Злоупотребление правом

В некоторых случаях иск о признании банковской гарантии недействительной, заявленный после истечения срока принятия обязательного предложения, может свидетельствовать о злоупотреблении правом на судебную защиту, к которому прибегают при наличии в обществе корпоративного конфликта.

Дело в том, что решение суда о признании банковской гарантии недействительной является поводом для обращения в ФСФР с жалобой на действия лица, направившего предложение. Результатом рассмотрения жалобы может стать проведение проверки, получение доступа к документам не только лица, направившего предложение, но и самого АО. Это упрощает недобросовестным лицам задачу сбора информации о компании-конкуренте или о компании — цели для поглощения.

Наконец, на основании иска о признании банковской гарантии недействительной суд может приостановить рассмотрение иска ФСФР о приведении обязательного предложения в соответствие с требованиями главы XI.1 Закона об АО. Подобное искусственное затягивание дела создает условия для направления добровольного или обязательного предложения другим лицом, имеющим намерение не допустить участия в АО лица, направившего предложение первым.

Выводы

На основании изложенного можно сделать вывод, что анализируемый предмет иска не способен обеспечить достижения цели истца – защиты права на обеспечение обязательства по оплате отчужденных ценных бумаг.

В связи с этим при рассмотрении подобных исков суд в первую очередь должен исследовать доказательства, подтверждающие факт нарушения прав акционера и установить, была ли исполнена обязанность лица, направившего предложение, по оплате приобретаемых ценных бумаг.

Кроме того, необходимо учитывать, что требование о признании сделки недействительной связано с намерением лица воспользоваться в будущем правовыми последствиями недействительности. Поэтому при принятии решения суд должен выяснить характер последствий, наступления которых желает истец, и определить, способствуют ли данные последствия восстановлению его нарушенных прав.

ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕИСПОЛНЕНИЕ ДЕНЕЖНОГО ОБЯЗАТЕЛЬСТВА  Орешин Евгений Игоревич,  адвокат адвокатской конторы «Раппопорт и партнеры», кандидат юридических наук На мой взгляд, оспаривание банковской гарантии может иметь значение не для воспрепятствования покупке акций (ведь миноритарные акционеры при обязательном предложении могут их просто не продавать), а для защиты прав на получение оплаты. То есть для той цели, которую и предусматривает Закон об АО. Вместе с тем доводы автора о том, что данный способ является неэффективным, достаточно убедительны. Следует также отметить, что такой способ защиты прав акционеров на текущий момент не получил широкого распространения на практике. При снижении размера неустойки суды могут принимать во внимание обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства.

¹ Постановления ФАС Московского округа от 10.10.2007 № КГ-А40/9123-07, ФАС Поволжского округа от 21.01.2009 по делу № А65-14803/2008. ²- Постановление ФАС Московского округа от 21.11.2007 № КГ-А40/11796-07. ³- См. приведенный ниже пример. ⁴- Постановление ФАС Московского округа от 15.07.2009 № КГ-А40/5207-09. ⁵- www.arbitr.ru/vas/presidium/nadzor/26735.html ⁶- Подробнее об этой проблеме см.: Каширская Н.А., Сарманова Д.В. Процессуальные способы защиты прав лиц, не участвовавших в деле (статья опубликована в этом номере журнала на стр. 44).

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Обеспечение банковской гарантией обязательств по договору подряда

Макридин Алексей Геннадьевич  партнер юридической компании Tenzor Consulting Group (г. Москва)

Подписание договора не означает, что стороны выполнят все взаимные обязательства. Страховкой от необязательности партнера может стать банковская гарантия. Но важно помнить, что такое средство вводит в отношения третьего игрока — банк.

Подряд можно смело назвать одним из самых уязвимых видов договорных отношений. Именно поэтому заказчики стараются обезопасить себя, требуя от исполнителя банковскую гарантию.

Сферы применения гарантии

В современной практике есть несколько наиболее распространенных вариантов подрядных отношений, обязательства по которым обеспечивают гарантией.

Во-первых, это гарантия исполнения договора. Гарант обеспечивает бенефициару (заказчику) оплату ущерба в случаях нарушения условий договора подряда принципалом (подрядчиком).

Во-вторых, тендерная гарантия. Гарант выплачивает определенную сумму бенефициару (например, государственному заказчику или иному организатору тендера), если принципал (участник конкурса или аукциона), выигравший тендер, откажется от заключения договора подряда.

В-третьих, гарантия по возврату аванса. Гарант выплачивает определенную сумму бенефициару (заказчику), осуществившему предоплату принципалу (подрядчику), если последний не выполнит своих договорных обязательств по выполнению работ.

Это перечень не исчерпывающий. Стороны договора подряда могут по взаимному соглашению обязать друг друга предоставить банковскую гарантию по любому обязательству, по которому хотят получить дополнительное обеспечение его исполнения и возмещение убытков.

Международный опыт

В мировой практике банковские гарантии активно используются в строительной сфере, причем даже в отношениях между заказчиком и подрядчиком, которые сотрудничают на протяжении десятков лет. Многие считают банковскую гарантию самым надежным способом обеспечения исполнения обязательств.

Международная торговая палата, объединяющая десятки тысяч компаний, посредством своих национальных комитетов и советов координирует деятельность деловых кругов, систематизирует сложившиеся в международной практике обычаи, разрабатывает сборники унифицированных обычаев, правил и обыкновений, рекомендованных для применения и сохранения единообразия в международной коммерческой деятельности.

Если в договоре банковской гарантии указано, что применению подлежат Унифицированные правила для гарантий¹, при рассмотрении споров приоритет имеют именно они, а не нормы законов того или иного государства.

Многие российские банки, стремясь соответствовать международным стандартам, в рекламе, на своих сайтах и в других информационных материалах указывают следующее: «При осуществлении операций по банковским гарантиям банк руководствуется Унифицированными правилами и обычаями для гарантий по первому требованию (публикация Международной торговой палаты № 458, редакция 1992 года)». Логично потребовать от банка, чтобы такая оговорка была и в самом договоре банковской гарантии.

В Унифицированных правилах для гарантий не предусмотрено, что банковская гарантия может признаваться действительной только при условии ее исполнимости.

В ст. 22 Унифицированных правил определено, что окончание периода, установленного в гарантии для предъявления платежного требования, обусловливается календарной датой или предъявлением определенных документов гаранту. При этом названная статья не предъявляет жестких требований к сроку действия гарантии и не содержит обязанности устанавливать такой срок большим, чем возможный срок исполнения основного обязательства.

Кроме того, ст. 26 Унифицированных правил предоставляет бенефициару возможность просить о продлении срока действия банковской гарантии в качестве альтернативы предъявлению требования о выплате сумм по гарантии. Если до истечения срока действия гарантии обязательство по любым основаниям еще не исполнено, а срок действия гарантии уже истекает, у бенефициара возникает дополнительное право потребовать продления срока действия гарантии. При этом отказ в ее продлении повлечет обязанность гаранта выплатить гарантийную сумму.

Российская практика

В России банковскую гарантию используют реже. Это объясняется как правовыми, так и иными причинами.

В частности, многие банки предоставляют гарантии за несоразмерную плату и требуют обеспечение в виде поручительства и залога имущества, ценных бумаг и других ликвидных активов организации. Распространенным требованием банка при выдаче гарантии является требование от принципала поддержания неснижаемого остатка денежных средств на счете, открытом в этом же банке. Зачастую компании не могут выполнить такое требование, так как данные средства необходимы им для ведения деятельности, и они не могут изъять значительную сумму из своего повседневного оборота. Сама процедура получения банковской гарантии для принципала сложна и требует значительных затрат времени и средств, а так же сбора большого количества документов. Зачастую банковскую гарантию так же тяжело оформить, как и кредит.

Требования к банковской гарантии

Российское законодательство отличается от мирового опыта. Например, гарантию могут признать недействительной, если она выдана на срок, меньший срока действия договора подряда, или если срок вообще не определен.

В первом случае причиной является то, что цель банковской гарантии определяется как обеспечительная (п. 1 ст. 369 ГК РФ). Суды делают вывод о том, что при выдаче банковской гарантии изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству, поскольку срок исполнения, на который выдана банковская гарантия, меньше срока исполнения обязательства по договору.

ПРАКТИКА. Между банком (гарантом) и концерном (принципалом) заключено соглашение от 28.09.2007, по условиям которого гарант выдает бенефициару банковскую гарантию от 28.09.2007. Гарантия вступает в силу с 28.09.2007 и действует по 27.09.2008 при условии выполнения принципалом обязательств, установленных в пункте 8 соглашения. Гарантия выдана в целях обеспечения надлежащего исполнения принципалом обязанностей по возврату авансового платежа бенефициару. Данные обязанности вытекают из заключенного между бенефициаром и принципалом (подрядчиком) договора о проектировании и строительстве от 12.09.2007.

Согласно договору от 12.09.2007 срок выполнения подрядчиком работ составляет 23 месяца с даты совместного подписания акта приема-передачи земельного участка, либо с даты получения разрешения на строительство, либо с даты передачи подрядчику документов, перечисленных в договоре, в зависимости от того, какая дата наступит позднее.

Концерн обратился в суд, считая, что банковская гарантия является ничтожной, поскольку изначально отсутствовала ее обеспечительная функция по отношению к основному обязательству. В частности, в тексте банковской гарантии отсутствуют ссылки на обязательства, которые ею обеспечены, срок действия банковской гарантии истекает на 11 месяцев раньше срока завершения работ, установленного договором.

Суд удовлетворил иск концерна и признал банковскую гарантию недействительной².

Во втором случае суды на основании п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ делают выводы о том, что срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. Неуказание такого срока в гарантии влечет ее недействительность в силу ст. 168, 432 ГК РФ.

Российским законодательством не предусмотрено право требовать продления банковской гарантии, как и предъявление требований бенефициара к гаранту о выплате гарантийной суммы после истечения срока, на который выдана гарантия (п. 1 ст. 376, подп. 2 п. 1 ст. 378 ГК РФ). Так, если дополнительное соглашение к договору подряда меняет первоначальный срок по сдаче работ на более поздний, заказчик (бенефициар) может лишиться права требовать выплат от гаранта.