3) Право заявить требование о признании недействительной ничтожной сделки и (или) о применении последствий недействительности ничтожной сделки.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Если требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено лицами, указанными в настоящем Кодексе, то требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом (ст. 166 ГК РФ).

Согласно п. 32 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.96 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», ничтожная сделка является недействительной независимо от признания ее таковой судом (п. 1 ст. 166). Учитывая, что Кодекс не исключает возможность предъявления исков о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица. При этом следует учитывать, что такие требования могут быть предъявлены в суд в сроки, установленные п. 1 ст. 181.

При удовлетворении иска в мотивировочной части решения суда о признании сделки недействительной должно быть указано, что сделка является ничтожной. В этом случае последствия недействительности ничтожной сделки применяются судом по требованию любого заинтересованного лица либо по собственной инициативе.

Соответственно, акционер, лишенный права оспаривать сделку, может попробовать заявить требование о признании недействительной ничтожной сделки и применении последствий ее недействительности. Однако акционеру придется доказать свою заинтересованность. В чем она должна заключаться?

Ответ на поставленный вопрос содержится в п. 38 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19: оспаривая сделки, акционер должен доказать не только факт нарушения закона, но и факт нарушения своих прав и законных интересов.

Развернутая мотивировка изложена в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 18.06.2008 по делу № А11-2783/2007-К1-1/174: «По смыслу ст. 11 ГК РФ правом на судебную защиту обладают лица, чьи права и законные интересы нарушены.

В силу ст. 12 ГК РФ признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки являются способами защиты нарушенного права.

Из п. 2 ст. 166 ГК РФ следует, что требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки (а также о признании сделки ничтожной) может быть предъявлено любым заинтересованным лицом.

В соответствии с ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Условием предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с соответствующим требованием, является установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права или охраняемого законом интереса, факта его нарушения и факта нарушения права истца именно ответчиком.

В ч. 1 ст. 65 АПК РФ указано, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая приведенные положения законодательства, истец, обратившийся с требованием о признании недействительной ничтожной сделки, обязан доказать наличие у него заинтересованности в исходе спора.

Под заинтересованным лицом следует понимать лицо, имеющее юридически значимый интерес в данном деле. Такая юридическая заинтересованность может признаваться за участниками сделки либо за лицами, чьи права и законные интересы прямо нарушены оспариваемой сделкой. Материально-правовой интерес рассматривается как одна из необходимых предпосылок права на удовлетворение иска.

В ходе судебного разбирательства суд установил, что права или охраняемые законом интересы самого истца не нуждаются в защите, т. е. у Ковальчук О. В. отсутствует материальный интерес. Отсутствие субъективной заинтересованности (статуса участника общества или стороны в оспариваемых сделках) исключает возможность применения в рассматриваемом споре норм корпоративного законодательства. Указанные обстоятельства являются достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска».

Весьма непросто доказать, что ничтожной сделкой нарушены права и законные интересы именно акционера, подавшего иск. Представляется, что в целях стабилизации экономического оборота применять последствия ничтожной сделки следует только в крайних случаях. Например, когда ничтожность сделки напрямую привела к тому, что активы общества уменьшились до такой степени, что это повлияло на возможность выплаты дивидендов и поставило под сомнение саму возможность существования общества.

Зачастую акционеры злоупотребляют правом на подачу иска о применении последствий ничтожной сделки, что является основанием для отказа в иске.

Из постановления ФАС Поволжского округа от 02.11.2004 по делу № А12-10215/03-С40: «Х. — истец по делу обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с иском к ОАО «Волгоградский речной порт» и ЗАО «Волгоградский грузовой порт» о применении последствий недействительности ничтожных сделок по уступке прав требования долга.

Истец указывал, что оспариваемые сделки являются ничтожными на основании ст. 169 ГК РФ как совершенные с целью, противной основам правопорядка и нравственности.

Арбитражный суд пришел к выводу, что истец как акционер ОАО «Волгоградский речной порт» злоупотребляет принадлежащим ему правом, поскольку затягивает исполнение третьим лицом — ЗАО «Астраханский универсал-порт» обязательств по оплате поставленной продукции».

Кроме того, ФАС Поволжского округа отметил, что положениями п. 6 ст. 79 и п. 1 ст. 84 Закона об АО регулируются вопросы вмешательства акционеров в хозяйственную и экономическую деятельность общества в целях недопущения нарушения экономических интересов и прав акционеров. Таким образом, акционеры обществ наделены правом предъявления требований к акционерным обществам о признании недействительными оспоримых сделок, если сделки относятся к категории крупных или подпадают под понятие сделок, заключенных с заинтересованностью.

По мнению автора, требование акционера о применении последствия недействительности ничтожной сделки хотя и является вмешательством в экономическую деятельность общества, тем не менее предусмотрено как процессуальным (ст. 4 АПК РФ), так и материальным законом (ст. 166 ГК РФ).

При рассмотрении требования акционера о применении последствий недействительности ничтожной сделки суды исходят из того, что истец на момент заключения сделки должен быть зарегистрирован как юридическое лицо и являться акционером. В противном случае на дату заключения договора права истца не могли быть нарушены. Кроме того, участниками отношений по реституции могут стать только стороны сделки. Акционер же стороной не является. Соответственно, возникают сложности с доказыванием того факта, что, ничего не получив от реституции лично, акционер тем не менее восстановит свои права и нарушенные интересы.

Приведем несколько примеров судебных дел.

Из постановления ФАС Московского округа от 21.11.2006 № КГ-А40/10824-06: «ОАО «Концерн ПВО Алмаз-Антей» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ОАО «Дольта», ОАО «ГПТП «Гранит» о применении к договору купли-продажи от 18.10.2002 последствий недействительности притворной сделки. Истец обосновывал свое право на предъявление иска нарушением прав акционера, однако доказательств нарушения не представил. Его ссылки в жалобах на то, что в результате передачи имущества по оспариваемому договору ОАО «ГПТП «Гранит» лишилось возможности выполнять работы по государственным контрактам в рамках размещаемого гособоронзаказа, <...> не получило доходы, которые могло бы получить, выполняя соответствующие государственные контракты (упущенная выгода), носят гипотетический, документально не подтвержденный характер».

Из постановления ФАС Московского округа от 19.04.2006 № КГ-А40/71-06: «ОАО «МНГК», ОАО «ЦТК», ОАО «Сибнефть», Компания «Феникс» обратились в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ОАО «МНПЗ» и Компании «Джой-Лад» о применении последствий недействительности ничтожной сделки — контракта от 19.01.95.

При обращении в суд истцы исходили из того, что они являются заинтересованными лицами в применении последствий недействительности ничтожной сделки (акционерами ОАО «МНПЗ»), а потому в силу п. 2 ст. 166 ГК РФ имеют право предъявить требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки.

В обоснование исковых требований истцы указали на то, что контракт подписан генеральным директором ОАО «МНПЗ» без одобрения общего собрания акционеров ОАО «МНПЗ» в нарушение положений действовавшего на момент заключения контракта Типового устава акционерного общества открытого типа, утвержденного Указом Президента РФ от 01.07.92 № 721 «Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества», имевшего силу закона, а потому в соответствии со ст. 168 ГК РФ является ничтожной сделкой.

При предъявлении требования о применении последствий недействительности ничтожной сделки лицо, обратившееся с таким требованием, должно доказать, что данная сделка не соответствовала требованиям закона или иных правовых актов, действовавших на момент ее совершения, и совершением этой сделки нарушены его права и законные интересы.

В связи с этим суды пришли к обоснованному выводу, что на момент заключения оспариваемого контракта права истцов не могли быть нарушены в связи с отсутствием на тот момент самих истцов как юридических лиц и акционеров ОАО «МНПЗ», а применение последствий недействительности сделки не может восстановить отсутствующие права. Кроме того, суды правомерно отметили, что участниками отношений по реституции могут быть только стороны сделки, каковыми истцы не являются»².

Из определения ВАС РФ от 23.04.2008 № 4988/08: «Отказывая в удовлетворении иска, судебные инстанции обоснованно исходили из того, что оспариваемая сделка не нарушает права и интересы заявителя, поскольку на момент ее совершения ОАО «Электросигнал-Холдинг» не являлось акционером ОАО «Электросигнал».

Из определения ВАС РФ от 08.02.2008 № 1808/08: «...истцы не представили судам трех инстанций доказательств, подтверждающих нарушение их прав и законных интересов как акционеров общества и наступление каких-либо неблагоприятных для них последствий совершением оспариваемой сделки»³.

Из постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 31.07.2008 № Ф04-4576/2008(8748-А75-13): «В обоснование иска К. указал, что сделка по отчуждению объектов недвижимого имущества совершена с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК РФ), поскольку установленная договором цена имущества существенно ниже его рыночной стоимости. В результате продажи имущества по заниженной цене в доход бюджета поступила меньшая сумма НДС.

Кроме того, генеральным директором ОАО «Сургутлес» была нарушена ст. 71Закона об АО, согласно которой единоличный исполнительный орган общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно.

Занижение сторонами стоимости имущества и, как следствие, недоплата НДС не свидетельствуют о нарушении прав истца. Вопросы, связанные с уплатой налогов, находятся в компетенции налогового органа.

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 10.04.2008 № 22 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с применением статьи 169 Гражданского кодекса Российской Федерации», сделки, совершенные с целью уклонения от уплаты налогов, не могут квалифицироваться как ничтожные в соответствии со ст. 169 ГК РФ.

В силу п. 1 ст. 71 Закона об АО единоличный исполнительный орган общества при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно. В п. 2 этой же статьи предусмотрено, что единоличный исполнительный орган несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

Таким образом, законом установлено, что если исполнительные органы общества заключили сделку без учета интересов общества, то за причиненный обществу ущерб на них возлагается имущественная ответственность. Однако это не может быть основанием для признания сделки недействительной в силу ст. 168 ГК РФ.

Само по себе отсутствие данных бухгалтерского учета в обществе и неопределение единоличным исполнительным органом балансовой стоимости имущества при заключении сделки не могут служить основанием для признания сделки недействительной в соответствии со ст. 168 ГК РФ».

Из постановления ФАС Московского округа от 11.06.2008 № КГ-А40/2747-08: «Таким образом, обращаясь с иском о признании сделки ничтожной по основаниям, предусмотренным ст. 169 ГК РФ, истец должен доказать, что сделка совершалась с целью, противной основам правопорядка или нравственности, а также наличие хотя бы у одной из сторон умысла на совершение такой сделки. Наличие умысла должно быть доказано и не может носить предположительный характер»⁴.

Подача иска акционером по основаниям, не предусмотренным законом, влечет отказ в удовлетворении требований. Те же последствия влечет подача иска внешне обоснованного, но без подтверждения факта нарушения оспариваемой сделкой прав и законных интересов акционера.

В ряде случаев производство по такому делу в арбитражном суде вообще подлежит прекращению. Это происходит, когда акционер пытается оспорить сделки, заключенные обществом с физическими лицами, не являющимися участниками общества или индивидуальными предпринимателями.

Из содержания ст. 27 и 33 АПК РФ следует, что граждане, не имеющие статуса индивидуального предпринимателя, могут быть участниками споров, рассматриваемых арбитражным судом, только в случаях, установленных АПК РФ или иными федеральными законами. АПК РФ не предполагает рассмотрения в арбитражном суде спора, связанного с правами гражданина, возникшими по сделке, если тот не имеет статуса индивидуального предпринимателя и не является участником общества.

Аналогичную аргументацию использовал ВАС РФ в определении от 16.11.2007 № 14198/07. ВАС РФ отказал в передаче в Президиум ВАС РФ дела № А50-16952/2006-Г26 Арбитражного суда Пермской области для пересмотра в порядке надзора обжалуемого судебного акта о прекращении производства по делу и указал следующее: «Поскольку заявленные названным акционером требования фактически направлены на конечный результат — возврат имущества акционерному обществу, которое произвело отчуждение недвижимого имущества в собственность гражданина, суд кассационной инстанции правильно оценил характер возникших по этому делу правоотношений и признал, что такой спор не является спором между акционером и акционерным обществом».

Из постановления ФАС Московского округа от 04.04.2003 № КГ-А40/1647-03: «З., будучи участником ООО «Иней-Люкс», обратилась в Савеловский райсуд г. Москвы с иском о признании недействительными договоров ссуды к ООО «Иней-Люкс», Марковой М. Б., Кретовой Т. С. и Бариновой О. В. Определением от 27.11.2002 производство по делу прекращено в связи с неподведомственностью спора арбитражному суду. Постановлением того же суда от 15.01.2003 определение оставлено без изменений со ссылкой на недоказанность выдачи ссуд по корпоративным основаниям.

Проверив законность обжалованных судебных актов в порядке ст. 284, 286 АПК РФ, заслушав представителя истицы, поддержавшего доводы жалобы, обсудив жалобу, судебная коллегия не находит оснований для их изменения или отмены.

Кретова Т. С. не является участником ООО «Иней-Люкс», а следовательно, возникший спор априори не является корпоративным и не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Настаивая на рассмотрении дела по существу, истица обязана доказать, что ссуды, выданные ООО «Иней-Люкс» Бариновой О. В. и Марковой М. Б., получены последними именно как участниками хозяйственного общества, а не просто гражданками. Утверждение истца о корпоративности спора предположительно и не может быть положено в основу судебного акта об отмене определения и постановления».

В завершение необходимо отметить, что права акционера на оспаривание сделок, заключенных обществом, жестко ограничены законом в целях недопущения его произвольного вмешательства в экономическую деятельность общества, а также дестабилизации экономического оборота. Выбирая генерального директора, акционеры должны проявлять максимум осмотрительности. Деятельность же директора подлежит постоянному контролю со стороны совета директоров. Названный орган обязан принимать своевременные меры реагирования в случае, если директор проводит неразумную и недобросовестную экономическую политику. Ответственность лиц, входящих в органы управления обществом, должна быть застрахована. Это нужно для того, чтобы право акционеров на взыскание убытков не носило декларативного характера.

¹ Пункт 36: «Крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, заключенные с нарушением установленных законом требований, могут быть признаны недействительными по иску общества или акционера» (п. 6 ст. 79 и п. 1 ст. 84 Закона об АО). Пункт 37: «При разрешении споров, возникающих в связи с исками акционеров, необходимо иметь в виду, что иски акционерами могут предъявляться в случаях, предусмотренных законодательством. В соответствии с п. 3 ст. 6 Закона акционеры дочернего общества вправе предъявить иск с требованием о возмещении убытков, причиненных этому обществу по вине основного общества. На основании п. 5 ст. 71 Закона акционер (акционеры), владеющий в совокупности не менее чем одним процентом размещенных обыкновенных акций, вправе обратиться в суд с иском к члену совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличному исполнительному органу общества (директору, генеральному директору), члену коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции), а также к управляющей организации или управляющему о возмещении убытков, причиненных обществу их виновными действиями (бездействием). Акционеры вправе также предъявлять иски о признании недействительными сделок по основаниям, предусмотренным ст. 173 ГК РФ». ² См. также постановления ФАС Московского округа от 11.07.2006 № КГ-А40/6092-06, от 06.03.2006 № КГ-А40/915-06. ³ См. также определения ВАС РФ от 26.03.2008 № 3984/08, от 15.06.2007 № 6918/07, от 28.03.2007 № 3109/07. ⁴ См. также постановление ФАС Московского округа от 19.02.2008 № КГ-А40/483-08.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Защита прав граждан, участвующих в долевом строительстве многоквартирного жилого дома, при банкротстве организации-застройщика

Кравцов Антон Викторович  помощник председателя Арбитражного суда Амурской области

В настоящее время банкротство организаций-застройщиков, привлекающих денежные средства граждан для возведения многоквартирных жилых домов, не редкость. В связи с этим вопрос о защите прав дольщиков является социально значимым и стоит весьма остро. Его решение представляет известную сложность для арбитражных судов и судов общей юрисдикции по причине отсутствия четкого законодательного регулирования данных правоотношений. У арбитражных судов, в частности, возникают трудности при определении возможности включения требований дольщика в реестр требований кредиторов должника, а недостроенного жилого дома — в конкурсную массу.

Разрешение вопросов защиты прав дольщиков при объявлении застройщика банкротом осуществлялось в два этапа: до вступления в силу Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее — Закон № 214-ФЗ) — 31.03.2005 и после начала его действия.

При этом следует исходить из того, что, согласно ст. 27 названного Закона, его действие распространяется на отношения, связанные с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, разрешения на строительство которых получены после вступления в силу настоящего Федерального закона.

Рассмотрим отношения между дольщиком (гражданином) и организацией-застройщиком в случае заключения ими договора о долевом участии в строительстве многоквартирного жилого дома до 31.03.2005 и последующего объявления застройщика банкротом.

Сразу встает вопрос: к какому виду договоров отнести договор долевого участия в строительстве? Прямого ответа на него до принятия Закона № 214-ФЗ гражданское законодательство не содержало. В судебной практике наиболее распространенными были следующие варианты ответов: договор простого товарищества, инвестиционный договор, договор бытового строительного подряда.

Проанализируем каждый из трех вариантов с учетом возможности защиты прав дольщика-гражданина при вынесении арбитражным судом определения о введении в отношении застройщика процедуры наблюдения, а также при принятии арбитражным судом решения о признании организации-застройщика банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства.

Договор долевого участия в строительстве как договор простого товарищества

Согласно ст. 1041 ГК РФ, по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Закон, определяя существенные условия договора простого товарищества, устанавливает критерий общности цели в деятельности товарищей. При детальном же изучении типичных условий договора долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома усматривается, что его стороны преследуют различные цели: застройщик — извлечение прибыли по результатам строительства жилого дома, а гражданин-дольщик — получение в собственность для личных нужд жилого помещения (квартиры).

Поскольку законодатель четко отграничивает предпринимательскую деятельность от иной в том числе по критерию ответственности без вины хозяйствующих субъектов, на взгляд автора, к отношениям между дольщиком и организацией-застройщиком нормы главы 55 ГК РФ применению не подлежат. В отношениях между сторонами отсутствует признак общности цели.

Противоположный подход арбитражных судов к решению вопроса о включении требований дольщика в реестр требований кредиторов несостоятельной организации-застройщика вызывает нарекания.

В основном арбитражные суды, признавая договор долевого участия в строительстве прекращенным, ссылаются на положения п. 1 ст. 1050 ГК РФ. Согласно названной норме, договор простого товарищества прекращается вследствие:

• объявления кого-либо из товарищей банкротом, за изъятием, указанным в абз. 2 п. 1;

• истечения срока договора простого товарищества.

Далее арбитражный суд, обосновывая справедливость требований дольщика о включении их в реестр, ссылается на п. 2 ст. 1050 ГК РФ: при прекращении договора простого товарищества вещи, переданные в общее владение и (или) пользование товарищей, возвращаются предоставившим их товарищам без вознаграждения, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Однако следует учитывать, что в силу п. 5 ст. 4 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» требования кредиторов по обязательствам, не являющимся денежными, могут быть предъявлены в суд и рассматриваются судом, арбитражным судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.

При этом, согласно ст. 2 Закона о банкротстве, денежное обязательство — это обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному ГК РФ, бюджетным законодательством РФ основанию.

Возникает вопрос: имеются ли у застройщика перед дольщиком денежные обязательства?

По сути, при заключении договора долевого участия в строительстве застройщик принимает на себя обязательства перед дольщиком по передаче последнему в собственность жилого помещения (квартиры) в многоквартирном жилом доме. Иными словами, обязательства со стороны организации-застройщика не носят денежного характера.

Применяя конструкцию договора простого товарищества к отношениям между дольщиком и застройщиком, суды по непонятной причине не принимают во внимание следующее. Диспозитивные нормы ст. 1043 ГК РФ определяют, что внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью, если иное не установлено законом или договором простого товарищества либо не вытекает из существа обязательства.

Вместе с тем указанные обстоятельства в рамках рассматриваемой юридической конструкции подлежат тщательному исследованию судом в процессе судебного разбирательства. Иначе нельзя сделать однозначный вывод о возникновении денежного обязательства застройщика перед дольщиком по причине прекращения договора простого товарищества.

Как правило, стороны указывают в договоре долевого участия в строительстве, что риск гибели имущества несет дольщик с момента передачи ему застройщиком возведенного жилого помещения. После передачи квартиры застройщиком дольщик вправе зарегистрировать за собой право собственности на упомянутый объект недвижимого имущества.

В связи с этим актуален вопрос о возможности участия дольщика в первом собрании кредиторов должника.

Статьей 53 Закона о банкротстве предусмотрено, что решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных ст. 3 настоящего Федерального закона, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве. В решении арбитражного суда о признании банкротом должника — юридического лица и об открытии конкурсного производства должны содержаться указания на это.

Следовательно, при использовании в качестве основания для прекращения договора простого товарищества объявления застройщика банкротом (п. 1 ст. 1050 ГК РФ) перспективы участия дольщика в первом собрании кредиторов отсутствуют. Вынесение арбитражным судом определения о введении в отношении должника процедуры наблюдения не является основанием для признания должника банкротом. При этом денежных требований к застройщику у дольщика на момент принятия судом решения еще не возникло.

Вызывает также сомнения использование судами в конструкции договора простого товарищества такого основания для его прекращения, как истечение срока договора (п. 1 ст. 1050 ГК РФ).

Очевидно, что указание сторонами в договоре долевого участия срока сдачи объекта строительства не является сроком действия самого договора простого товарищества. Тем более что прямого указания именно на срок действия договора долевого участия в строительстве в виде конкретной даты стороны, как правило, не устанавливают.

Таким образом, использование конструкции договора простого товарищества для договора долевого участия в строительстве не обеспечивает четкости в понимании возникших между дольщиком и застройщиком правоотношений применительно к ситуации банкротства последнего.

• ФАС Северо-Кавказского округа в постановлении от 26.02.2004 № Ф08-105/2004 указал следующее. То обстоятельство, что дольщик принимает участие в финансировании строительства жилого дома и в последующем ему передаются квартиры пропорционально инвестициям, при условии, что договор не предусматривает цели совместных действий, размера вклада участников и других условий, присущих договору простого товарищества, не служит основанием для признания его таковым. Квалификация договоров как договоров простого товарищества и применение судом при рассмотрении спора норм статей главы 55 ГК РФ необоснованны.

Договор долевого участия в строительстве как инвестиционный договор

Закон РСФСР от 26.06.91 № 1488-I «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»установил, что инвестициями являются: денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта (п. 1 ст. 1).

В ст. 1 Федерального закона от 25.02.99 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» даны определения понятий «инвестиции», «инвестиционная деятельность», «капитальные вложения»¹.

Законодатель четко не формулирует содержание понятий «иной полезный эффект» и «положительный социальный эффект». Очевидно, речь идет о стремлении дольщика получить в собственность часть возведенного застройщиком объекта недвижимого имущества. Причем факт достижения названной цели, согласно закону, не имеет правового значения для квалификации отношений между сторонами инвестиционной деятельности.

Однако чтобы сделать вывод о возможности применения к договору долевого участия в строительстве, заключенного гражданином и организацией-застройщиком, законодательства РФ об инвестиционной деятельности, необходимо учитывать положения п. 3 ст. 7 Закона № 1488-I. Незавершенные объекты инвестиционной деятельности являются долевой собственностью субъектов инвестиционного процесса до момента приемки и оплаты инвестором (заказчиком) выполненных работ и услуг. В случае отказа инвестора (заказчика) от дальнейшего инвестирования проекта он обязан компенсировать затраты другим его участникам, если иное не предусмотрено договором (контрактом).

Как уже было отмечено выше, типичным для договоров долевого участия в строительстве является условие о приобретении дольщиком права собственности на объект недвижимого имущества только после его передачи застройщиком. При этом стороны свободны в заключении договора, как предусмотренного законом, так и не предусмотренного.

В свете сказанного отношения между гражданином и организацией-застройщиком по договору долевого участия в строительстве не могут быть предметом регулирования ни Закона № 1488-I, ни Закона № 39-ФЗ. Тем более что приведенные нормы п. 3 ст. 7 Закона № 1488-I вообще лишают дольщика права быть конкурсным кредитором несостоятельной организации-застройщика.

Что касается позиции судов, то, как свидетельствует практика судов общей юрисдикции, инвестиционная деятельность является одним из видов предпринимательской деятельности².

Вместе с тем в постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 10.03.2006 по делу № А29-502/2005 содержится противоположный вывод. Суд посчитал, что заключенные обществом с физическими и юридическими лицами договоры об участии в долевом строительстве жилья по своей сути являются договорами финансирования, т. е. инвестиционными.

Договор долевого участия в строительстве как договор бытового строительного подряда

По договору бытового подряда подрядчик, осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить по заданию гражданина (заказчика) определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу. К отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным ГК РФ, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними (ст. 730 ГК РФ).

Действительно, предметы договоров бытового подряда и долевого участия в строительстве в значительной степени схожи, если не идентичны.

Для сравнения: по договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости (ч. 1 ст. 4 Закона № 214-ФЗ).

При рассмотрении ситуации с несостоятельностью застройщика и с учетом того, что в реестр требований кредиторов подлежат включению только денежные обязательства должника перед конкурсными кредиторами, очевиден вывод, что, согласно ст. 739 ГК РФ, в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения работы по договору бытового подряда заказчик может воспользоваться правами, предоставленными покупателю в соответствии со ст. 503-505 ГК РФ.

В свою очередь, п. 4 ст. 503 ГК РФ устанавливает право дольщика отказаться от исполнения договора и потребовать возврата уплаченной застройщику суммы.

Возникает вопрос: должен ли дольщик заявить отказ от исполнения договора бытового строительного подряда в связи с введением в отношении застройщика процедуры наблюдения вне рамок судебного процесса или он может изложить свой отказ непосредственно в заявлении о включении задолженности в реестр требований кредиторов в деле о банкротстве?

По мнению автора, в случае заявления дольщиком такого отказа до принятия судом к производству заявления о признании застройщика несостоятельным дольщик имеет полное право быть включенным в реестр требований кредиторов должника с суммой требований, равной уплаченным застройщику денежным средствам.

Однако неясны возможность и последствия заявления такого отказа в случае, если на момент введения в отношении застройщика процедуры наблюдения срок исполнения обязательств по передаче в собственность дольщику квартиры еще не наступил либо дольщик вообще не заявлял такого отказа до принятия судом к производству заявления о банкротстве организации-застройщика.

В данной ситуации, на взгляд автора, можно применить п. 2 ст. 715 ГК РФ: если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Однако следует учитывать, что заявление дольщиком отказа от исполнения договора бытового строительного подряда и последующее заявление требований об исполнении застройщиком денежного обязательства после принятия судом к своему производству заявления о признании должника банкротом с указанного момента превратят данные обязательства в текущие, которые не подлежат включению в реестр требований кредиторов (ст. 5 Закона о банкротстве).

Пленум ВАС РФ в п. 3 Постановления от 15.12.2004 № 29 «О некоторых вопросах практики применения Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» разъяснил, что после введения следующей процедуры банкротства платежи по исполнению обязательств, возникших до принятия заявления о признании должника банкротом, срок исполнения которых наступил до даты введения следующей процедуры, не являются текущими платежами. Платежи по обязательствам, возникшим после принятия заявления о признании должника банкротом, независимо от смены процедуры банкротства относятся к текущим платежам.

Поскольку в результате заявления дольщика об отказе от исполнения договора, сделанного после принятия судом заявления о признании должника банкротом, обязательства застройщика перед дольщиком с момента заявления отказа трансформировались в денежные (т. е. денежные обязательства в их новом виде возникли после принятия заявления о признании должника банкротом), указанные требования гражданина-дольщика будут являться текущими до окончания дела о банкротстве застройщика. Причем сам дольщик не будет признаваться лицом, участвующим в деле о банкротстве.

Изложенные выводы нашли подтверждение в Обобщении практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов³.

Таким образом, при применении конструкции договора бытового строительного подряда тоже возникают трудности в понимании механизма защиты и реализации прав дольщика в деле о банкротстве застройщика.

• ФАС Дальневосточного округа (постановление от 10.10.2006 № Ф03-А04/06-1/3358), отменив определение от 15.05.2006, постановление от 29.06.2006 по делу № А04-5933/05-10/37 «Б» Арбитражного суда Амурской области и направив его на новое рассмотрение в первую инстанцию того же суда, указал, что суды необоснованно дали оценку правоотношениям сторон, возникшим из договоров на долевое участие в строительстве в качестве правоотношений, регулируемых нормами главы 55 ГК РФ (договор простого товарищества). Арбитражный суд Амурской области при новом рассмотрении дела квалифицировал договоры долевого участия в строительстве как договоры бытового строительного подряда.

Включение в реестр требований дольщиков

Вступивший в силу с 31.03.2005 Закон № 214-ФЗ определил понятие договора долевого участия в строительстве многоквартирного жилого дома, а также последствия нарушения его условий застройщиком. Согласно ч. 1 ст. 4 названного Закона, при нормальном течении событий застройщик несет перед дольщиком обязанность построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства. Следовательно, указанные обязательства не имеют денежного характера.

Участник долевого строительства в одностороннем порядке вправе отказаться от исполнения договора в случае неисполнения застройщиком обязательства по передаче объекта долевого строительства в установленный договором срок (ч. 1 ст. 9 Закона № 214-ФЗ). В ч. 4 данной статьи закреплено, что в случае одностороннего отказа одной из сторон от исполнения договора последний считается расторгнутым со дня направления другой стороне уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора. Уведомление должно быть направлено по почте заказным письмом с описью вложения.

Застройщик в случае расторжения договора по основаниям, предусмотренным ч. 1 ст. 9 Закона № 214-ФЗ, в течение 20 рабочих дней со дня расторжения договора обязан возвратить участнику долевого строительства денежные средства, уплаченные им в счет цены договора, а также уплатить проценты на эту сумму за пользование указанными денежными средствами в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на день исполнения обязательства по возврату денежных средств, уплаченных участником долевого строительства (ч. 2 ст. 9).

В связи с этим обязательства застройщика, не исполнившего договор долевого участия в строительстве, приобретают характер денежных с момента направления в его адрес дольщиком заявления о расторжении договора на основании ч. 1 ст. 9 Закона № 214-ФЗ и в порядке ч. 4 настоящей статьи.

Следовательно, нужно учитывать время направления дольщиком заявления о расторжении договора в одностороннем порядке применительно к дате принятия арбитражным судом к производству заявления о признании застройщика банкротом. Если дольщик направит заявление после даты принятия судом заявления о признании организации-застройщика несостоятельным, упомянутые обязательства застройщика будут являться текущими на основании ст. 5 Закона о банкротстве.

С учетом изложенного можно сделать вывод, что включению в реестр требований кредиторов несостоятельного застройщика подлежат денежные требования дольщиков, возникшие до принятия арбитражным судом заявления о банкротстве должника.

Включение недостроенного жилого дома в конкурсную массу

Еще один аспект обсуждаемой проблемы — входит ли недостроенный жилой дом в конкурсную массу должника или нет (по данному вопросу не удалось найти судебную практику. — Примеч. автора).

Положения п. 1 ст. 131 Закона о банкротстве указывают на то, что все имущество должника, имеющееся на момент открытия конкурсного производства и выявленное в ходе этой процедуры, составляет конкурсную массу.

Рассмотрим идеальную модель, при которой застройщик в процессе своей хозяйственной деятельности для возведения жилого многоквартирного дома привлекает исключительно денежные средства граждан и самостоятельно осуществляет строительные работы.

Если исходить из схожести договоров долевого участия в строительстве и строительного подряда, то, согласно п. 1 ст. 705 ГК РФ, риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик. Однако Гражданский кодекс РФ не дает прямого ответа на вопрос: в чьей собственности находится недостроенный жилой дом до его передачи дольщикам. Правило распределения риска гибели жилого дома само по себе не означает, что право собственности на недостроенное недвижимое имущество до его передачи заказчику (дольщику) принадлежит подрядчику (застройщику).

В силу п. 2 ст. 703 ГК РФ по договору подряда, заключенному на изготовление вещи, подрядчик передает права на нее заказчику. Вместе с тем для передачи любого права нужно им обладать. Значит, собственником вновь создаваемой вещи до ее передачи по общему правилу признается именно подрядчик (в нашем случае — застройщик).

Президиум ВАС РФ в п. 21 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснил, что право собственности на незавершенное строительство как на недвижимое имущество возникает у заказчика с момента регистрации этого строительства в установленном порядке.

Согласно п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 25.02.98 № 8 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав», незавершенные строительством объекты не относятся к недвижимому имуществу, если они являются предметом действующего договора строительного подряда.

Итак, принимая во внимание обстоятельства, при которых дольщик отказался от исполнения договора долевого участия в строительстве, получается, что с указанного времени квартира, на приобретение которой рассчитывал гражданин (если она возведена хотя бы частично), является объектом незавершенного строительства. Право собственности дольщика на незавершенную квартиру может возникнуть только после его государственной регистрации.

Следовательно, при наличии у дольщика зарегистрированного права на незавершенную строительством квартиру он может требовать от застройщика возврата разницы между суммой внесенных последнему денежных средств и стоимостью незавершенного строительством объекта. Но и в этом случае нужно обращать внимание на время возникновения денежного обязательства застройщика перед дольщиком.

На взгляд автора, при расторжении договоров долевого участия в строительстве недостроенный жилой дом не подлежит включению в конкурсную массу застройщика, поскольку он не является предметом действующих договоров и обременен правами дольщиков (фактически — заказчиков) на недостроенное недвижимое имущество.

Однако при рассмотрении проблемы с другой стороны, когда право дольщика на незавершенный строительством объект недвижимого имущества не зарегистрировано и не признано за ним судом, очевидно, что незавершенное строительство в виде строительных материалов является собственностью застройщика и подлежит включению в конкурсную массу.

Неразрешимой на сегодняшний день является проблема извлечения из уже сформированной конкурсной массы должника различных ее частей посредством решений судов общей юрисдикции о признании за гражданином-дольщиком права собственности на недостроенное недвижимое имущество. Здесь законодатель должен определить пресекательный срок для регистрации за гражданином-дольщиком права собственности на незавершенный строительством объект и срок для обращения в суд с требованием о признании такого права.

Еще более сложна для дольщика ситуация, при которой застройщик вообще не осуществляет каких-либо подрядных работ, а выступает исключительно заказчиком по договору строительства жилого дома. Учитывая, что право собственности на незавершенный строительством объект в виде совокупности строительных материалов принадлежит подрядчику, недострой до государственной регистрации на него права собственности за заказчиком не подлежит включению в конкурсную массу должника-застройщика.

Дольщик в счет оплаты стоимости приобретаемой квартиры нередко передает застройщику товарно-материальные ценности. Последний использует их в строительстве жилого дома. Что делать в подобной ситуации при определении права собственности на незавершенное строительством имущество?

Согласно ст. 223 ГК РФ, право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором. Поскольку строительные материалы являются движимым имуществом, то с момента их передачи право собственности на это имущество возникает у застройщика. По мнению автора, суд не должен выяснять, какие строительные материалы и для строительства какого объекта использовала организация-застройщик.

В Арбитражном суде Амурской области подобного рода дела появились в 2006 г. с началом кампании по объявлению несостоятельными коммерческих строительных фирм. В настоящее время отсутствует надлежащее правовое регулирование отношений, связанных с защитой прав граждан, участвующих в долевом строительстве многоквартирного жилого дома, при банкротстве организации-застройщика. Суды кассационной инстанции также не выработали единых подходов по указанной тематике. Имеющиеся судебные акты столь малозначительны и индивидуальны, что сделать на их основе какие-либо однозначные выводы не представляется возможным.

¹ Инвестиции — денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Инвестиционная деятельность — вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта. Капитальные вложения — инвестиции в основной капитал (основные средства), в том числе затраты на новое строительство, расширение, реконструкцию и техническое перевооружение действующих предприятий, приобретение машин, оборудования, инструмента, инвентаря, проектно-изыскательские работы и другие затраты. ² Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 12.12.2006 № 78-В06-52 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2007. № 9. ³ Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 2.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Правовой режим экземпляра авторского произведения

Кратенко Максим Владимирович  доцент кафедры гражданского права Сибирского федерального университета, кандидат юридических наук (г. Красноярск)

Экземпляр авторского произведения (материальный носитель) представляет собой вещь и, соответственно, может быть объектом вещных или обязательственных правоотношений. В то же время передача исключительных прав на произведение нередко сопровождается передачей пользователю определенного количества экземпляров произведения для их воспроизведения, публичного показа или иного использования. Приобретая экземпляр авторского произведения, в частности программу для ЭВМ, нужно учитывать правовую природу договора (купля-продажа экземпляра-вещи либо договор об отчуждении или передаче в пользование исключительных прав). От характера договора напрямую зависят пределы правомерного использования этого экземпляра.

Экземпляр авторского произведения: соотношение вещных, обязательственных и исключительных прав

Для возникновения, осуществления и защиты авторских прав на произведение необходимы два условия: произведение должно быть результатом творческого труда автора (п. 7 ст. 1259 ГК РФ); произведение должно быть выражено в какой-либо объективной форме — письменной, устной (публичное исполнение), в форме изображения, звуко- или видеозаписи и проч. (п. 3 названной статьи).

Чаще всего авторское произведение закрепляется на материальном носителе: рукопись книги, картина, компакт-диск с программой для ЭВМ. Это позволяет в дальнейшем воспроизводить произведение, т. е. изготавливать его копии (экземпляры).

По общему правилу интеллектуальные (исключительные) права на произведение не зависят от права собственности на материальный носитель, в котором было выражено данное произведение. Переход права собственности на материальный носитель (экземпляр) не влечет перехода или предоставления интеллектуальных прав на само произведение, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст. 1227 ГК РФ).

Таким образом, в первом приближении авторское произведение и его материальный носитель (экземпляры) имеют самостоятельную судьбу в гражданском обороте. Распоряжение произведением как объектом авторского права осуществляется при помощи договора об отчуждении исключительных прав, лицензионного договора или договора авторского заказа. Экземпляры произведения, будучи по своей природе вещами, могут быть предметом купли-продажи, дарения, аренды, подряда и др.

Выводы о самостоятельном участии в гражданском обороте произведения и его экземпляров нуждаются в уточнении.

Во-первых, в некоторых случаях произведение (как и его экземпляры) еще не существует, его лишь предстоит создать по договору авторского заказа. Подрядчик (автор) создает произведение не для себя, а по заказу другого лица и часто за счет заказчика. Поэтому материальный носитель произведения передается заказчику в собственность, если соглашением сторон не предусмотрено иное (ст. 1288 ГК РФ). Что касается передачи исключительных прав на вновь созданное произведение, то договором авторского заказа может быть предусмотрено как отчуждение заказчику исключительного права, так и предоставление заказчику права использования произведения в установленных договором пределах.

Специальные правила установлены в отношении программ для ЭВМ и баз данных, которые были созданы при выполнении работ по договору. Если предметом договора было создание упомянутых произведений, то исключительные права на них принадлежат заказчику, кроме случаев, когда договором предусмотрено иное (п. 1 ст. 1296 ГК РФ). Если же программа для ЭВМ или база данных создана при выполнении договора подряда или договора на выполнение научно-исследовательских работ, которые прямо не предусматривали их создания, то исключительные права на такую программу или базу данных принадлежат подрядчику, кроме случаев, когда договором предусмотрено иное (п. 1 ст. 1297 ГК РФ).

Во-вторых, в содержание исключительного права на произведение входят такие правомочия, как: его воспроизведение, публичный показ, прокат оригинала или экземпляров произведения (п. 2 ст. 1270 ГК РФ). Во всех перечисленных случаях осуществление исключительного права происходит с использованием экземпляра произведения. По этой причине следует разграничивать две формы использования экземпляра: как вещи (в целях личного потребления)¹и как средства осуществления исключительных прав (в коммерческих целях).

Необходимо также проводить различие между договором об отчуждении исключительного права на произведение и договором купли-продажи экземпляров произведения, между лицензионным договором и договором аренды (проката) экземпляров произведения.

Федеральным законом от 19.07.2007 № 195-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности» ст. 149 НК РФ была дополнена подп. 26, в соответствии с которым не подлежит обложению НДС реализация исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, а также прав на использование названных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.

Практически сразу после вступления в силу указанных изменений налогоплательщики обратились в Минфин России за разъяснением в части порядка применения данной льготы к операциям по продаже и настройке программного обеспечения (программ для ЭВМ). Минфин России уточнил, что положения подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не применяются к договорам купли-продажи материальных носителей, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности².

Кроме налоговых последствий заключения договора купли-продажи экземпляров произведения покупателя интересуют и пределы правомерного использования экземпляров произведения.

На первый взгляд, критерий разграничения упомянутых выше договоров очевиден: в одном случае предметом договора является исключительное право на произведение (право на использование произведения тем или иным способом); в другом — экземпляры произведения как вещи, т. е. определенное количество материальных носителей (книг, компакт-дисков, видеокассет и т. д.). Однако договор об отчуждении исключительного права и лицензионный договор также могут предусматривать передачу приобретателю (пользователю) определенного количества экземпляров произведения с целью обеспечить возможность их воспроизведения, публичного показа и реализации иных возможностей, которые входят в содержание исключительного права.

При определении правовой природы договора об отчуждении (о передаче в пользование) экземпляров произведения следует учитывать два момента:

• как сформулирован предмет договора;

• в каких пределах приобретатель экземпляров произведения вправе их использовать: выходят ли его правомочия за рамки использования в личных целях (свободного использования) или нет.

Особую актуальность вопрос о разграничении исследуемых договоров приобрел в связи с появлением в гражданском обороте так называемых оберточных лицензий в отношении программной продукции. В соответствии с п. 3 ст. 14 ранее действовавшего Закона РФ от 23.09.92 № 3523-I «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»³ при продаже программ для ЭВМ или баз данных допускался особый порядок заключения договора — путем изложения его условий на передаваемых экземплярах программ для ЭВМ и баз данных. Такой порядок заключения договора получил название оберточной лицензии.

В части четвертой ГК РФ подобные лицензионные договоры отнесены к договорам присоединения (п. 3 ст. 1286). Начало использования экземпляра программы для ЭВМ или базы данных означает согласие пользователя с теми условиями, которые изложены на приобретенном экземпляре или его упаковке.

Несмотря на используемую в законе терминологию, было бы ошибочно рассматривать каждую покупку экземпляра программы для ЭВМ как заключение покупателем лицензионного договора. В большинстве случаев производитель (продавец) программы для ЭВМ лишь информирует покупателя о недопустимых способах использования приобретенного экземпляра: запрещает копирование компакт-диска с программой или создание его виртуального аналога, предоставление доступа к программе третьим лицам, модификацию программы и проч. Соответственно, покупатель компакт-диска не приобретает каких-либо исключительных прав в отношении программы для ЭВМ. Его правомочия пользования программой суть правомочия собственника экземпляра программы (вещи).

И только когда покупателю экземпляра программы для ЭВМ предоставляются правомочия, выходящие за рамки разрешенного законом использования (ст. 1280 ГК РФ), можно говорить о заключении лицензионного договора по типу оберточной лицензии.

В части четвертой ГК РФ законодатель попытался максимально четко урегулировать вопросы правовой охраны программ для ЭВМ. Доказательством может служить большое число статей, посвященных этому виду объектов авторского права. Тем не менее говорить о совершенстве норм ГК РФ в данной области было бы преждевременно.

Так, в ст. 1 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных»(«Основные понятия») уточнялось, что под распространением программы для ЭВМ или базы данных следует понимать предоставление доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе для ЭВМ или базе данных, в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей. Согласно ст. 10 Закона, в содержание исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных входили следующие правомочия:

• воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных (полное или частичное) в любой форме, любыми способами;

• распространение программы для ЭВМ или базы данных;

• модификация программы для ЭВМ или базы данных, в том числе их перевод с одного языка на другой;

• иное использование программы для ЭВМ или базы данных.

Наличие приведенных норм позволяло без труда квалифицировать ситуации, когда покупатель экземпляра программы для ЭВМ размещал приобретенную программу в своей локальной сети, связывающей ряд компаний внутри холдинга либо основное и дочернее общество и т. д. Подобные действия укладывались в понятие распространения программы для ЭВМ посредством сети и, соответственно, предполагали наличие у покупателя лицензионного договора с правообладателем.

В части четвертой ГК РФ содержание исключительного права на программу для ЭВМ или базу данных не раскрывается столь подробно, как в ранее действовавшем законодательстве. Что касается пределов свободного использования экземпляра программы для ЭВМ, то они очерчены в ст. 1270, 1280 ГК РФ.

В частности, лицо, правомерно владеющее экземпляром программы (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя внести в программу изменения исключительно в целях ее функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять иные действия, необходимые для функционирования этой программы в соответствии с ее назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети). Запись программы в память ЭВМ не считается воспроизведением, если она является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование программы.

Пределы использования экземпляров произведения, правомерно введенных в гражданский оборот. Анализ дел о «скрытом» прокате экземпляров произведения

В ст. 1272 ГК РФ получил закрепление принцип исчерпания исключительных прав на произведение, в соответствии с которым оригинал или экземпляры произведения, правомерно введенные в гражданский оборот путем их продажи или иного отчуждения, могут распространяться далее без согласия автора (правообладателя) и без выплаты ему вознаграждения⁴.

Прежнее законодательство также содержало правило о том, что распространение экземпляров авторского произведения, правомерно введенных в гражданский оборот, допускается без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения (п. 3 ст. 16 Закона РФ от 09.07.93 № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах»). В той же статье уточнялось, что право на распространение экземпляров произведения путем сдачи их в прокат принадлежит автору независимо от права собственности на эти экземпляры.

В части четвертой ГК РФ правомочие по сдаче в прокат оригинала или экземпляра произведения входит в содержание исключительного права автора на произведение (п. 2 ст. 1278).

На практике прокат экземпляров произведения часто носит завуалированный характер. В подобных случаях о наличии отношений по сдаче в прокат экземпляров произведения можно судить лишь по косвенным доказательствам — с учетом особенностей исполнения спорных договоров и размера произведенной оплаты за экземпляры произведения. В октябре 2005 г. одно из таких дел стало предметом рассмотрения Президиума ВАС РФ.

• ЗАО «1С» обратилось в суд с иском к ЗАО «Мир компьютеров» о взыскании 5 тыс. руб. компенсации за нарушение авторских прав.

Как следует из материалов дела, ответчик через принадлежащий ему магазин распространял программы для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат истцу. При продаже экземпляра программы ЗАО «Мир компьютеров» вместе с кассовым чеком выдавало покупателю талон, предоставляющий право в течение неопределенного времени обменять диск на любой другой за 25 руб., а после совершения пяти обменов — право на получение одного диска бесплатно.

Истец, полагая, что данные действия ответчика нарушают исключительное право ЗАО «1С» на сдачу программ в прокат, обратился в суд с настоящим иском. Ответчик против иска возражал со ссылкой на то, что осуществлял лишь продажу и обмен экземпляров программ, договоры проката с покупателями не заключал. Решением суда первой инстанции, а также постановлениями судов апелляционной и кассационной инстанций в удовлетворении иска отказано.

Президиум ВАС РФ, изучив доводы истца в надзорной жалобе, пришел к выводу, что исковые требования подлежат удовлетворению.

Отношения, сложившиеся у ответчика с потребителями, свидетельствуют о том, что последние приобретали не только право собственности на экземпляр программы для ЭВМ, но и право на использование программы путем ее записи в память ЭВМ. В свою очередь, общество получало возможность повторно продать (по сути, передать во временное пользование) этот же экземпляр новому покупателю. По своему экономическому и правовому содержанию обязательства общества, изложенные в так называемом гарантийном талоне, сводились к коммерческому прокату программ для ЭВМ. Данный прокат приводит к широкому копированию произведений, что наносит ущерб исключительному праву на воспроизведение.

Таким образом, действия ответчика представляли собой самостоятельный способ использования объекта авторских прав (сдачу в прокат) и привели к нарушению исключительных прав истца на программы для ЭВМ (постановление Президиума ВАС РФ от 25.10.2005 № 3919/05).

• Аналогичный спор с участием тех же лиц был рассмотрен ФАС Центрального округа (постановление от 24.04.2007 по делу № А14-3044/2006121/29). Суд кассационной инстанции также присудил истцу компенсацию за нарушение его исключительных прав в отношении программ для ЭВМ, поскольку ответчик неправомерно, без договора с истцом, осуществлял продажу и последующий обмен (возврат) компакт-дисков, содержащих экземпляры спорных программ.

Предоставление в пользование программ для ЭВМ может быть скрыто посредством оформления договора аренды компьютерного или иного оборудования (персонального компьютера, сервера, биллинговой системы и проч.) В подобных случаях необходимо оценить возможность эксплуатации оборудования вне зависимости от использования соответствующей программы для ЭВМ.

Если программное обеспечение является комплектующим для конкретного оборудования (его наличие предусмотрено паспортом на товар) и эксплуатация оборудования без него невозможна, то продажа такого оборудования или предоставление его в аренду не требует заключения лицензионного договора с автором (правообладателем) программы для ЭВМ. В качестве примера можно привести продажу (сдачу в аренду, прокат) стиральной машины, микроволновой печи, калькулятора и др.

Если же оборудование может использоваться по назначению и без программы для ЭВМ, то собственник оборудования не вправе предоставлять другим лицам возможность пользоваться программой для ЭВМ (сдавать ее в прокат), если не управомочен на это лицензионным договором с правообладателем.

• Общество обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю о взыскании суммы компенсации за нарушение исключительного права на использование программ для ЭВМ. Основанием для предъявления иска послужило то обстоятельство, что ответчик сдавал в прокат физическим лицам компьютеры (в помещении компьютерного клуба) с установленными на них игровыми программами, права на которые принадлежат истцу.

Суд удовлетворил заявленные исковые требования, руководствуясь следующим. Цель сдачи в прокат компьютеров ответчиком — предоставление арендаторам возможности пользования установленными на них программами для ЭВМ. В то время как по смыслу ст. 15 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных» право на осуществление действий, связанных с функционированием программы для ЭВМ, должно реализовываться непосредственно пользователями программы. Предоставление права пользования соответствующими программами третьим лицам за плату к числу прав пользователя программы для ЭВМ не относится⁵.

Возвращаясь к характеристике принципа исчерпания исключительных прав на произведение, следует еще раз отметить, что приобретение экземпляра произведения не влечет возникновения у покупателя каких-либо исключительных прав. Покупатель может перепродать экземпляр произведения другому лицу, но ограничен в способах его правомерного использования (только в личных целях): вправе читать книгу, слушать фонограмму, работать с программой для ЭВМ, но не вправе копировать произведение⁶, сдавать его в прокат, публично показывать, сообщать для всеобщего сведения и т. д.

Ответственность за распространение контрафактных экземпляров произведения

В п. 4 ст. 1252 ГК РФ содержится определение понятия контрафактных экземпляров произведения. Это материальные носители (в которых выражено произведение), изготовление, распространение или иное использование которых приводят к нарушению исключительного права на такое произведение. По решению суда контрафактные экземпляры произведения подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены Кодексом.

За распространение контрафактных экземпляров произведения лицо может быть привлечено к гражданско-правовой, административной и даже уголовной ответственности.

В соответствии со ст. 1301 ГК РФ при нарушении исключительного права на произведение автор или иной правообладатель может потребовать от нарушителя по своему выбору:

• возмещения причиненных убытков;

• выплаты денежной компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., определяемом по усмотрению суда;

• выплаты денежной компенсации в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

На практике преобладают иски о взыскании денежной компенсации в диапазоне от 10 тыс. до 5 млн руб. Заявляя подобное требование, автор (правообладатель) не обязан доказывать реальный размер причиненных ему убытков. Ответчик вправе доказывать несоответствие размера денежной компенсации последствиям нарушения исключительного права.

• ООО «ДиВиДи Экспо» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к индивидуальному предпринимателю Н. о взыскании 100 тыс. руб. компенсации за нарушение исключительных авторских прав. Решением от 26.06.2007, оставленным без изменения апелляционной инстанцией, исковые требования удовлетворены.

ФАС Московского округа (постановление от 07.02.2008 № КГ-А40/14828-07) также не нашел оснований для отмены решения. Арбитражные суды правомерно определили размер компенсации, руководствуясь установленными обстоятельствами дела и характером правонарушения. Кроме того, ответчик не предоставил в суд первой или апелляционной инстанции каких-либо доказательств, подтверждающих несоразмерность компенсации характеру правонарушения.

Встречаются, пока немногочисленные, примеры взыскания денежной компенсации в двукратном размере стоимости нарушенных исключительных прав.

• Корпорация «Майкрософт» обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО «ИСБ» о взыскании 490 188 руб. компенсации за нарушение ответчиком исключительных авторских прав истца на программы для ЭВМ в двукратном размере стоимости нарушенных прав.

Иск мотивирован тем, что ответчик незаконно использовал 13 копий программ для ЭВМ Microsoft Windows XP Professional, Microsoft Office 2000 Professional, Microsoft Office 3000 Professional, авторские права на которые принадлежат истцу.

Решением от 24.07.2007, оставленным без изменения апелляционной инстанцией, иск удовлетворен. Суды пришли к выводу о доказанности факта использования на принадлежащих ответчику компьютерах контрафактных копий программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат истцу.

Общая стоимость прав на использование ответчиком указанного количества копий программ в размере 245 099 руб. определена на основании справки экспертной службы и заключения эксперта исходя из стоимости прав на использование программных продуктов, предоставляемых правообладателем на основании лицензионных договоров (постановление ФАС Московского округа от 31.01.2008 № КГ-А40/13683-07).

По своему характеру ответственность за распространение контрафактной продукции является внедоговорной. Следовательно, в качестве ответчика может быть привлечено любое лицо, в действиях которого содержатся признаки изготовления, распространения, хранения, перевозки или иного использования контрафактных экземпляров произведения.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 «О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах»сформулирована правовая позиция, согласно которой не привлекается к ответственности за нарушение исключительных прав лицо, оказавшее исключительно техническую помощь в изготовлении (либо ином использовании) контрафактной продукции. В частности, при издании контрафактных экземпляров книги надлежащим ответчиком будет издательство, предоставившее в типографию оригинал-макет для печатания книги. Типография в данном случае осуществляет лишь техническое содействие в издании книги.

Изложенная позиция представляется спорной. Типография оказывает издательству услуги за вознаграждение и тем самым извлекает прямую выгоду за счет нарушения исключительных прав автора (правообладателя). Показательно и то, что участниками судебных споров о нарушении исключительных прав на литературные произведения все чаще становятся типографии⁷.

Споры о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав (в том числе распространение контрафактной продукции) рассматриваются судом с учетом правил главы 59 ГК РФ о возмещении вреда. В силу п. 2 ст. 1064 ГК РФ лицо, причинившее вред, освобождается от его возмещения, если докажет, что вред причинен не по его вине.

При отсутствии доказательств, подтверждающих правомерность введения в гражданский оборот спорных экземпляров произведения или принятие ответчиком необходимых мер по выяснению данного обстоятельства (в момент приобретения и последующего распространения спорных экземпляров), суд привлекает ответчика к ответственности.

• В п. 6, 7 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности приводятся соответствующие примеры.

В первом случае общество обратилось с иском к индивидуальному предпринимателю о взыскании компенсации за нарушение исключительного права на распространение программы для ЭВМ. Суд удовлетворил исковые требования, поскольку ответчик не представил суду каких-либо доказательств правомерности распространения им компакт-дисков, содержащих спорную программу для ЭВМ. Суд отклонил ссылку ответчика на незнание того, что распространяемая им продукция охраняется авторским правом.

В другом аналогичном деле, связанном с незаконным распространением программной продукции, ответчик ссылался на то, что является добросовестным приобретателем экземпляров программ для ЭВМ, и просил возложить ответственность на лицо, у которого приобрел данные экземпляры.

Суд признал доводы ответчика несостоятельными. В материалах дела отсутствовали доказательства, подтверждающие введение экземпляров программ для ЭВМ в гражданский оборот правообладателем (истцом) или с его согласия. Суд подчеркнул, что действия ответчика по распространению контрафактных экземпляров программ для ЭВМ образуют самостоятельное нарушение исключительного права истца. Иск о взыскании компенсации был удовлетворен.

Все чаще споры о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав становятся предметом рассмотрения в судах общей юрисдикции. В качестве объектов защиты, как правило, выступают литературные, музыкальные и фотографические произведения.

• Гражданин В. обратился в суд с иском к ООО «Т. — С.» о взыскании компенсации за нарушение авторских прав в сумме 140 тыс. руб. Исковые требования мотивированы тем, что ответчик неправомерно, без согласия истца и без заключения авторского договора, использовал созданные истцом фотографические произведения в количестве семи штук — опубликовал их в рекламном каталоге «Т. — С. Лето 2006» и на компакт-диске «Т. — С. Лето 2006». Решением С-го районного суда г. Красноярска от 27.02.2007 иск удовлетворен в полном объеме.

Суд установил, что ответчик без разрешения истца публично показывал его фотографические произведения путем размещения экземпляров каталога и компакт-диска в местах, открытых для свободного посещения, а именно в магазине спортивной одежды, принадлежащем ответчику. Более того, экземпляры каталога и компакт-диска распространялись ответчиком путем вручения их покупателям в местах продажи спортивных товаров для информирования покупателей о потребительских свойствах и технических характеристиках продаваемых спорттоваров.

Суд не принял во внимание доводы ООО «Т. — С.» о том, что оно не является надлежащим ответчиком, поскольку не производит спорные рекламный каталог и компакт-диск, а реализует спортивные товары на основании договора комиссии, заключенного с ЗАО «Ф.». Неправомерно используя произведения гражданина В., ООО «Т. — С.» действовало и в своих коммерческих интересах. С помощью каталога (фотографий) общество рекламировало продукцию комитента (ЗАО «Ф.») и получало комиссионное вознаграждение в зависимости от количества реализованных спорттоваров.

Суд также отклонил ссылку ответчика на п. 3 ст. 16 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», в соответствии с которым допускается дальнейшее распространение экземпляров правомерно опубликованного произведения без согласия автора и без выплаты ему вознаграждения. Ответчик не представил доказательств, подтверждающих правомерность опубликования спорных фотографий в каталоге и на компакт-диске.

Учитывая то обстоятельство, что ООО «Т. — С.» нарушило исключительные права гражданина В. на распространение и публичный показ фотографических произведений, суд посчитал возможным взыскать в пользу истца компенсацию в размере двукратной стоимости прав на использование произведения. В подтверждение цены, которая при сравнимых обстоятельствах взимается за правомерное использование спорных фотографических произведений (10 тыс. руб. за каждый способ использования), истец представил авторский договор о передаче неисключительных прав на фотографическое произведение с ООО НПФ «Рок Пилларс». При определении размера подлежащей взысканию компенсации суд также принял во внимание тираж рекламного каталога «Т. — С. Лето 2006» (6480 экз.) и профессиональные качества истца как фотографа (дело № 2-249/07).

Рассмотрев кассационную жалобу ООО «Т. — С.», судебная коллегия по гражданским делам Красноярского краевого суда оставила решение без изменения. Суд подчеркнул, что ответчик, распространяя по договору комиссии не принадлежащие ему рекламные каталоги и компакт-диски, не предпринял всех зависящих от него мер, позволяющих предотвратить нанесение ущерба правообладателю (дело № 33-1913/07 Б11)⁸.