!!Экзамен зачет 2023 год / Кулагин_М.И._Избранные_труды_по_акционерному_и_торговому_праву

[392]Becker L. Property Rights. Philosophical Foundations. L., 1977. P. 20-21.

[393]Гильфердинг Р. Финансовый капитал. М., 1959. С. 147.

[394]Berle A., Means C. The Modern Corporation and Private Property. N.Y., 1934. Р. 351.

[395]Ripert G. Traité élémentaire de droit commercialР.., 1954. Р. 393; Гэлбрэйт Дж. Новое индустриальное общество. М., 1969; Он же. Экономические теории и цели общества. М., 1979. С. 70.

[396]Подробнее об этом см.: Лазар Ян. Собственность в буржуазной правовой теории. С. 113-116.

Кулагин М.И.

Избранные труды по акционерному и торговому праву

§ 3. Договор

Договор в западном законодательстве, судебной практике и доктрине традиционно определяется как соглашение двух или

волеизъявление лица, исполнение которого обеспечивается правом[398]. Однако современное англо-американское право

<Договор, - гласит ст. 1-201 Единообразного торгового кодекса США, - это правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права>. Наиболее последовательного взгляда на договор как на соглашение придерживается американская юриспруденция. В Юридическом словаре Блэка, настольной книге каждого американского юриста, договор расшифровывается как <соглашение между двумя или несколькими лицами, которое порождает обязанность делать или не делать что-либо>[399]. Таким образом, во всех странах Запада договор рассматривается прежде всего как соглашение. Договор является институтом, без которого невозможно функционирование хозяйственной системы в целом. <...Один товаровладелец лишь по воле другого, следовательно, каждый из них лишь при посредстве одного общего им обоим волевого акта может присвоить себе чужой товар, отчуждая свой собственный. Следовательно, они должны признавать друг в друге частных собственников. Это юридическое отношение, формой которого является договор, - все равно, закреплен ли он законом или нет, есть волевое отношение, в котором отражается экономическое отношение>[399]. Стало быть, основная функция договора, определяющая его сущность и социальную ценность, в условиях западного общества заключается в том, что это инструмент организации и функционирования товарного обмена. Обмен предполагает формальное равенство участников и признание за ними свободы поведения. Право западных стран закрепило эти экономические

императивы в принципах юридического равенства сторон в договоре, свободы договора и обязательности договора для его участников. При этом законодатель исходил из постулата, что участники хозяйственной жизни самостоятельно определяют содержание своих отношений друг с другом. Указанное начало, именуемое автономией воли, длительное время господствовало в доктрине и законодательстве западных стран. Монополизация капитала и производства коренным образом изменила структуру рыночного хозяйства. Игнорировать всевластие крупных предприятий на рынке стало невозможным и потому, что это противоречило бы сохранению самого хозяйства, основанного на частной собственности на основные средства производства.

Западное договорное право вынуждено было поступиться частью своих принципов. Оно стало учитывать экономическое неравенство участников гражданского оборота, ввело многочисленные ограничения свободы договоров. Следует отметить, что расширились функции гражданского договора. Он используется в настоящее время не только в качестве юридической формы обмена, но и как правовой инструмент организации рыночного хозяйства, опосредующий процессы концентрации капитала и производства.

Значительные изменения произошли в последние годы в системе договоров в праве стран Запада.

Во-первых, появилось большое количество новых разновидностей гражданских договоров. Это объясняется появлением на рынке новых товаров, сама природа которых требует особого правового регулирования. В частности, в результате научно-технического прогресса, как уже отмечалось, предметом хозяйственного оборота становится различного рода информация, представляющая коммерческую ценность. При быстрых темпах развития сектора услуг соответственно стремительно растет число и значение договоров в этой сфере народного хозяйства. Появляются договоры, которые сочетают в себе элементы двух или более известных видов договоров. Так, с середины нашего столетия большое распространение получили договоры лизинга, особенно

средство, завод и т.п.), а пользователь обязуется вносить за него периодически плату и по окончании договора вправе приобрести названный предмет на льготных условиях, с зачетом этих платежей. В договоре лизинга сочетаются характеристики и договора имущественного найма (аренды), и договора продажи. Использование института договора для оформления процессов кооперации производства и централизации капитала также вызывает к жизни новые договорные виды. Например, акционерный закон ФРГ 1965 г. в

общество подчиняет руководство своего общества другому предприятию; договоры отчисления прибыли, где акционерное общество обязуется отчислять всю свою прибыль другому предприятию или обязуется руководить своим предприятием за счет другого предприятия, и т.д. ( 291, 292).

Во-вторых, из сферы гражданского права выводятся некоторые виды договоров. Самый яркий тому пример - трудовые договоры. В прошлом трудовой договор рассматривался как одна из форм гражданско-правового договора. Однако постепенно (к концу XIX - началу XX века), в определяющей степени под влиянием борьбы прогрессивных сил общества, трудовые соглашения стали регламентироваться особыми нормами трудового законодательства. Указанное обособление имеет место и в тех странах, где нормы о трудовом договоре до сих пор помещаются в гражданских кодификациях (Италия, Нидерланды).

Быть может, не столь отчетливо, но этот же процесс наблюдается в сфере регулирования договорных отношений между государственными органами и частными лицами. Значение этих договоров в хозяйственном механизме западных стран в настоящее время огромно. Так, в США федеральные, штатные и местные государственные органы ежегодно расходуют на приобретение различных товаров и услуг около 20% валового национального продукта страны. Во Франции такие договоры именуются административными. Конструкция административного договора разрабатывалась в этой стране Государственным советом и учеными-юристами[400]. Основное его отличие от гражданского договора состоит в том, что стороны в административном договоре не равны не только фактически, но и юридически. Государственный орган - сторона такого договора - вправе в одностороннем порядке изменять

исполнение договора и давать инструкции другой стороне. В свою очередь, если публичное юридическое лицо при реализации своих законных полномочий ввело другую сторону в дополнительные расходы, то оно обязано их полностью возместить. Различия между административным и гражданским договором существуют и в порядке их заключения, степени свободы сторон в определении условий договора, наконец, в том, что споры, возникающие в связи с данными договорами, рассматриваются разными судами.

В праве Англии и США отсутствует такое четкое понятие административного договора, какое имеется во французском праве. Однако и в этих странах существует особая категория договоров - правительственные контракты, которые заключаются административными органами с частными лицами[401]. Правительственные контракты имеют свой специфический правовой режим, отличный от того, которому подчиняются гражданско-правовые договоры.

В США государственные органы, участвующие в таких контрактах, вправе в одностороннем порядке изменять их несущественные условия, а равно расторгать эти контракты, если это соответствует общим интересам США. В случае досрочного прекращения правительственного контракта по решению государственного органа последний возмещает другой стороне лишь положительный ущерб, но не упущенную выгоду. В США, как и во Франции, существует особая система органов административной юстиции, призванная рассматривать споры по правительственным контрактам.

К разряду административных относятся и договоры, которые французское государство заключает с местными коллективами, национализированными предприятиями и частными компаниями в целях реализации экономических планов. Они называются плановыми, программными, налоговыми договорами, квазидоговорами и т.п. В соответствии с ними государство предоставляет своим контрагентам налоговые скидки и премии, займы на льготных условиях и иные подобные преимущества и привилегии в обмен на обязательство другой стороны осуществлять инвестиционную программу, отвечающую плановым целям, развивать соответствующее производство, поддерживать определенный уровень занятости и т.д.

В-третьих, возрастает роль и значение разнообразных типовых договоров, договоров присоединения и иных договорных проформ, которые юридически или фактически начинают выступать в качестве источника права. Использование договора для организации длительных и устойчивых хозяйственных связей ведет к увеличению продолжительности сроков действия договоров, усложнению их содержания, что, в свою очередь, вызывает изменения в процедуре их заключения, толкования, пересмотра и исполнения.

В-четвертых, наблюдается тенденция к дифференциации правового регулирования договорных отношений в зависимости от субъектного их состава. Как уже отмечалось, договоры между государственными органами и частными лицами в подавляющем большинстве западных стран вообще не признаются гражданско-правовыми, а образуют особую категорию публичных договоров. Но и в рамках частноправового регулирования идет процесс подобной юридической дезинтеграции. Во многих государствах договоры коммерсантов, предпринимателей выделяются в специальную категорию торговых сделок. Последние регламентируются специальными нормами торгового законодательства (включая торговые кодексы) и торговыми обычаями. В силу предписаний торгового права торговые договоры, в отличие от гражданских, могут совершаться в упрощенной форме, облегчено их доказывание. К коммерсантам по сравнению с некоммерсантами предъявляются повышенные требования относительно старательности, осмотрительности в хозяйственных делах. В торговых обязательствах установлена солидарная ответственность на стороне должника, тогда как в гражданских такая ответственность не презюмируется, а должна быть прямо указана в законе. Наконец, споры между

коммерсантами в некоторых странах рассматривают специальные торговые суды по особым процедурным правилам.

В последнее время из общего договорного права выделяются нормы, которые регулируют договорные отношения между профессиональными коммерсантами и потребителями. Законодатель вынужден был наконец признать, что общее договорное право не дает рядовому гражданину адекватных средств защиты против крупной компании или сервисного предприятия, производящих или реализующих товар или услуги на рынке. Настойчивая борьба прогрессивных сил привела к принятию практически во всех западных странах ряда законодательных актов, направленных на предоставление потребителям дополнительных материально-правовых и процессуальных гарантий охраны их интересов во взаимоотношениях с коммерсантами, а также к возложению на последних определенных обязанностей. Поэтому можно констатировать, что из общего договорного права, существующего в этих странах, выделяется право, регламентирующее договоры с участием потребителей. Относительно последних законодательство также устанавливает особый порядок их заключения, оспаривания, контроля за содержанием, а также ответственности. Зачастую эта дифференциация переплетается с дифференциацией правового регулирования в зависимости от особенностей предмета договора. Например, существуют значительные отличия в продаже движимых и недвижимых вещей, найма машин и оборудования и найма жилого помещения или помещения для устройства торгового либо промышленного предприятия. Правовой режим продажи может значительно различаться в зависимости от способа продажи или платежа (продажа с аукциона, публичных торгов, продажа с рассрочкой платежа, продажа по почте, продажа на дому, продажа по образцу и т.п.).

По каким же направлениям происходит трансформация одного из основных принципов западного договорного права - принципа свободы договора?

Этот принцип обычно расшифровывается как свобода вступать в договорные отношения и свобода сторон в определении их содержания. В эпоху промышленного капитализма иногда допускались отступления от названного принципа. В ряде случаев государство устанавливало твердые цены на продукты первой необходимости, продажа некоторых товаров признавалась монополией государства или же определенных частных лиц - концессионеров и т.д. Тем не менее существование и незыблемость самого принципа не вызывали сомнений.

Однако появление и широчайшее распространение монопольных соглашений и договоров присоединения вынудили законодателя существенно поступиться началом свободы договора.

Процесс монополизации, который нередко облекается в договорную форму, подрывает конкуренцию, этот необходимый

элемент функционирования рыночной экономики. Потребность поддержания элементарных условий функционирования экономики в условиях гигантской концентрации в руках отдельных частных компаний собственности и власти заставила западные государства установить правовые предписания, ограничивающие договорную и деловую практику участников торгового оборота. Совокупность этих норм образовала антитрестовское право западных стран.

Антитрестовское законодательство ограничивает или даже запрещает некоторые виды договоров, если они приводят к уничтожению или существенному нарушению нормальной конкуренции. К такого рода договорам, как правило, относят соглашения, которые закрепляют за их участниками определенные объемы производства того или иного товара, распределяют между ними источники сырья, рынки сбыта, запрещают участникам перепродавать товары ниже оговоренного уровня цен или не разрешают вступать в аналогичные договорные отношения с лицами, которые не присоединились к данному соглашению. Например, согласно Закону Клейтона, принятому в США в 1914 г., объявлялась неправомерной дискриминация в ценах, запрещались <связывающие контракты>, если в результате произойдет существенное ослабление конкуренции или обнаружится тенденция к созданию монополии. Американский Закон Робинсона-Патмана 1936 г. запрещал контракты на продажу товаров по демпинговым (<неразумно низким>) ценам с целью уничтожения конкуренции или конкурентов. Закон ФРГ о борьбе с ограничениями конкуренции 1957 г. объявлял недействительными договоры, заключенные предпринимателями или их объединениями, если они в состоянии оказать влияние на производство, производственные процессы или на условия движения товаров на рынке (ст. 1). А 15 этого же закона уточнял, что недействительными

определять цены и условия поставок товаров в договорах с третьими лицами. Во многих западноевропейских странах соглашения, ограничивающие конкуренцию, так называемые <ограничительные> соглашения, подлежат обязательной регистрации в административных или судебных органах, которые оценивают их содержание с позиций соответствия общему благу или публичному интересу. Но независимо от формулировок законодателя, с большей или меньшей категоричностью запрещающего или ограничивающего подобные монопольные соглашения, во всех западных странах закон или судебная практика предусматривают многочисленные исключения из этих общих запретов и ограничений. Договоры, хотя и подпадающие под категорию <ограничительных>, разрешаются, если они содействуют росту производительности труда, рационализации производства, стандартизации, осуществлению экспортной торговли и т.п.[402]

В настоящее время многие крупнейшие корпорации обеспечивают себе монопольное положение на рынке и господство над

поставщиками и клиентами, используя такие договорные формы, как специализированный заказ, агентские и комиссионные соглашения, лицензионные договоры и т.п. Корпорации

организацию продаж и иные операции и функции. Например,

40 тысячами предприятий-поставщиков. Большинство из них - это мелкие предприятия. В частности, на 33 тысячах названных предприятий занято в среднем менее 100 человек[403]. <Дженерал Моторс> осуществляет господство над ними при помощи системы договоров специализированного заказа. Подрядчик специализируется на выпуске продукции, которая используется иногда полностью только одной корпорацией-заказчиком. Специализация носит долговременный характер, отсюда вытекает долгосрочный характер договорных отношений. В договорах, как правило, определяются не только количество изготовляемой продукции и сроки ее поставок, но

итребования к используемым при ее производстве материалам, оборудованию, уровню квалификации персонала и т.п. Иными словами, посредством договоров достигается, по существу, такая же степень контроля за деятельностью предприятия, как

ив случае, когда оно находится в полной финансовой зависимости от материнской компании[404].

В сфере розничной торговли и обслуживания весьма распространенной стала система, когда компания - производитель какого-либо товара передает реализацию этого товара юридически независимому коммерсанту на условиях, которые детальнейшим образом определены в договоре. В частности, крупнейшие нефтяные компании реализуют свою продукцию через тысячи бензоколонок, владельцы которых

независимых агентов-дилеров. Зачастую договоры, которые связывают этих розничных коммерсантов с производителем соответствующей продукции, настолько подробно оговаривают условия реализации товара и деятельность розничного продавца, что можно с уверенностью утверждать, что производитель целиком подчиняет своему руководству и власти созданную таким образом систему распределения товаров[405]. Практически полная зависимость розничного коммерсанта или небольшого предприятия обслуживания может быть установлена при помощи договора франшизы, по которому компания предоставляет другим лицам право использовать определенные торговые знаки, названия, символы для обозначения некоторых видов деятельности, продуктов или услуг[406]. В договоре франшизы пользователь обязуется следовать строгим предписаниям компании, которая вправе осуществлять контроль

пользователем своих обязанностей по договору или же неисполнение либо ненадлежащее исполнение инструкций компании может повлечь за собой применение жестких санкций. Самой тяжелой из них для пользователя является расторжение договора франшизы, которое невозможно было долгое время оспорить в судебном порядке[407]. Однако в последние годы американские суды стали ограничивать право компании на расторжение таких договоров <по своему усмотрению>. Договорные условия, закрепляющие указанное право, рассматривают теперь зачастую как <неоправданные> в том значении, которое этому понятию дает ст. 2-302 ЕТК. Считается, что договор франшизы может быть прекращен по инициативе компании лишь при наличии <достаточного основания>[408].

Фактически мелкие коммерсанты являются служащими, исполняющими указания корпорации. Однако сохранение их формальной самостоятельности выгодно для корпорации по ряду причин. Во-первых, корпорация освобождена по отношению к указанным лицам от соблюдения предписаний законодательства о труде и социальном обеспечении. Во-вторых, она не несет предпринимательного риска, связанного с деятельностью этих мелких коммерсантов. Наконец, иллюзия <независимости> заставляет мелкого коммерсанта трудиться с полной отдачей сил и старания[409].

Приведенные примеры установления отношений зависимости посредством договоров, разработанных одной из сторон, могут послужить иллюстрацией другого широко распространенного в современном рыночном хозяйстве явления, именуемого договорами присоединения. Содержание договоров присоединения, о чем уже упоминалось в настоящей работе, определяется одной из сторон, а другая зачастую не только не в состоянии обсуждать договорные условия, но и не имеет выбора - присоединяться или нет к такого рода договору. Западные юристы подчеркивают, что договоры с заранее разработанными условиями неизбежны в тех сферах хозяйства, где заключается множество однотипных, стандартных сделок. Было бы наивным, конечно, предполагать, чтобы пассажир городского автобуса или метро всякий раз составлял бы новый договор пассажирской перевозки. Стандартные договоры неизбежны в любом современном обществе. В западном праве проблема договоров присоединения предполагает прежде всего решение теоретического вопроса - выяснение правовой природы этих договоров. Кроме того, она имеет здесь и практический аспект - разработку адекватных правовых средств защиты интересов экономически слабой стороны в подобных договорах.

Большинство современных западных юристов вынуждено признать, что в договорах присоединения отсутствует даже малейшая возможность согласования воль, обсуждения содержания договора, т.е. в них исчез важнейший элемент самого понятия договора. Свобода договора и автономия воли превратились здесь в простой фетиш[410]. Американский юрист Кесслер, анализируя роль и характеристики договоров

присоединения, делает такой общий вывод: <...

могущественные промышленные и торговые повелители...

навязывают свой собственный новый феодальный порядок, который заключается в обратном повороте от договора к статуту>[411]. Другие авторы рассматривают это явление в плане более обширных изменений значения и функций договора, полагая, что индивидуальные правоотношения во все большей степени определяются положениями статутов, а не свободно заключаемыми договорами, и в этом они усматривают вырождение, т.е. закат, договора[412]. Некоторые западные юристы видят в институте договоров присоединения одно из проявлений <социализации гражданского права>, вытеснения индивидуалистического договора договором, проникнутым духом коллективизма[413].

Крупные фирмы при составлении формуляров сплошь и рядом включают в них условия, ущемляющие интересы рядового контрагента, в частности в них нередко оговаривается освобождение продавца или сервисного предприятия от ответственности за вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу контрагента при их исполнении, либо уменьшение объема такой ответственности. Классическое договорное право не располагает эффективными средствами защиты экономически слабой стороны в таких договорах.

Вгражданском праве большинства стран Запада существуют

общие положения о необходимости соблюдать публичный порядок, добрые нравы, добрую совесть или положения о неоправданных договорных условиях, но на практике эти нормы не применялись для защиты потребителей в стандартных договорах. Исключение, быть может, составляет судебная практика ФРГ, которая, используя каучуковые формулировки, в том числе 138 ГГУ, объявлявшего недействительными сделки, наносящие ущерб добрым нравам, признавала недействительными договоры, заключенные с использованием монопольного положения или экономического могущества одной из сторон. Сходную политику проводили и греческие суды.

Поскольку несбалансированность прав и обязанностей сторон в договорах присоединения была слишком явной, судебные органы западных стран, рассматривая конкретные споры, иногда пытались использовать нормы действующего договорного права относительно порядка заключения договоров, признания их недействительными в силу пороков воли, убыточности для защиты имущественных интересов рядового потребителя. В этих же целях английские суды стали рассматривать в качестве подразумеваемого условия всякого договора с участием профессионального продавца его обязанность поставлять товар, соответствующий определенным качественным характеристикам (английский Закон о продаже товаров 1979 г. воспринял эту норму).

В соответствии с судебной практикой Франции, Бельгии, Нидерландов, Греции на профессионального коммерсанта - сторону в некоторых видах договоров - стала возлагаться информационная обязанность. Французские суды презюмируют

недобросовестность профессионального продавца, если товар был продан со скрытыми недостатками. Однако даже эти разрозненные и непоследовательные попытки как-то защитить слабую сторону в договорах присоединения в целом плохо согласуются с общими принципами классического договорного права с его автономией воли и свободой договора. Во многих

в соответствии с положениями классического гражданского права имеет последствия лишь в отношении сторон определенного контракта, и ничто не препятствует компании в дальнейших своих взаимоотношениях с клиентами использовать формуляр, который суды объявили недействительным. Наконец, надо учесть, что применение санкций в договорном праве полностью зависит от вмешательства суда. Но рядовой потребитель избегает обращаться в суд, справедливо опасаясь запутанности, сложности и дороговизны судебной процедуры.

в определении содержания стандартных договоров. Практически во всех западных странах были проведены соответствующие законодательные реформы. Так, в Швеции Закон, запрещающий недобросовестные договорные условия, действует с 1971 г. Он

силу с 1 апреля 1977 г.). В Англии такого рода нормы включены в Закон о справедливой торговле 1973 г. и в Закон о несправедливых договорных условиях 1977 г. В Соединенных Штатах Америки в 1975 г. был принят Федеральный закон о простых договорных условиях. Его также называют Законом Магнусона-Мосса. Указанный акт закрепил в интересах потребителей определенный минимум договорных гарантий. В частности, согласно 108(в) этого закона, продавец не может предусмотреть в стандартных договорах, которые он использует в своей практике, оговорку, исключающую гарантии пригодности товара для продажи. Он вправе лишь ограничить продолжительность действия такой гарантии. Правила, регламентирующие стандартные договоры, содержатся и в законодательных актах, относящихся к отдельным видам договоров. Например, в США они имеются в Федеральном законе о защите потребительского кредита, в Англии - в Законе о потребительском кредите 1974 г. Соответствующие нормы обычно включаются и в обобщающие законы о защите потребителей, которые приняты во многих странах. В частности, в Японии такой закон действует с 1968 г. Во Франции 10 января 1978 г. принят Закон о защите и информации потребителей товаров и услуг. В Финляндии целая серия законодательных актов об охране потребителей вступила в силу с 1 сентября 1978 г. Законы о защите потребителей