышлению.

4.4.Ханбалитская правовая школа

Указанная правовая школа зародилась в результате деятельности имама Абдаллаха Ахмада ибн Ханбала аш-Шайбани (749–805), который был

319Журавский А. В. Указ. соч. С. 71.

320Маликов Р. У. Указ. соч. С. 27–28.

321Основы теории и истории исламского права. С. 78.

103

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

выходцем из багдадского рода, косвенно происходящего из рода Пророка Мухаммада. Изучать исламскую юриспруденцию он начал на основе трактатов великого знатока религиозно-правовых установок ислама Абу Юсуфа и других не менее известных знатоков ислама. Считается, что чем больше он изучал хадисы, тем больше у него складывалось предубеждение в отношении правильности представления о хадисах того времени по сравнению с теоретическим изучением фикха. Имам много путешествовал, бывал в Сирии, Хиджазе, Йемене, Куфе, Басре и других исламских городах того времени. По мере изучения исламской юриспруденции у него начали формироваться собственные представления о том, как следует использовать в юридическом мышлении хадисы. Постепенно у аш-Шайбани возникало острое неприятие широкого применения метода ар-ра’й в юридическом мышлении.

Ханбалитский масхаб признает следующие священные тексты:

1)Священный Коран,

2)Сунна,

3)фетвы сподвижников,

4)иджма,

5)кияс,

6)истисхаб,

7)масалих мурсаля,

8)сада аз-зараи.

Таким образом, в качестве основных источников исламского права имам признавал исключительно Коран и Сунну, а остальные были дополняющими. Фикх, по его мнению, должен быть системой нормативных предписаний, максимально близко стоящих к содержанию священных текстов. Основной методологией развития исламского права был «принцип дозволения», согласно которому дозволенным считалось то, по поводу чего нет прямого указания в Коране и Сунне, а равно в отношении чего нельзя сделать вывод о запрете иджтихада.

Имам Абдаллах Ахмад ибн Ханбал аш-Шайбани строго запрещал своим ученикам составлять книги из его слов, кроме хадиса, опасаясь, что они будут отвлекаться на его суждения и фетвы, при этом не уделяя внимания изречениям посланника Аллаха. По этой причине он не написал ни одной книги по фикху, которая явилась бы идеологической основой для его масхаба. Единственные две книги были написаны на основе масхаба имама Ахмада ибн Ханбала — это две величайшие книги:

1)«Китаб аль-джами аль-кабир», которую составил Абу Бафаль-Халляль Ахмад ибн Мухаммад ибн Харун;

2)«Мухтасар аль-Хыракы», написанная Умаром ибн аль-Хусайн аль-Хы- ракы, которая стала самой известной книгой ханбалитского толка, поэтому ученые занимались комментированием этой книги.

104

Глава II. Неизвестный Восток

Сунна, по мнению аш-Шайбани, — это объяснение Корана. В том случае если между позициями сподвижников Пророка и праведных халифов имеются расхождения, предпочитать следует позицию последних322. В свою очередь, киас (решение дел по аналогии) неразрывно связан с масхабом ханбалитского толка, хотя применялся и ханифитами. Ханбалиты выступали ярыми противниками всяческих нововведений, в редких случаях допускалось индивидуальное толкование. Ахмад ибн Ханбал считал возможным насильственное свержение правителя, побуждающего людей к сомнению в вере, руководствовался принципом «богословы должны воздействовать на власть»323. Учение ханбалитов легло в основу современной идеологии Саудовской Аравии — учения ваххабизма (XVIII в.).

Согласимся с трактовкой Л. Р. Сюкияйнена, который указывает, что «различные школы-толки при общности отправных позиций формулировали несовпадающие нормы при решении сходных вопросов. Однако на уровне даже одной школы сосуществуют самые разнообразные, порой взаимоисключающие правила поведения. Такое положение сложилось как закономерный итог исторической эволюции фикха и отражало характер его источников. Дело в том, что развитие мусульманского права не шло по пути формулирования общих абстрактных норм, последовательной замены одних правил поведения другими или же придания общеобязательной силы конкретным судебным решениям»324.

Необходимо отметить, что в стране, где распространен ислам определенного толка, остальные школы тоже носят легитимный характер. Например, шариатскому суду дозволяется при вынесении решения обращаться к ханифитской трактовке по разрешению одного вопроса и использовать шафиитское толкование в отношении другого. Это происходит, как правило, за счет сходства источников самого права, единства религиозных основ, а различия можно наблюдать лишь в деталях. Исламскому праву присуще большое количество рекомендаций по вопросам жизнедеятельности индивидуумов. Кадий (судья) не находится в прямой зависимости от определенной статьи того или иного закона, его нормы; может быть, такой статьи и не существует вовсе, и судья должен самостоятельно взвесить, оценить ситуацию.

Таким образом, ханбалитская школа отличается своим консерватизмом, опираясь исключительно на Коран и Сунну, и призывает придерживаться их буквального смысла325.

322Маликов Р. У. Указ. соч. С. 23–24.

323Журавский А. В. Указ. соч. С. 71.

324Сюкияйнен Л. Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики. М. : На ука, 1986. С. 86–87.

325Основы теории и истории исламского права. С. 80.

105

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

Для глубокого понимания расхождения в толковании школами установок Корана приведем примеры:

1.По мнению Абу Ханифы, от уплаты такого налога, как закят, освобождались несовершеннолетние, умалишенные и мукатабы (рабы, заключившие со своим хозяином договор о «вольном откупе»). В то же время Аш-Шафии считал, что от уплаты данного вида налога освобождаются только мукатабы. Это привело не только к кризисной ситуации в силу расхождения мнений правоведов по некоторым позициям, но и к последующей консолидации представителей школ, которые унифицировали методы толкования положений основополагающих источников права. А. Х. Саидов отмечает, что «исламские правоведы занимались систематизацией интеллектуальных методов, легитимацией, поиском решений новых ситуаций, которые не противоречили бы общим принципам, содержащимся или вытекающим из Корана и Сунны»326.

2.В основополагающих источниках исламского права закреплено, что выплата основного налога — закята с золота и серебра, которое человек приобрел в течение года, где минимальный необлагаемый налоговый порог составляет стоимость золота в 20 динаров и стоимость серебра в 200 дирхамов, налогооблагаемая ставка равна 1/40 стоимости металлов, подлежащих налогообложению. Критерии налогообложения являются неоспоримыми и признаются всеми правовыми школами. В то же время, как указывает

Л.В. С. Ван ден Берг, «с количества же, превышающего 200 диргемов, Абу Ханифа полагает взимать по одному диргему с каждых 40 диргемов, а другие законоведы — сообразно с количеством имущества»327. Кроме того, согласно ханифитской школе, 1 золотой динар приравнен к 10 серебряным дирхамам, а шафииты полагают, что динар приравнен к 12 дирхамам, то есть, опираясь на единые источники права, представители разных школ имели собственное представление о реализации принципов, регулирующих финансовые отношения, которое обосновывалось высказываниями Пророка Мухаммада: 1) «Моя умма никогда не объединяется на заблуждении»; 2) «То, что находят хорошим мусульмане, является хорошим и возле Аллаха»328.

Несмотря на различие взглядов, указанные четыре школы считаются в равной степени ортодоксальными329. В первые века после основания школ

326Саидов А. Х. Введение в основные правовые системы современности. Таш кент : ФАН, 1988. С. 122.

327Ван ден Берг Л. В. С. Основные начала мусульманского права согласно уче нию имамов Абу Ханифы и Шафии. М. : Наталис, 2005. С. 54.

328Основы исламского вероучения / под ред. М. М. Мутаилова. Махачкала : Се веро-Кавказский университетский центр, 2009. С. 274.

329Schacht J. Op. cit. (supra note 16). Oxford, 1964. P. 65.

106

Глава II. Неизвестный Восток

и до того, как Османская империя установила свою гегемонию над исламским миром, в любом крупном городе были представители каждой школы, которые выполняли (не в последнюю очередь) функции судей и обсуждали сложные дела в общих советах.

Вариативность и особенности школ исламского права

Основное различие между суннитскими и шиитскими масхабами в алфикхе заключается в том, что шииты в своих доводах по юридическим вопросам помимо Корана и высказываний Пророка ссылаются еще и на высказывания своих имамов, хотя основы права у суннитов и шиитов общие. В отличие от суннитов, шииты не признают киас в качестве самостоятельного источника права; в политических аспектах права они опираются на авторитет по наследству, а сунниты ссылаются на иджму. Для шиитов мнение любого богослова значимо лишь в том случае, если оно основано на высказываниях имама, ибо они признают непогрешимость своих имамов330. Так, последователи джафаритской шиитской школы, названной по имени шестого имама шиитов-имамитов Джафара ас-Садика, являются представителями рационалистического направления мусульманского богословия. Несмотря на многовековую историю, школа заняла положение главного шиитского масхаба только в XVIII в. Тогда же джафариты получили признание со стороны суннитов. Источниками религиозно-правового знания джафариты считают Коран, Сунну, иджму и акль («разум»). Главное отличие джафаритов от суннитских масхабов — неприятие тезиса о «закрытии врат иджтихада» (или возможности трактовать религиозно-правовые установки). Именно иджтихад, с точки зрения джафаритов, является важнейшим средством реализации веры как доказательства, но не простого подражания благочестивым предкам. Помимо этого, джафариты признают лишь те ахбары (хадисы у суннитов) Сунны, которые восходят к первым сподвижникам Мухаммада. Джафариты признают также принцип «благоразумного скрывания веры» (ат-такийа) в ситуациях, когда существует угроза жизни мусульманина, и институт временного брака (мута)331.

Следует отметить особенности исламского права, отличающие его от иных правовых систем современности. Первое коренное отличие: согласно исламскому праву, государство основано на изначальных религиозных принципах, имеющих постоянный характер, в то время как в других правовых системах государство является главным субъектом законотворчества. Это выразилось, в частности, в отсутствии в исламских государствах

330Санаи М. Мусульманское право и политика : учебное пособие. М., 2004.

С.21–34.

331Момотов В. В., Свечникова Л. Г. Указ. соч. С. 20.

107

Эволюция сравнительно-правовых исследований в западной и восточной традиции права

формализованного законотворческого процесса, несмотря на наличие таких квазизаконодательных органов, как Шура (Совет), которые не имеют законодательных полномочий. В западной юридической науке начала и середины XX в., в частности в трудах таких ученых, как Игнац Гольдзихер, Готхельф, Бергстрессер, Джозеф Шахт332, признается, что отправной точкой исламской юриспруденции является юридическая практика, начавшаяся в VIII в., которая формировалась на основе индивидуального понимания правовых норм, содержащихся в священных текстах. Указанный подход отличается от понимания природы исламского права исламскими правоведами и теологами современности, такими как Фаут Сезгин333, Фазлур Рахман334, Ахмад Хасан335 и Мухаммад Мустафа Азами336, утверждающими, что концепция исламского закона была заложена еще при жизни Пророка Мухаммада в откровении Корана. Таким образом, Коран и Сунна являются основными источниками исламского права на протяжении всей истории ислама. По мнению К. Цвайгерта и Х. Кётца, в исламском праве главенствуют три источника: Коран, Сунна и иджма, то есть решение дела по аналогии. При этом они указывают, что определяющее значение придается согласованному, единому мнению ученых337. Таким образом, в исламском праве с преобладающим научным подходом к толкованию права сформировались различные мнения ученых по определенным правовым вопросам. Следовательно, в исламе право всегда было независимым от воли правителя государства. Полномочиями по определению соответствия государственно-властных решений исламскому высшему религиозному предписанию обладали правоведы и муфтии. Необходимо также отметить, что судебный надзор за исполнением законодательных решений, а так-

332Goldziher I. Die Zâhiriten. Ihr Lehrsystem und ihre Geschichte. Ein Beitrag zur Geschichte der muhammedanischen Theologie. Leipzig, 1884. Leipzig, 1927 (репринт), 106 et seqq.

333Sezgin F. Buhârî’nin kaynakları hakkında araștırmarlar. Istanbul, 1956, passim, in particular 3 et seqq. ; Idem. Geschichte des arabischen Schrifttums. Vol. 1. Leiden, 1967. 53 et seqq.

334Rahman F. Islamic Methodology in History. Karachi, 1965, passim, in particular 7, 31 et seqq., 76.

335Hasan A. The Early Development of Islamic Jurisprudence. Islamabad, 1970, 88 et seqq., 109.

336Azami M. M. Studies in Early Hadīth Literature. 2nd ed. Indianapolis, 1978, 18 et seq., 238 seqq. ; Idem. On Schacht's Origins of Muhammadan Jurisprudence. New York etc., 1985. 118 et seqq.

337Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере част ного права : пер. с нем. : в 2 т. Т. 1 : Основы. М., 1995. С. 453.

108

Глава II. Неизвестный Восток

же выдвижение законодательной инициативы осуществляли судьи и правоведы. Это коренным образом отличает исламское право от западных правовых семей, в которых Закон как таковой всегда основывался на воле монарха или законодательного органа.

Различия в отношении основных догматов, на которых основано исламское право, часто приводят к разным результатам, когда ученые или апологеты различных правовых школ решают конкретные юридические дела338.

Восновном это происходит по следующим причинам:

—хадис отрицается вовсе (отрицание факта наличия сказания о поведенческой норме);

—сомнение в достоверности хадиса;

—отсутствие полной осведомленности о факте наличия хадиса, которым уже было урегулировано общественное отношение;

—неопределенность формулировки текста хадиса;

—смысловая противоположность хадисов.

Таким образом, исламское право в наши дни — очень сложное и дифференцированное явление, а ныне существующие школы исламского права представляют собой действующий социокультурный и религиозный феномен, их различные характеристики имеют догматические причины.

При этом следует отметить, что консервативная в своей основе исламская традиция права в современных условиях не устраняется от регламентации вновь возникающих отношений, детерминируемых научно-техниче- ским прогрессом.

5. Китайская традиция сравнительного права

Китайское сравнительное правоведение появилось в XX в., когда страна отказалась от архаичной правовой культуры и начала заимствование западного законодательства для создания новой правовой системы. В некоторых источниках также отмечается, что сравнительное правоведение в Китае зародилось в период Чжаньго (IV в. до н. э.)339. Во времена Чжаньго не исследовали зарубежное законодательство, а скорее вели диахронное правовое сравнение на основании китайского правового материала. Таким образом, в узком смысле отсчет истории сравнительного правоведения в Китае можно начать с XX в.

338См. подробнее: Bakhtiar L. Encyclopedia of Islamic Law. A Compendium of the Views of the Major Schools : the comparative compendium. Chicago, 1996.

3391990 2 2-4 (Пань Ханьдянь. Сравнительное право в Китае: прошлое и будущее // Исследование сравни тельного права. 1990. № 2. С. 2–4).

109