3. Суд вправе как по ходатайству стороны, так и по собственной инициативе назначить экспертизу (ст. 82 апк рф).

Полученные в ходе проверки заявления доказательства оцениваются судом наряду с имеющимися в материалах дела.

В соответствии с ч. 3 ст. 109 АПК РФ при вызове свидетеля или назначении экспертизы по инициативе суда соответствующие расходы производятся за счет средств федерального бюджета с последующим отнесением на проигравшую сторону в составе судебных расходов в порядке ст. 110 АПК РФ или на лицо, злоупотребившее процессуальными правами, на основании ст. 111 Кодекса. Вопрос о возмещении таких расходов за счет стороны нормами АПК РФ не урегулирован.

ВАС РФ в определении от 04.04.2007 № 3395/07 признал допустимым возложение обязанности по оплате экспертизы на проигравшую сторону в составе судебных расходов. Это позволяет судам использовать данную позицию в правоприменительной практике.

По результатам проверки заявления о фальсификации суд выносит протокольное определение. В нем необходимо отразить вопрос, по которому выносится определение, мотивы, по которым суд пришел к своим выводам, и вывод по результатам рассмотрения вопроса (ч. 2 ст. 185 АПК РФ).

При неподтвержденности факта фальсификации в ходе проверки суд признает заявление о фальсификации необоснованным. В этом случае в протоколе судебного заседания возможна следующая запись: «Суд, проведя в порядке ст. 161 АПК РФ проверку заявления (указать, от кого поступило заявление) о фальсификации доказательства, определил: признать необоснованным заявление о фальсификации переводов грузовых таможенных деклараций, так как документами, истребованными в Торгово-промышленной палате Вологодской области (указать, какими конкретно), показаниями свидетеля (Ф.И.О.) подтверждается свободное владение переводчика иностранным языком, с которого осуществлен перевод; оформление переводов, в том числе удостоверение переводов президентом Торгово-промышленной палаты, произведено в пределах полномочий данного лица».

Если заявление о фальсификации признано судом обоснованным, оспоренный документ признается судом недостоверным и исключается из числа доказательств по делу. Об этом в протокол судебного заседания может быть внесена следующая запись: «Суд, проведя в порядке ст. 161 АПК РФ проверку заявления (указать, от кого поступило заявление) о фальсификации доказательства, определил: признать недостоверным доказательством акт приема-передачи товара, так как исходя из полученных дополнительных доказательств (указать, каких именно), показаний свидетелей (Ф.И.О.), заключения экспертизы установлено, что подпись в акте со стороны ответчика выполнена неустановленным лицом. Следовательно, указанный акт не является надлежащим доказательством и не может быть положен в основу заявленных требований, поэтому исключается судом из числа доказательств по делу».

Результаты оценки доказательства описываются судом в судебном постановлении на основании ст. 71, 271 АПК РФ.

Выводы суда о недостоверности доказательства также могут служить основанием для направления материалов проверки в следственные органы.

Действующий АПК РФ не закрепляет обязанности арбитражного суда направлять соответствующие материалы для проверки поводов и оснований к возбуждению уголовного дела в органы, осуществляющие уголовное преследование, в случае, когда суд приходит к выводу о наличии фактических данных, свидетельствующих о признаках преступления.

Вместе с тем такое предписание зафиксировано в нормах гражданского процессуального закона (ст. 25 ГПК РСФСР, ст. 26 ГПК РФ) и соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 14.01.2000 № 1-П.

По мнению авторов, принцип законности, установленный ч. 2 ст. 15 Конституции РФ, ст. 6 Федерального конституционного закона от 28.04.95 № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и ст. 6 АПК РФ, необходимость выполнения арбитражным судом задач по укреплению законности и предупреждению правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (п. 4 ст. 2 АПК РФ) охватывают правомочия арбитражного суда сообщать правоохранительным органам обо всех ставших ему известных фактах, позволяющих судить о наличии признаков преступления.

В практике в связи с применением ст. 161 АПК РФ возникает вопрос: должен ли суд при получении документа, именуемого заявлением о фальсификации доказательства, в любом случае соблюдать процедуру рассмотрения заявления, предусмотренную ст. 161 АПК РФ, хотя по своему содержанию этот документ может носить характер обычного заявления, ходатайства, возражения на доводы противоположной стороны?

Авторы считают, что при очевидности несоответствия ходатайства стороны заявлению о фальсификации (например, заявлено не о фальсификации какого-либо доказательства, а о фальсификации доводов истца, либо заявлено о фальсификации доказательства не лицом, участвующим в деле, а лицом, представившим доказательство на основании определения суда об истребовании доказательств, экспертом, свидетелем)целесообразнее рассматривать такое заявление как иное ходатайство с мотивировкой о несоответствии изложенного в заявлении понятию фальсификации.

В менее очевидной ситуации соблюдение требований, закрепленных в ст. 161 АПК РФ, представляется обязательным. По результатам рассмотрения такого заявления в протокольном определении суд вправе дать ему оценку, например, следующим образом: «Суд, проведя в порядке ст. 161 АПК РФ проверку заявления общества о недостоверности доказательства, определил: в порядке ст. 161 АПК РФ признать заявление о недостоверности справки о проведении выездной проверки необоснованным. Недостоверным доказательством в порядке ст. 161 АПК РФ может быть признано любое искажение представляемых суду доказательств, которое может быть выполнено путем подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений, а также искусственное создание любого доказательства по делу (фабрикация). Судом установлено, что фактически между сторонами имеет место спор относительно времени нахождения проверяющих в организации, вытекающий из различного толкования норм НК РФ, что не соответствует понятию недостоверности, приведенному выше».

В заключение отметим, что в соответствии с принципами состязательности и диспозитивности суд по своей инициативе не вправе осуществлять проверку доказательств на предмет их недостоверности, за исключением случаев, если такое предписание содержится в федеральном законе (например, в случае проверки документов, представленных при предъявлении иска, подаче апелляционной, кассационной, надзорной жалоб), или в целях проверки соответствия копии представленного документа его оригиналу.

Достоверность доказательств, представленных участвующими в деле лицами или полученных судом по собственной инициативе, презюмируется в случае соответствия документов формальным требованиям, предъявляемым к их форме и содержанию, соответствия документа, представленного в виде копии, его подлиннику (т. е. формального соблюдения требований относимости и допустимости доказательств). При наличии у суда сомнения в достоверности того или иного доказательства оно подлежит оценке в порядке ст. 71 АПК РФ.

По мнению авторов, в ст. 161 АПК РФ установлен особый порядок проверки достоверности уже имеющихся в материалах дела доказательств, инициатором которой являются участвующие в деле лица. В этом случае достоверность рассматривается как некий факт, подлежащий доказыванию в совокупности с иными необходимыми доказательствами по делу (путем экспертизы, получения объяснений, показаний свидетелей, экспертов, истребования доказательств, исследования их в судебном заседании).

В данной статье были затронуты наиболее актуальные вопросы, связанные с рассмотрением заявления в порядке ст. 161 АПК РФ. Проведенное исследование не носит исчерпывающего характера. Оно лишний раз подчеркивает необходимость: дополнить АПК РФ понятием «достоверность доказательства» по аналогии с нормами, в которых раскрывается сущность относимости (ст. 67) и допустимости (ст. 68) доказательства; ввести понятие «фальсификация доказательства», в котором бы фальсификации придавалось иное значение, чем используемое в уголовном праве, либо, что более предпочтительно, исключить из ст. 161 АПК РФ термин «заявление о фальсификации» и заменить его на «заявление о недостоверности»; более четко регламентировать действия арбитражного суда по рассмотрению заявления в порядке ст. 161 Кодекса или принять по данному вопросу постановление Пленума ВАС РФ, разъясняющее применение названной статьи.

¹ Умный ничего не утверждает без доказательства (лат.) ² Большой энциклопедический словарь. М.: Астрель, 2003. ³ Философский энциклопедический словарь. М.: Инфра-М, 2006. ⁴ Краткая философская энциклопедия. М.: Прогресс, 1994. ⁵ Малый энциклопедический словарь Брокгауза и Эфрона: В 4 т. М.: Тера-Книжный клуб, 1997. ⁶ Толковый словарь русского языка / Под ред. Д. И. Ушакова: В 4-х т. М.: Гос. инст. «Советская энциклопедия». 1935 — 1940; Малый толковый словарь. М., 1993; Лопатин В. В, Лопатина Л. Е. Русский толковый словарь. М., 1996; Современный толковый словарь русского языка / Гл. ред. С. А. Кузнецов. СПб.: Норит, 2006; Большой толковый словарь русского языка / Гл. ред. С. А. Кузнецов. СПб.: Норит, 2003. ⁷ Большой синонимический словарь русского языка. Речевые эквиваленты: практический справочник: В 2-х т. СПб.: Издательский дом «Нева», 2003. ⁸ Большой юридический словарь / Под ред. А. Я. Сухарева. М.: Инфра-М, 2006. С. 795. ⁹ Комментарий к Арбитражного процессуальному кодексу РФ / Под ред. В. Ф. Яковлева, М. К. Юкова. М.: Городец-издат, 2003. С. 465. ¹⁰ Комментарий к Арбитражного процессуальному кодексу РФ / Под ред. П. В. Крашенникова. М.: Статут, 2007. С. 629. ¹¹ Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. В. М. Лебедева. М.: Юрайт-Издат, 2007. ¹² Постановление ФАС Дальневосточного округа от 13.01.2005 № Ф03-А51/04-1/3756. ¹³ Определение Верховного Суда РФ от 19.07.2006 № 87-о06-18. ¹⁴ Борисова Е. А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М.: Городец, 2005. ¹⁵ Жилин Г. А. Апелляция: полная и неполная // ЭЖ-Юрист. 2003. №21. ¹⁶ Комментарий к Арбитражного процессуальному кодексу РФ / Под ред. П. В. Крашенникова. М.: Статут, 2007. С. 956. ¹⁷ Письма, информационные письма и обзоры судебно-арбитражной практики Президиума ВАС РФ 1996 — 2000 гг. Сборник судебно-арбитражной практики / Под ред. А. А. Безуглова. М.: Профобразование, 2000. С. 90. ¹⁸ Шерстюк В. М. Арбитражный процесс (в вопросах и ответах). Комментарии, рекомендации, предложения по применению Арбитражного процессуального кодекса РФ. М.: Городец, 2004. С. 170 — 171. ¹⁹ Постановления ФАС Северо-Западного округа от 21.03.2005 по делу № А13-7534/04-17, от 22.09.2006 по делу № А56-15939/2005, от 26.02.2007 по делу № А56-8088/2006, от 26.02.2007 по делу № А13-4555/2006, от 25.04.2007 по делу № А21-10289/2005, от 20.12.2007 по делу № А56-10795/2007. ²⁰ Постановления ФАС Московского округа от 05.09.2007 № КГ-А40/7566-07, от 28.04.2008 № КГ-А40/3034-08. ²¹ Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 31.07.2006 по делу № А29-9029/2005-А29-8990/2005-3Б, от 16.04.2007 по делу № А39-1188/2006-7/14, от 03.08.2007 по делу № А43-31506/2006-2-610. ²² Постановления ФАС Поволжского округа от 09.11.2007 по делу № А12-35324/05-С16, от 12.02.2008 по делу № А65-27867/2006. ²³ Постановления ФАС Уральского округа от 03.07.2003 № Ф09-1717/03-ГК, от 01.09.2005 № Ф09-2794/05-С4. ²⁴ Петрова В. В., Щукин А. И. Проверка заявления о фальсификации в арбитражном процессе // Закон. 2007. № 12. С. 112. ²⁵ Определения ВАС РФ от 04.04.2007 № 3395/07, от 25.07.2007 № 694/07, от 25.07.2007 № 8684/07; постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 24.05.2007 № А19-12795/06-6-Ф02-2963/07; ФАС Поволжского округа от 10.03.2006 по делу № А12-25697/2004-С35. ²⁶ Определения ВАС РФ от 30.11.2007 № 15776/07, от 14.02.2008 № 1516/08, от 24.04.2008 № 5046/08, от 27.06.2008 № 8272/08; постановления ФАС Московского округа от 28.02.2007 № КА-А40/532-07; ФАС Уральского округа от 23.11.2005 № Ф09-4307/04-С4, от 27.06.2007 № Ф09-4838/07-С4, от 06.08.2007 № Ф09-5582/07-С6; ФАС Северо-Кавказского округа от 08.09.2003 № Ф08-3369/2003, от 23.11.2005 № Ф08-5562/2005; ФАС Поволжского округа от 19.02.2008 по делу № А12-20228/06-С9. ²⁷ Дела № А05-11829/2007, № А05-1512/2008, № А13-4555/2006, № А52-3453/2007, № А66-7038/2007, № А66-7794/2007. ²⁸ Борисова Е. А. Проверка судебных актов по гражданским делам. М.: Городец, 2005; Ее же. О производстве в арбитражном апелляционном суде // Хозяйство и право. 2004. № 5. ²⁹ Пункт 36 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.08.2004 № 82 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». ³⁰ Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2008 по делу № А66-7391/2005. ³¹ Комментарий к Арбитражному процессуального кодексу РФ / Под ред. В. В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. ³² См. также: Стрельцова Е. Поражение в правах // ЭЖ-Юрист. 2004. № 7. ³³ Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Под ред. В. Ф. Яковлева, М. К. Юкова. М.: Городец-издат, 2003. С. 465. ³⁴ Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Под ред. П. В. Крашенникова. М.: Статут, 2007. С. 630; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу РФ / Отв. ред. Г. А. Жилин. М.: ТК Велби, Изд-во «Проспект», 2006. С. 396. ³⁵ Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу РФ / Под ред. В. М. Жуйкова, М. К. Треушникова. М.: Городец, 2007. ³⁶ Анализ проблемных вопросов, возникающих при рассмотрении заявлений о фальсификации доказательств // Вестник Арбитражного суда г. Москвы. 2006. № 5. ³⁷ Клевета, содержащаяся в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации (ч. 2); клевета, соединенная с обвинением лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления (ч. 3 УК РФ). ³⁸ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.05.2005 по делу № А56-13782/02.

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Состав суда при проверке обоснованности требований заявителя к должнику

Ирина Мамина  ведущий специалист Арбитражного суда Республики Дагестан

Согласно ст. 48 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», до решения вопроса о введении процедуры наблюдения или об отказе в ее введении арбитражный суд проверяет обоснованность требований заявителя к должнику. В силу п. 1 названной статьи заседание арбитражного суда по проверке обоснованности требований заявителя к должнику проводится судьей арбитражного суда в порядке, предусмотренном АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве. Таким образом, речь идет о единоличном проведении судьей заседания по проверке обоснованности требований заявителя к должнику.

Вместе с тем по результатам рассмотрения обоснованности требований заявителя к должнику арбитражный суд выносит одно из следующих определений:

• о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения;

• об отказе во введении наблюдения и об оставлении заявления без рассмотрения;

• об отказе во введении наблюдения и о прекращении производства по делу о банкротстве (п. 3 ст. 48 Закона о банкротстве).

В данном случае законодатель использует формулировку «суд выносит», т. е. речь идет о коллегиальном составе судей. С одной стороны, никакого противоречия нет. Фраза «арбитражный суд выносит одно из следующих определений...» предполагает, что судья выносит определение от имени арбитражного суда РФ, т. е. судебный акт принимается судьей единолично¹. С другой стороны, при применении ст. 48 Закона о банкротстве возникают сложности.

• ФАС Северо-Кавказского округа постановлением от 29.03.2007 № Ф08-209/2007 отменил определение нижестоящего суда в силу того, что в нарушение ст. 17, 223 АПК РФ дело о несостоятельности (банкротстве) рассмотрено судьей и прекращено производство по делу единолично, т. е. в незаконном составе. Аналогичные выводы содержатся в решениях других арбитражных судов².

Согласно ст. 32 Закона о банкротстве, дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

В соответствии со ст. 48, 52, 57, 75 Закона о банкротстве арбитражный суд вправе прекратить производство по делу о банкротстве. Однако указанные нормы Закона не предусматривают возможности принятия определения о прекращении производства по делу о банкротстве судьей, т. е. в единоличном составе суда.

Кроме того, в Письме ВАС РФ от 25.05.2004 № С1-7/УП-600 «О федеральных законах, которые применяются арбитражными судами в соответствии с содержащимися в АПК РФ отсылочными нормами» разъяснено следующее. В первой инстанции арбитражного суда коллегиальным составом судей рассматриваются дела о несостоятельности (банкротстве), если иное не установлено федеральным законом: ст. 49 (определение о введении наблюдения), п. 1 ст. 60 (рассмотрение разногласий, заявлений, ходатайств и жалоб в деле о банкротстве), ст. 228 (рассмотрение дела о банкротстве отсутствующего должника) Закона о банкротстве.

Таким образом, судебная практика идет по пути признания необходимости вынесения упомянутых решений коллегиальным составом судей. Судебный акт, принимаемый по результатам проверки обоснованности требований заявителя к должнику, выносится в коллегиальном составе судей.

На практике возможна ситуация, когда в судебном заседании по рассмотрению обоснованности требований заявителя к должнику судья установит, что требования заявителя необоснованны, а определение о прекращении производства по делу о банкротстве нужно принимать коллегиальным составом суда. Возникает вопрос, какой акт должен вынести судья, чтобы рассмотреть дело в коллегиальном судебном составе?

АПК РФ устанавливает, что отложение судебного разбирательства происходит в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства (ч. 1 ст. 158).

В определенных ситуациях суд вправе отложить разбирательство. Например, если суд признает, что дело не может быть рассмотрено в данном судебном заседании в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Соответственно, если в судебном заседании по рассмотрению обоснованности требований заявителя к должнику судья установит, что требования заявителя необоснованны, а определение о прекращении производства по делу о банкротстве надлежит принимать коллегиальным составом судей, то возможно вынесение определения об отложении разбирательства.

Как свидетельствует сложившаяся судебная практика применения ч. 5 ст. 158 АПК РФ, в подавляющем большинстве случаев отложение разбирательства происходило в связи с невозможностью рассмотрения дела и было вызвано действиями (бездействием) участников процесса (неявка кого-либо из лиц, участвующих в деле, необходимость в предоставлении времени для сбора доказательств, предъявления дополнительных доказательств и т. д.)³.

Арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании (ст. 163 АПК РФ). Предполагается, что перерыв — это временное прекращение судебного разбирательства для отдыха судей и лиц, участвующих в деле, либо в целях устранения каких-либо препятствий, которое может быть осуществлено в достаточно короткие сроки. В данном случае временное приостановление производства по делу возможно по причинам, связанным с деятельностью самого суда.

Главное отличие с точки зрения процессуального значения и правовой целимежду отложением разбирательства и объявлением перерыва в судебном заседании заключается в продолжительности срока, на который прерывается разбирательство. При объявлении перерыва не предусмотрено получение у лиц, участвующих в деле, расписки в протоколе судебного заседания о том, что они извещены о времени и месте судебного заседания (ч. 9 ст. 158 АПК РФ).

Таким образом, если в нарушение ст. 17, 223 АПК РФ дело о несостоятельности (банкротстве) рассмотрено и производство по нему прекращено судьей единолично, то речь идет о рассмотрении конкретного дела в незаконном составе суда⁴. В силу п. 1 ч. 4 ст. 288 АПК РФ это является безусловным основанием для отмены судебного акта.

На практике суд кассационной инстанции, отменяя определение о прекращении производства по делу и направляя его на новое рассмотрение, не называет способы устранения и предотвращения возникновения подобных ситуаций в дальнейшем. В частности, суд указывает, что «при новом рассмотрении суду следует устранить допущенные нарушения норм процессуального права»⁵.

В юридической литературе обсуждаемый вопрос также обделен вниманием.

По мнению автора, если в судебном заседании по рассмотрению обоснованности требований заявителя к должнику судья установит, что требования заявителя необоснованны, а определение о прекращении производства по делу о банкротстве необходимо принимать коллегиальным составом суда, то возможно объявить перерыв в судебном заседании или отложить рассмотрение дела в зависимости от того, нужен ли период времени (срок) и какой продолжительности для представления дополнительных доказательств или совершения иных процессуальных действий.

¹ См., напр., определение Арбитражного суда Ростовской области от 07.02.20007 по делу № А53-340/07-С1-30. ² См. постановления: ФАС Поволжского округа от 19.08.2003 по делу № А12-3982/03-С49; ФАС Центрального округа от 28.06.2006 по делу № А36-4186/2005; ФАС Северо-Кавказского округа от 17.10.2007 № Ф08-6823/07, от 19.07.2007 № Ф08-3570/2007, от 29.03.2007 № Ф08-209/2007, от 28.02.2008 № Ф08-584/08 и т. д. ³ Постановления ФАС Дальневосточного округа от 04.05.2008 № Ф03-А04/08-1/1300; ФАС Волго-Вятского округа от 17.03.2008 по делу № А29-2908/2007; ФАС Северо-Кавказского округа от 29.05.2008 № Ф08-2502/2008 и т. д. ⁴ См., напр., постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.03.2007 № Ф08-209/2007. ⁵ Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 19.07.2007 № Ф08-3570/2007.

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Рассмотрение споров, связанных с применением Закона о размещении заказов на поставки товаров для государственных нужд

Ласкин Леонид Владимирович  судья Арбитражного суда г. Москвы

Склярова Яна Вячеславовна  юрист (г. Москва)

Практика применения Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ) свидетельствует, что предусмотренное им регулирование процедуры заключения договоров в указанной сфере содержит ряд пробелов и противоречий, которые уже повлекли внесение в Закон многочисленных изменений.

В силу ч. 2 ст. 1 Закона № 94-ФЗ в случаях размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд договор заключается в порядке, предусмотренном данным Законом.

Согласно ст. 5 Закона № 94-ФЗ, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 указанного Закона, — в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Названными нормами установлено, что при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд стороны ограничены в части способов заключения договора. Последний может быть заключен только одним из способов, закрепленных в Законе № 94-ФЗ, в частности путем проведения торгов (конкурса или аукциона).

Нормы Закона № 94-ФЗ дополняют ст. 447 — 449 ГК РФ, предусматривающие возможность заключения договора путем проведения торгов и содержащие общие положения, обязательные при реализации данного способа заключения договора.

Таким образом, Закон № 94-ФЗ ограничивает характерный для гражданского законодательства принцип свободы договора в целях размещения государственного (муниципального) заказа.

Двойственная природа отношений в области размещения государственного заказа породила трудности в судебной практике, обусловленные выбором надлежащего способа защиты и процессуального порядка рассмотрения споров, вытекающих в ходе применения указанного Закона.

Согласно ч. 1 ст. 57 Закона № 94-ФЗ, любой участник размещения заказа имеет право обжаловать в судебном порядке, а также в порядке, предусмотренном главой 8 настоящего Закона, действия (бездействие) тех же субъектов (заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии), если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа. Обжалование в порядке, предусмотренном главой 8 Закона, не является препятствием для обжалования участником размещения заказа упомянутых действий (бездействия) в судебном порядке.

Право на обжалование в административном порядке может быть реализовано в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся.

Законом № 94-ФЗ закреплено право на обжалование участником размещения заказа в порядке, предусмотренном настоящим Законом (в орган, уполномоченный осуществлять контроль в сфере размещения заказа, либо в суд):

• решений заказчика, уполномоченного органа, конкурсной или аукционной комиссии об отстранении участника размещения заказа от участия в конкурсе или аукционе либо решение конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе (ч. 5 ст. 12);

• действий, связанных с включением сведений об участнике размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков, или содержания таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков (ч. 12 ст. 19);

• результатов конкурса (ч. 14 ст. 28) или аукциона (ч. 14 ст. 37) — в порядке, предусмотренном главой 8 настоящего Закона;

• решений котировочной комиссии об отказе во включении участника размещения заказа в перечень поставщиков (п. 7 ст. 52).

Перечень не является исчерпывающим.

По истечении десятидневного срока обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

Перечисленные в Законе № 94-ФЗ способы защиты права (путем обжалования отдельных актов или действий участников размещения заказа) дополняются возможностью признания судом размещения заказа недействительным по иску заинтересованного лица или уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта РФ, органа местного самоуправления (ч. 3 ст. 57).

На сегодняшний день сохраняется неопределенность правового статуса ответчика (заинтересованного лица) по указанным требованиям (участник гражданско-правовых отношений либо субъект, наделенный властными правомочиями). Это не позволяет заявителю (и нередко — суду) сделать однозначный вывод о надлежащем процессуальном порядке рассмотрения таких дел. Авторы статьи проанализировали некоторые сложившиеся в судебной практике подходы к разрешению данных споров.

Порядок обжалования: иск или заявление?

Анализ судебной практики показывает, что заявленные в соответствии с Законом № 94-ФЗ требования к указанным выше лицам, как правило, предъявляются на основании главы 24 АПК РФ, т. е. в порядке обжалования действий (решений) органов государственной (муниципальной) власти. Предметом оспаривания являются действия заказчика (организатора) торгов, направленные на их проведение, а также протоколы и извещения, оформляемые в силу Закона № 94-ФЗ.

Предъявление в суды подобных заявлений объясняется наличием в ч. 3 ст. 57 Закона формулировки, сходной с нормами главы 24 АПК РФ, а также действующего в части, не противоречащей более позднему законодательству, Закона РФ от 27.04.93 № 4866-I «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» (далее — Закон № 4866-I).

Упомянутый Закон до принятия нового ГПК РФ устанавливал право граждан, а также юридических лиц (в соответствии с толкованием положений Закона № 4866-I Конституционным Судом РФ в Определении от 24.04.2004 № 213-О) обратиться с жалобой в суд, если указанные лица считают, что неправомерными действиями (решениями) государственных органов, органов местного самоуправления, учреждений, предприятий и их объединений, общественных объединений или должностных лиц, государственных служащих нарушены их права и свободы.

Предмет обжалования — действия (решения) перечисленных субъектов, которые могут быть обжалованы в суд и в результате которых: нарушены права и свободы заинтересованного лица; созданы препятствия осуществлению им его прав и свобод; на заинтересованное лицо незаконно возложена какая-либо обязанность, или оно незаконно привлечено к какой-либо ответственности.

В силу специфики правоотношений, связанных с размещением государственного заказа, на стороне заказчика либо организатора торгов по общему правилу выступает государственный орган, которому присвоен статус государственного заказчика и который формирует конкурсную либо аукционную комиссию. Соответственно, приведенные положения Закона № 4866-I формально применимы к отношениям участников торгов с заказчиком (организатором).

Данную позицию заявителей поддерживают суды. Как следует из мотивировочной части судебных актов различных инстанций, требования о признании незаконными действий по заключению договора¹, действий конкурсных (аукционных) комиссий по допуску к участию в торгах определенных лиц, по проведению торгов², о признании недействительными протоколов торгов³ рассматриваются в порядке ст. 197-201 АПК РФ.

Изложенная правовая позиция представляется авторам неверной по ряду оснований.

В силу названных положений АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными решений и действий (бездействия) должностных лиц, если полагают, что оспариваемые решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в порядке, предусмотренном главой 24 Кодекса, рассматриваются споры, вытекающие из административных и иных публичных правоотношений. Предполагается, что стороны такого спора находятся в отношениях власти-подчинения и нарушение прав заявителя произошло в связи с ненадлежащим осуществлением органом власти предоставленных ему полномочий.

Нормы ст. 57 Закона № 94-ФЗ о праве на обжалование действий участников размещения заказа близки по фразеологии положениям главы 24 АПК РФ о рассмотрении дел, вытекающих из публичных правоотношений.

Оценивая то обстоятельство, что в размещении заказа принимает участие государственный заказчик и (или) главные распорядители бюджетных средств, протоколы подписываются должностными лицами органов исполнительной власти, суды приходят к выводу, что отношения между лицами, участвующими в деле, носят публичный характер, поскольку стороны не выступают как равноправные хозяйствующие субъекты⁴. В результате спор разрешается в порядке главы 24 АПК РФ.

На взгляд авторов, такая позиция противоречит ГК РФ, который ввел институт торгов (в форме конкурса или аукциона) в качестве одного из способов заключения договора. Под торгами (конкурсом, аукционом) следует понимать мероприятие, целью которого является определение лиц, наиболее способных к оптимальному разрешению поставленной задачи и удовлетворению потребностей заказчика (ст. 447 ГК РФ).

Основной нормой, подлежащей применению при оценке законности проведения торгов (если заявлено требование, затрагивающее действительность торгов либо заключенного в результате них договора), является ст. 449 ГК РФ. Она предусматривает, что торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица. Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Исходя из положений ст. 447 ГК РФ и Закона № 94-ФЗ заключенная в результате торгов сделка (государственный или муниципальный контракт) будет оспоримой, т. е. в случае нарушения установленной процедуры заключения такого договора может быть признана судом недействительной.

Организатором торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права либо специализированная организация. Специализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их или от своего имени (ст. 447 Кодекса).

В соответствии с п. 5 ст. 448 ГК РФ лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора.

Следовательно, правоотношения, возникающие при организации и проведении торгов, а также при заключении договоров по результатам торгов, относятся к сфере гражданско-правового регулирования.

То обстоятельство, что собственником предлагаемого к продаже имущества является Российская Федерация, не влияет на квалификацию правоотношений, возникающих между продавцом имущества (его представителем) и потенциальным покупателем, как гражданско-правовых⁵. Нормы ГК РФ о проведении конкурса либо Закона № 94-ФЗ не содержат изъятий из ст. 124, 125 ГК РФ, допускающих участие в гражданско-правовых отношениях публично-правовых образований.

Таким образом, действия названных лиц, направленные на реализацию указанного способа заключения договора, не являются реализацией публично-правовых полномочий, отношения власти и подчинения между сторонами отсутствуют.

В свою очередь, оформляемые по итогам проведенных торгов организатором торгов и победителями протоколы, согласно ст. 447 ГК РФ, представляют собой сделки и основание для заключения договора. В силу ст. 449 Кодекса данная сделка может быть самостоятельным предметом оспаривания по иску заинтересованного лица⁶.

При этом такие протоколы и иные документы не относятся к числу ненормативных актов и не выражают волю субъекта власти. Кроме того, согласно п. 2 ст. 447 ГК РФ, в качестве организатора торгов вправе выступать специализированное государственное учреждение или иная организация, которая в силу правового статуса не является органом, действия которого могут быть оспорены в порядке главы 24 АПК РФ.

Авторы согласны с изложенной в ряде судебных актов позицией о неправомерности заявления в данном случае требований в порядке главы 24 АПК РФ. Действующее законодательство не предусматривает способа защиты гражданских прав в виде признания незаконными действий (решений) лиц, не обладающих административно-распорядительными полномочиями в рамках конкретных правоотношений. Отношения же сторон, связанные с организацией и участием в торгах, являются гражданско-правовыми, возникли в результате осуществления субъектами своих хозяйственных функций. Значит, защита прав, нарушенных при организации и проведении торгов, должна осуществляться предусмотренными законом способами, а именно способом, прямо установленным ст. 449 ГК РФ (признание торгов недействительными).

Это не исключает рассмотрения дела арбитражным судом при другой формулировке требований, однако будет основанием для отказа в их удовлетворении⁷.

Частью 3 ст. 57 Закона № 94-ФЗ предусмотрен иной способ защиты права, содержание которого аналогично признанию торгов недействительными. В указанной статье закреплено словосочетание «признание недействительным размещения заказа». Это нельзя считать корректным с учетом содержащегося в ст. 5 Закона № 94-ФЗ легального определения понятия «размещение заказа» как совокупности определенных действий⁸.

По мнению авторов, у такого способа, как признание недействительной совокупности действий (с даты публикации извещения о проведении торгов до публикации протокола об их результатах), отсутствует самостоятельное содержание, отличное от понятия недействительности торгов, предусмотренного ст. 449 ГК РФ и упомянутого в ч. 6 ст. 12 Закона № 94-ФЗ. В связи с этим формулировки ч. 3, 9 ст. 17, ч. 6 ст. 20, ч. 5 ст. 23, ч. 6 ст. 32, ч. 4 ст. 42 Закона (в последней норме речь идет о признании недействительным собственно государственного (муниципального) контракта, что прямо противоречит ст. 449 Кодекса) требуют унификации.

Специфика сделки, заключенной на торгах, состоит в том, что в силу п. 1 ст. 449 ГК РФ оспорить торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом (оспоримая сделка), вправе неограниченный круг лиц. Они могут быть признаны судом недействительными по иску любого заинтересованного лица. Приведенная норма отличается от общих положений ГК РФ о недействительности сделок, в силу которых требование о признании данной сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в Кодексе, а требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки — любым заинтересованным лицом (п. 2 ст. 166 ГК РФ).

Практика показывает, что заинтересованность в оспаривании такой сделки может быть признана у лиц, которые вообще не участвовали в торгах в силу отсутствия опубликованной в установленном порядке информации о проведении торгов либо принятого на одной из стадий подготовки торгов решения о недопуске к участию в них.

Таким образом, норма ст. 449 ГК РФ в полной мере отражает особенность правоотношений, связанных с заключением договора на торгах, в том числе в части определения круга лиц, интересы которых они затрагивают и которые уполномочены оспаривать данную сделку.

По этой причине нецелесообразно применение ст. 13 ГК РФ и Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Постановление № 6/8), согласно которым для признания недействительными ненормативных актов необходимо наличие двух обязательных условий, а именно несоответствия обжалуемых актов закону и наличия нарушения прав заявителя. Обязанность доказать факт нарушения прав заявителя не зависит от природы спорных правоотношений и основана на ст. 4 АПК РФ.

Следовательно, требование о признании торгов недействительными является универсальным способом защиты прав любого участника размещения заказа в случае несогласия с результатами состоявшихся торгов. Такое требование имеет гражданско-правовой характер и подлежит рассмотрению судом в общеисковом порядке.

Типичные ошибки и их процессуальное решение

Как показано выше, исходя из формулировки ст. 449 ГК РФ отсутствует необходимость самостоятельного оспаривания отдельных действий и актов заказчика (организатора) торгов. В случае выявления предусмотренных законом оснований (нарушения процедуры проведения торгов) результат торгов (договор) утрачивает юридическую силу⁹.

Несогласие участников торгов с решениями либо действиями в ходе их проведения выражается в самых разнообразных формулировках, многие из которых основаны на ошибочном толковании положений гражданского законодательства и Закона № 94-ФЗ. Например, вряд ли целесообразно предъявлять требования о признании незаконными действий по размещению заказа¹⁰, действий по заключению муниципального контракта без проведения конкурса¹¹, по организации и проведению открытого конкурса¹² либо «действий, выразившихся в заключении договоров»¹³.

Практика показывает, что такие дела, как правило, рассматриваются в порядке главы 24 АПК РФ. При этом действия ответчиков проверяются в целом на соответствие законодательству о размещении заказов.

Однако обозначенные в качестве предмета оспаривания в рамках предъявленных требований фактические действия (без указания на конкретные этапы (процедуры) проведения торгов, на которых, по мнению заявителей, были допущены нарушения) сами по себе не нарушают прав заявителей. Из проанализированных судебных актов однозначно следует, что права заявителя затронуты вследствие установления между заказчиком и каким-либо лицом правовой связи — заключения договора, который является недействительным в силу предположительно имеющих место нарушений при его заключении.

Сами по себе фактические действия организаторов торгов (заказчиков) в подобных спорах не имеют правового значения, так как направлены на заключение договора на торгах и совершаются в рамках установленной законом процедуры. Организаторы торгов (заказчики), даже когда это органы власти, не выступают в качестве субъектов властных правоотношений и не реализуют публично-правовые полномочия.

Кроме того, результатом фактических действий является возникновение у сторон обязанности по заключению договора (либо уже заключенный договор). Нарушение прав заинтересованного лица в связи с заключением такого договора может быть устранено путем признания его недействительным.

В соответствии с ч. 5 ст. 10 Закона № 94-ФЗ нарушение предусмотренных настоящим Законом положений о размещении заказа служит основанием для признания судом, арбитражным судом недействительным размещения заказа.

В то же время исходя из норм ГК РФ и Закона № 94-ФЗ оспаривание действий при организации и проведении торгов (равно как, например, действий по подписанию документов) само по себе не позволяет суду в резолютивной части судебного акта сделать вывод о недействительности заключенного по результатам таких торгов договора. Значит, независимо от результата рассмотрения такого дела заявитель будет вынужден обращаться в суд с другим иском.

Предмет судебного исследования и порядок распределения бремени доказывания по требованию о признании сделки недействительной отличаются от соответствующих правил, применимых к рассмотрению споров, вытекающих из публично-правовых отношений. Ошибочный выбор способа защиты может повлечь принятие неправильного либо неисполнимого решения по делу.

Изложенные суждения также подтверждают, что такой способ защиты, как оспаривание некой совокупности «действий по размещению заказа» путем проведения торгов (либо по проведению конкретного конкурса, аукциона), по содержанию аналогичен требованию о признании торгов (размещения заказа) недействительными. Думается, последнее требование соответствует правовой природе отношений в сфере размещения заказа, позволяет однозначно определить предмет и пределы доказывания по делу и в наибольшей степени отвечает правовой цели лица, обращающегося за судебной защитой.

Предъявление иных требований (в том числе об оспаривании в порядке главы 24 АПК РФ отдельных действий заказчиков (организаторов) торгов) формально не противоречит закону, но является нецелесообразным, поскольку само по себе не позволяет суду восстановить права заинтересованного лица, не выходя за пределы исковых требований.

Оспаривание или понуждение?

Отдельную, хотя и немногочисленную, категорию дел составляют споры, связанные с понуждением к заключению договоров (например, при неисполнении организатором торгов в том числе при размещении заказа для государственных нужд обязанности подписать протокол о результатах торгов). В таком случае применяются способы защиты и восстановления прав победителя конкурса, предусмотренные нормами ГК РФ о заключении договора в обязательном порядке (ст. 445 ГК РФ)¹⁴.

В практике арбитражных судов встречаются также требования, связанные с применением организаторами (заказчиками) при проведении торгов Закона № 94-ФЗ и направленные на изменение (а не на отмену, как в случае признания торгов недействительными) результатов торгов или их этапа (например, о признании торгов несостоявшимися¹⁵ или состоявшимися¹⁶).

Между тем сами по себе выводы о признании торгов несостоявшимися или состоявшимися не изменяют правового положения заинтересованного лица (фактического или потенциального участника торгов). Следовательно, применение указанной меры не восстанавливает субъективных прав конкретного лица¹⁷.

Исследование обстоятельств дела позволяет констатировать, что фактически предметом оспаривания по анализируемым делам является одно из промежуточных решений организатора торгов, в том числе об исключении одного из участников конкурса (отказ в допуске к участию в конкурсе), что требует уточнения предмета иска. Такой способ защиты, как признание торгов состоявшимися или несостоявшимися, не предусмотрен Законом № 94-ФЗ.

Особая категория дел связана с оспариванием действий по заключению договоров в порядке, установленном Законом № 94-ФЗ в случаях, когда применение данной процедуры не было обязательным.

На взгляд авторов, в подобной ситуации сам факт проведения конкурса не нарушает прав каких-либо лиц, поскольку Закон ограничивает свободу договора в первую очередь для заказчиков и организаторов торгов. Добровольный выбор особой процедуры проведения торгов в отсутствие требования закона о применении такого порядка является правом заказчика (покупателя). В то же время лица, которые полагают, что тем самым было ограничено их право на заключение договора, при наличии оснований могут понудить к его заключению в судебном порядке.

Протокол как предмет оспаривания

Наиболее распространенными в судебной практике в сфере размещения заказа являются требования о признании (в порядке главы 24 АПК РФ) недействительными протоколов организаторов торгов (заказчиков, конкурсной либо аукционной комиссии).

Оспариваемые протоколы составляются на основании ст. 26 и иных норм Закона № 94-ФЗ, устанавливающих процедуру оформления решений конкурсной комиссии (комиссии аукциона).

Между тем под ненормативным актом государственного органа или органа местного самоуправления, который может быть оспорен и признан недействительным судом в порядке главы 24 АПК РФ, следует понимать документ властно-распорядительного характера, вынесенный уполномоченным органом в рамках осуществления им государственно-властных полномочий и выполнения функций, возложенных на него законом, содержащий обязательные предписания, распоряжения, затрагивающий гражданские права и охраняемые законом интересы заявителя.

По смыслу приведенных норм составляемые в ходе работы конкурсной комиссии (комиссии аукциона) протоколы не могут быть признаны ненормативными правовыми актами, которые возможно оспорить в порядке главы 24 АПК РФ, поскольку они предназначены для фиксации совершаемых конкурсной комиссией действий. Тот факт, что в силу Закона № 94-ФЗ в протоколы заносятся решения конкурсной комиссии по существу рассматриваемых вопросов, не позволяет считать их самостоятельным предметом спора.

Данная позиция, которая нашла отражение в судебной практике, хотя еще не получила широкого распространения¹⁸, основана на том, что правоотношения, возникающие при организации и проведении торгов, а также при заключении договоров по результатам торгов, относятся к сфере гражданско-правового регулирования. Следовательно, защита прав, предположительно нарушенных при организации и проведении торгов, должна осуществляться предусмотренными законом способами, а именно способом, прямо установленным ст. 449 ГК РФ.

Такой способ защиты прав, нарушенных при размещении заказа на поставки товаров для государственных нужд путем проведения торгов в форме аукциона, как признание недействительными протоколов заседания аукционной комиссии, в том числе в части, касающейся только нарушения прав заявителя, Законом № 94-ФЗ не предусмотрен.

Следовательно, ошибочна позиция о том, что обжалуемые заявителями по изучаемым делам протоколы являются ненормативными правовыми актами, которые не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Избрание ненадлежащего способа защиты нарушенных прав (признание недействительными протоколов заседания аукционной комиссии) служит основанием для принятия судом решения об отказе в удовлетворении заявления¹⁹.

В настоящее время случаи отказа в удовлетворении требований исключительно по данному основанию (ошибочный выбор способа защиты права) являются единичными. Суд при рассмотрении дела лишен возможности скорректировать предмет иска. Однако при рассмотрении этой категории споров суды в мотивировочной части решения и при оценке обстоятельств дела все же руководствуются ст. 447-449 ГК РФ²⁰.

Согласно сложившейся на сегодняшний день практике (при том, что в подобной ситуации часто применяется глава 24 АПК РФ, расширяющая полномочия суда), суды самостоятельно устанавливают фактический предмет обжалования и рассматривают заявление с учетом применимых норм²¹. Вместе с тем это усложняет и затягивает процесс, а также может повлечь вынужденный выход суда за пределы требований, что недопустимо.

Оспаривание результатов торгов: коллизия полномочий

Особый интерес представляет рассмотрение дел об оспаривании итогового протокола о результатах торгов либо решения уполномоченного лица о выборе победителя торгов²². Такое требование заявляется как самостоятельно, так и совместно с требованием о признании торгов (размещения заказа) недействительными.

По смыслу ст. 449 ГК РФ указанное решение оформляется итоговым протоколом торгов, который служит основанием для заключения договора с лицом, выигравшим торги. Думается, что данное решение не подлежит отдельному оспариванию, поскольку факт его принятия свидетельствует о том, что торги состоялись.

Удовлетворение требования о признании недействительными торгов влечет отпадение основания для заключения договора и прекращение обязанности сторон по его заключению. Если договор уже заключен, то признание торгов недействительными также влечет и его недействительность.

В свою очередь, признание упомянутого решения (протокола торгов) недействительным (с отменой «в порядке устранения нарушений прав заявителя» соответствующего протокола в том числе судом на основании ч. 3 ст. 201 АПК РФ) фактически означает признание проведенных торгов недействительными.

Допустимость такого оспаривания по смыслу ст. 57 Закона № 94-ФЗ (причем и в судебном, и в административном порядке) обусловило появление серьезной коллизии. Она состоит в том, что решения (протоколы), оформляющие результаты конкурса, отменяются административным органом (в настоящее время — ФАС России или Рособоронзаказом) либо заказчиком в добровольном порядке в связи с поступлением жалобы.

Формально право органа, уполномоченного в сфере размещения заказа, выдавать предписания об аннулировании торгов прямо предусмотрено п. 1 ч. 9 ст. 17 Закона № 94-ФЗ. Между тем данным решением фактически признаются недействительными проведенные торги, которые, согласно п. 5 ст. 1057 и ст. 449 ГК РФ, могут быть признаны недействительными только судом²³. Изложенный вывод нашел отражение в практике судов, которые признают недействительными предписания уполномоченного органа, содержащие указанное требование, как выданные с превышением полномочий.

В Письме Минэкономразвития России от 27.02.2008 № Д04-471 «По вопросу разъяснений, связанных с применением Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ» также подтверждено, что предусмотренное п. 1 ч. 9 ст. 17 Закона полномочие ФАС России выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений в соответствии с законодательством РФ, в том числе об аннулировании торгов, подлежит реализации с учетом норм ГК РФ, имеющих большую юридическую силу, т. е. только при наличии соответствующего судебного решения.

В то же время дела об обжаловании решений антимонопольного органа рассматриваются в порядке, установленном главой 24 АПК РФ. Следовательно, при решении вопроса о недействительности предписания суд должен исходить из того, что такой акт, изданный с превышением полномочий, может быть признан недействительным в рамках конкретного дела лишь при наличии обстоятельств, свидетельствующих о нарушении каких-либо субъективных прав заявителя по делу.

Данное обстоятельство подтверждает, что предусмотренные Законом № 94-ФЗ способы защиты не согласованы с общими положениями гражданского законодательства, в частности п. 1 ч. 9 ст. 17 Закона прямо противоречат п. 1 ст. 449 ГК РФ.

Таким образом, выбор одной из предусмотренных Законом № 94-ФЗ форм защиты (административной — путем подачи жалобы в уполномоченный орган в порядке главы 8 Закона либо судебной), а также формально соответствующего Закону способа защиты (признание недействительным какого-либо документа либо действия в ходе размещения заказа) влечет нарушение общих норм ГК РФ о заключении договора на торгах. Указанное противоречие должно быть устранено путем внесения изменений в законодательство о размещении заказов.

Проблемы доказывания

От выбора способа защиты и формулировки предъявленного требования зависят в том числе определение судом пределов доказывания по рассматриваемому спору, круга обстоятельств, входящих в предмет доказывания, и распределение бремени доказывания.

По смыслу ст. 449 ГК РФ (если заявлено требование, затрагивающее действительность торгов либо заключенного в результате них договора) при рассмотрении требований о признании недействительными торгов в предмет судебного исследования должны быть включены вопросы о наличии либо отсутствии нарушений правил их проведения, нарушений прав и законных интересов истца. Правила, нарушение которых может повлечь признание размещения заказа недействительным, содержатся, в частности, в ч. 6 ст. 12, 20, ч. 5 ст. 23, ч. 6 ст. 32, ч. 4 ст. 42 Закона № 94-ФЗ.

Кроме того, основанием для признания в судебном порядке размещения заказа недействительным является несоблюдение общих положений и целей регулирования, определенных в ст. 1 Закона № 94-ФЗ²⁴.

В настоящее время суды по аналогии руководствуются правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в п. 5 Информационного письма от 22.12.2005 № 101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными публичных торгов, проводимых в рамках исполнительного производства». Согласно данному разъяснению ВАС РФ, удовлетворение иска о признании торгов недействительными возможно в том случае, если нарушения, на которые ссылается истец, являются существенными и повлияли (либо могли повлиять) на результат торгов²⁵.

Очевидно, что подход судов к установлению пределов доказывания по делу основан на ст. 449 ГК РФ и нормах о признании сделок недействительными. Суд выявляет наличие обстоятельств, влекущих недействительность совершенной сделки и возврат сторон в первоначальное положение, однако не подменяет сторону сделки и не принимает решения о заключении договора, поскольку возможность признания торгов недействительными не отменяет действия ст. 420 ГК РФ о свободе договора.

Вместе с тем из-за отсутствия единой позиции по вопросу о том, в каком порядке (общеисковом или публичном) рассматриваются указанные дела, не ясно, должен ли суд при принятии решения исходить из ст. 13 ГК РФ, ст. 198 АПК РФ и п. 1 Постановления № 6/8, согласно которым для признания недействительными ненормативных актов необходимо наличие двух обязательных условий: несоответствие обжалуемых актов закону и наличие нарушения прав заявителя.

Существенное значение имеет также вопрос о применимости к спорным правоотношениям ч. 5 ст. 200 АПК РФ, в силу которой обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта законодательству, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Принятие судебного акта. Как устранить нарушение прав

Отсутствие определенности по вопросу о надлежащем способе защиты по рассматриваемой категории дел не позволяет сделать вывод об объеме полномочий и обязанностей суда при принятии судебного акта по такому делу.

Закон № 94-ФЗ (ст. 17) прямо устанавливает, что орган по контролю в сфере размещения заказа вправе выдать субъектам правоотношений в данной области, в результате действий (бездействия) которых были нарушены права и законные интересы участников размещения заказа, обязательные для исполнения предписания об устранении нарушений в соответствии с законодательством РФ (в том числе об аннулировании торгов) либо обратиться в суд, арбитражный суд с иском о признании размещенного заказа недействительным.

Указанные полномочия имеют характер административных (надзорных), касаются исключительно административного органа, уполномоченного в сфере размещения заказа, и не являются дополнительными по отношению к закрепленным в ст. 12 ГК РФ способами защиты права, в том числе в судебном порядке. Фактически на основании ст. 17 Закона № 94-ФЗ антимонопольный орган признает жалобу обоснованной или необоснованной и в необходимых случаях возлагает на нарушителя обязанности по совершению определенных действий.

В силу ограниченной сферы применения данной нормы Закона № 94-ФЗ по кругу лиц (только уполномоченный в сфере заказов орган власти — ФАС России или Рособорон-заказ) не представляется возможным в случае судебного обжалования действий заказчика, организатора торгов, конкурсной комиссии возложить на ответчика какие-либо обязанности, предусмотренные Законом № 94-ФЗ.

Однако если исходить из того, что споры, связанные с проведением торгов, рассматриваются в порядке ст. 24 АПК РФ, то на судебный акт по данному делу распространяются требования п. 3 ч. 5 ст. 201 Кодекса²⁶.

При этом, согласно ч. 4, 5 ст. 170 АПК РФ, в мотивировочной части решения арбитражного суда должны содержаться обоснования принятых судом решений, а в резолютивной части — выводы об удовлетворении или отказе в удовлетворении полностью или в части каждого из заявленных требований. В то же время меры по устранению допущенных нарушений по смыслу ст. 201 АПК РФ применяются по инициативе арбитражного суда в отсутствие отдельного требования со стороны заявителя по делу.

Нерассмотрение в данном случае вопроса о порядке устранения допущенных нарушений является процессуальным нарушением, влекущим отмену судебного акта в связи с неполным выяснением обстоятельств дела²⁷.

В рамках разрешения спора, вытекающего из публично-правовых отношений, суд в случае удовлетворения требований заявителя, как правило, прекращает нарушение прав заявителя, связанное с принятием оспариваемого акта (либо совершением незаконного действия).

На взгляд авторов, рассмотрение указанных дел с учетом п. 3 ч. 5 ст. 201 АПК РФ не соответствует природе спорных правоотношений, которые носят гражданско-правовой характер, их участники не находятся друг с другом в отношениях власти и подчинения. Определение именно судом мер по восстановлению нарушенных прав истца фактически влечет выбор судом гражданско-правового способа защиты. В рамках искового производства это является выходом за пределы исковых требований. Само по себе исковое производство не предусматривает возложения по инициативе суда на ответчика обязанностей, направленных на устранение допущенных нарушений.

Так, признание недействительными протокола (в порядке главы 24 АПК РФ) конкурсной комиссии о рассмотрении заявок на участие в конкурсе и протокола оценки в части определения победителя фактически означает признание недействительными торгов (поскольку их результат утрачивает юридическую силу)²⁸.

По общему правилу о недействительности сделок суд может применить в рассматриваемом случае последствия недействительности сделки. Причем правовой результат такого решения может не касаться заявителя, который не является стороной по данной сделке (если это лицо, не допущенное к участию в торгах либо не признанное их победителем).

В то же время нарушение прав заявителя (непризнание победителем торгов), которое было поводом для обращения в суд, не может быть устранено путем применения последствий недействительности сделки, поскольку принять решение о пересмотре результатов торгов суд не вправе. Кроме того, сама по себе допустимость применения последствий недействительности сделки по делу, рассмотренному в порядке главы 24 АПК РФ, вызывает обоснованные сомнения.

На сегодняшний день не представляется возможным исключить рассмотрение указанных споров, поскольку суд не вправе настаивать на изменении либо уточнении заявленных требований. Сложившаяся практика исходит из того, что при наличии судебного акта о признании незаконными действий в ходе организации и проведения торгов такие действия считаются не имеющими правовых последствий и должны быть произведены повторно с учетом выводов суда о допущенных нарушениях.

Изложенные выше суждения позволяют констатировать, что отсутствие единого подхода к выбору надлежащих способов защиты при разрешении судами споров в сфере размещения государственного (муниципального) заказа существенно увеличивает их долю в общем количестве обращений в суды, хотя с процессуальной точки зрения рассмотрение таких дел нецелесообразно.

Как правило, сроки завершения различных этапов организации и проведения торгов весьма сжаты. При этом заинтересованные лица либо несвоевременно узнают о предполагаемом нарушении их прав, либо не имеют возможности обратиться с жалобой и приостановить размещение заказа до проведения собственно торгов и определения победителя.

После заключения договора предъявление (и тем более удовлетворение) многих формально допустимых на основании ст. 57 Закона № 94-ФЗ требований само по себе не изменяет взаимных прав и обязанностей участников размещения заказа. Наличие судебного акта по такому делу не влечет недействительности заключенного на торгах договора. Данная сделка является оспоримой, и потому необходимо признание ее недействительной судом в рамках рассмотрения отдельного иска.

Как уже говорилось, отдельные требования, вытекающие из правоотношений по размещению заказа, имеют различные формулировки, но одинаковое содержание (например, признание недействительным протокола о результатах торгов и (или) решения об определении победителя на основании главы 24 АПК РФ и признание торгов недействительными в порядке ст. 449 ГК РФ). В результате возникает искусственная конкуренция исков.

В то же время многие выявленные противоречия обусловлены необоснованным применением при рассмотрении данной категории дел главы 24 АПК РФ. Это влечет, с одной стороны, увеличение числа обращений в суд, с другой — принятие решений, которые формально соответствуют требованиям закона, однако их необходимость для защиты прав заявителей весьма сомнительна²⁹.

Таким образом, практика рассмотрения судами указанной категории дел нуждается в дальнейшем обсуждении и корректировке.

¹ Постановления ФАС Московского округа от 10.09.2007 № КА-А41/9160-07; ФАС Северо-Западного округа от 24.05.2007 по делу № А56-19702/2006, от 17.05.2007 по делу № А56-14826/2006. ² Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2007 № 09АП-8663/2007-АК. ³ Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2007 № 09АП-15580/2007-ГК; определения ВАС РФ от 24.04.2008 № 4979/08 по делу № А40-1847/07-138-12, от 23.04.2008 № 8144/07 по делу № А40-33142/06-148-214. ⁴ Постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.11.2006 № Ф03-А04/06-1/3885 по делу № А04-733/06-6/32. ⁵ Постановление ФАС Московского округа от 30.08.2006 № КГ-А40/7132-06. ⁶ Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 07.02.2007 № Ф04-58/2007(30975-А75-11); от 30.06.2003 № Ф04/2934-82/А02-2003; решение Арбитражного суда Свердловской области от 19.10.2007 по делу № А60-12117/2007-С7. ⁷ Постановление ФАС Дальневосточного округа от 28.11.2006 № Ф03-А04/06-1/3885. Суд кассационной инстанции постановление апелляционной инстанции по существу спора от 26.07.2006 отменил, дело передал на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию Арбитражного суда Амурской области. Постановлением апелляционной инстанции от 26.07.2006 решение суда первой инстанции по делу было отменено, производство по делу прекращено. ⁸ Под размещением заказов понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном Законом № 94-ФЗ, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 настоящего Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме. ⁹ Определение ВАС РФ от 28.02.2008 № 1981/08 по делу № А41-К1-10141/06; постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.12.2005 № А74-2057/05-Ф02-6338/05-С2; Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2007 № 09АП-13825/2007. При этом ст. 447-449 ГК РФ прямо предусмотрено, что заключенный на торгах договор может быть оспорен в судебном порядке в связи с возможным нарушением процедуры проведения торгов. Следовательно, недопустимо предъявление требований о признании такого договора ничтожным. ¹⁰ Постановления ФАС Северо-Западного округа от 24.05.2007 по делу № А56-19702/2006; ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.12.2005 № А74-2057/05-Ф02-6338/05-С2, от 29.05.2007 № А74-162/07-Ф02-3047/07, от 20.09.2007 № А10-202/07-Ф02-6540/07, А10-202/07-Ф02-6548/07; ФАС Дальневосточного округа от 21.05.2007 № Ф03-А04/07-1/889; ФАС Западно-Сибирского округа от 10.07.2007 № Ф04-4671/2007(36152-А46-29); ФАС Уральского округа от 16.04.2007 № Ф09-2634/07-С5; ФАС Центрального округа от 25.12.2006 по делу № А09-6102/06-25; Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2007 № 09АП-8663/2007-АК. ¹¹ Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 05.10.2006 № Ф04-6552/2006(27145-А45-19), от 25.10.2005 № Ф04-7476/2005(16139-А27-19), от 10.07.2007 № Ф04-4671/2007(36152-А46-29), от 04.07.2006 № Ф04-4127/2006(24153-А45-32). ¹² Постановления ФАС Центрального округа от 25.12.2006 по делу № А09-6102/06-25; ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.09.2007 № А10-202/07-Ф02-6540/07, А10-202/07-Ф02-6548/07, от 29.05.2007 № А74-162/07-Ф02-3047/07. ¹³ Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.05.2007 по делу № А56-19702/2006. ¹⁴ Постановление ФАС Дальневосточного округа от 07.11.2007 № Ф03-А37/07-1/4384; определение ФАС Северо-Западного округа от 06.07.2006 по делу № А56-32374/2005. ¹⁵ Постановление ФАС Поволжского округа от 05.06.2007 по делу № А65-24425/2006. ¹⁶ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 15.12.2005 № Ф04-8893/2005(17791-А03-30). ¹⁷ Имеющаяся в теории процессуального права категория исков о признании не относится к рассматриваемому случаю. Под иском о признании понимается требование, содержащее вывод суда о наличии у лица субъективного права, если такой факт оспаривается иными лицами или не подтвержден документально. Требование же о признании торгов несостоявшимися направлено на установление определенной правовой квалификации события и не адресовано конкретному ответчику. В то же время спорная ситуация возникла в результате принятия организатором торгов, заказчиком либо конкурсной комиссией решения, с которым не согласен заявитель, т. е. имеется спор о праве. ¹⁸ Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2007 № 09АП-15580/2007-ГК. ¹⁹ Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2007 № 09АП-15580/2007-ГК; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.03.2006 по делу № А56-32374/2005. ²⁰ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30.06.2003 № Ф04/2934-82/А02-2003. ²¹ Постановления ФАС Центрального округа от 06.08.2007 по делу № А14-393/07/17/11; ФАС Московского округа от 13.11.2007 № КГ-А40/10355-07; ФАС Северо-Западного округа от 20.04.2005 по делу № А21-2097/04-С2. ²² Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 16.04.2007 № А33-14130/06-Ф02-1855/07; ФАС Уральского округа от 16.04.2007 № Ф09-2634/07-С5. ²³ Постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.08.2007 № 09АП-9950/07-АК; ФАС Западно-Сибирского округа от 05.06.2008 № Ф04-3378/2008(5860-А75-23); ФАС Поволжского округа от 01.06.2007 по делу № А12-16136/06, от 28.06.2007 по делу № А06-7452/2006-7; ФАС Северо-Кавказского округа от 28.03.2008 № Ф08-73/08 по делу № А53-5275/2007-С6-48, от 19.09.2007 № Ф08-6041/2007. ²⁴ Постановления ФАС Московского округа от 06.06.2006 № КА-А40/4195-06, от 13.11.2007 № КГ-А40/10355-07. ²⁵ Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.10.2007 № 09АП-13825/2007. ²⁶ Согласно п. 3 ч. 5 ст. 201 АПК РФ, в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, об отказе в совершении действий, принятии решений должно содержаться указание на признание оспариваемых действий (бездействия) незаконными и обязанность соответствующих государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом срок либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в части. ²⁷ Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 05.10.2006 № Ф04-6552/2006(27145-А45-19). ²⁸ Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.03.2008 № А74-753/07-Ф02-926/08. ²⁹ Решения о признании незаконными действий, связанных с предоставлением участникам торгов ненадлежаще оформленной конкурсной документации, признании незаконными протоколов вскрытия конвертов и рассмотрения заявок, организационных действий, в том числе рассмотрения заявлений и ходатайств участников размещения заказов. См., напр., постановление ФАС Центрального округа от 08.04.2004 по делу № А09-13629/03-15.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Какие сделки вправе оспаривать акционер?

Добровольский Владислав Иванович  судья Арбитражного суда г. Москвы в отставке, кандидат юридических наук

Акционер далеко не всегда согласен с экономической политикой, проводимой руководством общества и, как следствие, с заключаемыми сделками. Зачастую акционеры полагают, что они вправе оспаривать любые совершаемые обществом сделки. Однако это не так. По данному вопросу достаточно четко высказался Пленум ВАС РФ в п. 36, 37 Постановления от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»1.

Согласно п. 2 ст. 166 ГК РФ, требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в Кодексе.

Таким образом, если сделка не оспаривается акционером по основаниям, предусмотренным ст. 79, 84 Федерального закона от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (в ред. от 29.04.2008), а также ст. 173 ГК РФ, иск должен быть отклонен со ссылкой в первую очередь на ст. 166 Кодекса.

А как быть, если сделка оспаривается по ст. 174 ГК РФ? Особый интерес представляют случаи, когда акционер обжалует сделку, ссылаясь на превышение генеральным директором полномочий, закрепленных в уставе.

В силу ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона и иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

Согласно ст. 11 Закона об АО, требования устава общества обязательны для исполнения всеми органами общества и его акционерами.

В уставе общества могут быть зафиксированы ограничения в части количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру. Устав общества может содержать и другие положения, не противоречащие Закону об АО и иным федеральным законам. Например, по уставу общества решения о продаже имущества стоимостью от 10 до 25% балансовой стоимости активов может принимать правление общества, а не его директор.

Заключение генеральным директором (исполнительным органом общества) сделки с нарушением обязательных для исполнения требований устава означает нарушение упомянутым субъектом положений Закона об АО и ст. 174 ГК РФ.

Если полномочия генерального директора на совершение сделки ограничены уставом, то сделка может быть признана недействительной только по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, когда будет доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о подобных ограничениях (ст. 174 Кодекса).

Возникает вопрос: кто является лицом, в интересах которого установлены ограничения полномочий генерального директора?

К сожалению, в Законе об АО не указано, что таким лицом выступает само общество. Это дает основания предположить, что общество и лицо, в интересах которого установлены ограничения, — разные субъекты. Непонятно, что помешало законодателю использовать формулировку «по иску лица, учредительными документами которого установлены ограничения»?

В чьих же интересах могут быть установлены данные ограничения? Вполне закономерным было бы утверждение, что это лица, которые установили ограничения, а именно участники общества (акционеры).

В то же время в ст. 174 ГК РФ говорится о лице, а не об участниках лица. Это позволяет предположить, что законодатель имел в виду юридическое лицо (сторону по сделке), орган которого вышел за пределы своих полномочий.

Чтобы разрешить все сомнения по обсуждаемой проблеме, еще 10 лет назад Пленум ВАС РФ принял Постановление от 14.05.98 № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 Гражданского кодекса Российской Федерации при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок».

«В соответствии со ст. 166, 174 с иском о признании оспоримой сделки недействительной по основаниям, установленным ст. 174, может обратиться лицо, в интересах которого установлены ограничения.

В тех случаях, когда ограничения полномочий органа юридического лица установлены учредительными документами, таким лицом по смыслу ст. 174 Кодекса является само юридическое лицо. В случаях, прямо указанных в законе, данные иски вправе заявлять и иные лица (в том числе учредители)» (п. 4 Постановления № 9).

ВАС РФ не конкретизировал, какие именно законы предусматривают право учредителей (почему-то использован данный термин вместо понятия «участники». — Примеч. автора) заявлять такие иски. Автору упомянутые законы также не известны. Возможно, в будущем они и появятся. Однако в настоящее время, исходя из разъяснений Пленума ВАС РФ, иск по ст. 174 ГК РФ может заявлять только само общество, а не его участники. Причем общество должно доказать, что другая сторона была ознакомлена с ограничениями полномочий (содержанием устава), а сам текст устава не вызывал никаких сомнений в наличии подобных ограничений.

Само по себе указание в договоре на то, что генеральный директор, подписавший договор, действует на основании устава, еще не свидетельствует о том, что другая сторона по сделке знала или должна была знать о содержании устава и ограничениях полномочий генерального директора. Законодательство не возлагает на сторону по сделке обязанность знакомиться с учредительными документами другой стороны.

В большинстве договоров, подписанных генеральными директорами, упоминается, что они действуют на основании устава. В силу обычаев делового оборота при подписании сделок стороны, как правило, не требуют представления им учредительных документов контрагента (если только речь не идет об экстраординарных сделках). Таким образом, основываясь на презумпции добросовестности, стороны исходят из того, что лицо, подписавшее договор с другой стороны, не ограничено в полномочиях уставом по сравнению с тем, как это указано в Законе об АО.

Согласно п. 5, 6 Постановления № 9, ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна оцениваться судом с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу. Такое доказательство, как и любое другое, не может иметь для арбитражного суда заранее установленной силы и свидетельствовать о том, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях. В правоотношениях с участием юридических лиц судам надлежит иметь в виду, что ст. 174 Кодекса может применяться в тех случаях, когда полномочия органа юридического лица определенно ограничены учредительными документами последнего.Наличие указанных ограничений, установленных в других документах, не являющихся учредительными, не может являться основанием для применения данной статьи.

Из постановления Президиума ВАС РФ от 02.08.2005 № 2601/05: «Устав общества не является законом или правовым актом, следовательно, сделки, совершенные с нарушением положений устава, не могут быть признаны недействительными на основании ст. 168 ГК РФ.

Вывод суда апелляционной инстанции о ничтожности сделок по приобретению акций ввиду несоответствия их п. 2 ст. 11 Закона об АО не основан на законе, поскольку указанная статья устанавливает требования, предъявляемые к уставу общества, а не к совершаемым акционерами сделкам».

Из постановления Президиума ВАС РФ от 03.02.98 № 5679/97: «Анализ устава фирмы «Марина», учредительного договора о создании товарищества и вышеуказанных протоколов собраний учредителей не свидетельствует о том, что полномочия генерального директора фирмы «Марина», указанные в учредительных документах, в период заключения сделки были ограничены по сравнению с тем, как они определены в законе.

<...> исследуя учредительные документы фирмы «Марина» и представленные покупателю протоколы об изменении долей учредителей в уставном капитале товарищества с учетом конкретных обстоятельств спора, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу, что покупатель не знал и не должен был заведомо знать об ограничениях, указанных в подп. «д» п. 11.1 устава фирмы «Марина».

Не может быть принято во внимание решение Преображенского межмуниципального суда от 03.07.97 о признании протоколов <...> недействительными, поскольку оно было принято после заключения договора купли-продажи».

У читателя может возникнуть справедливый вопрос: что делать акционеру, если сделка заключена в отсутствие полномочий или с их превышением, по цене ниже рыночной стоимости, с целями, противными правопорядку, обществу был причинен ущерб и т. п., а право оспорить такую сделку акционеру не предоставлено?

В подобной ситуации акционер может реализовать другие свои права:

1) право освободить генерального директора от занимаемой должности путем голосования на собрании акционеров (необходимо большинство голосов);

2) право взыскать с генерального директора убытки, причиненные обществу.

Обратиться в суд за взысканием убытков может только акционер(-ы), владеющий(-ие) в совокупности не менее чем одним процентом размещенных обыкновенных акций (п. 5 ст. 71 Закона об АО, п. 37 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19).

Согласно п. 3 ст. 53 ГК РФ, лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

В силу ст. 71 Закона об АО убытки взыскиваются в пользу общества, а не акционера (за исключением случаев нарушения требований главы XI.1 настоящего Закона). При определении оснований и размера ответственности надлежит принять во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Если сделка, по мнению акционера, привела к убыткам для общества, то факт убытков должен быть документально доказан, а не основан на гипотетических умозаключениях. Более того, необходимо доказать, что директор превысил степень разумного предпринимательского риска, не действовал в интересах общества разумно и добросовестно, как это предусмотрено ст. 53 ГК РФ и ст. 71 Закона об АО;