.Формальная процедура введения должника в просрочку (mahnung)

• Уведомление Nachfrist нужно отличать также и от уведомления Mahnung, которое согласно общим правилам ГГУ необходимо направлять просрочившему должнику, дабы ввести его в состояние просрочки и получить право на применение средств защиты, предусмотренных на случай нарушения договора;

• С момента получения Mahnung должник считается просрочившим исполнение, начинают начисляться проценты или пени, кредитор получает возможность требовать компенсации убытков.

• Основная цель направления данного напоминания состоит в фиксации момента, с которого кредитор может применять к должнику имущественные санкции за просрочку.

• Согласно ныне действующей редакции ГГУ необходимость направлять Mahnung сохранилась, но положение кредитора существенно облегчилось.

Теперь направления такого уведомления о просрочке не требуется, если:

1) в договоре установлена конкретная календарная дата для исполнения;

2) в договоре установлен определенный срок, который рассчитывается при помощи календаря с момента наступления обозначенного в договоре события, с которым договор связывает исчисление этого срока;

3) должник прямо объявил об отказе исполнять договор;

4) немедленное наступление просрочки оправдано особыми причинами с учетом конкретных обстоятельств дела.

!!! Роль данной процедуры может выполнять и институт nachfrist (т.е. уведомление о льготном сроке в таком случае одновременно будет означать и введение должника в просрочку).

• При этом следует принимать во внимание, что выполнение процедуры Mahnung (в случае

отсутствия согласованного в договоре срока исполнения) хотя и не обязательно для расторжения, так как ее заменяет процедура Nachfrist, но является, безусловно, необходимым условием для применения иных санкций. Так, убытки, возникшие у кредитора до момента получения должником Mahnung (в тех случаях, когда соблюдение данной процедуры обязательно), не подлежат взысканию, пока должник не введен в просрочку.

Условия допустимости расторжения

• вопрос о том, необходимо ли для расторжения договора, чтобы должник отвечал за нарушение, является не до конца ясным, по крайне мере из текста ГГУ;

• Тем не менее, несмотря на отсутствие четкого указания в законе, в современной послереформенной литературе господствует мнение о том, что с учетом положений новой редакции ГГУ кредитор вправе расторгнуть договор независимо от того, отвечает ли должник за неисполнение или нет;

• Ряд авторов уточняют, что на право кредитора расторгнуть нарушенный договор не влияет даже то, что нарушение произошло в связи с форс-мажорными обстоятельствами.

Не оценивая возникающее при этом, на наш взгляд, очевидное противоречие между тем, что нарушение договора, по мнению немецких цивилистов, требует наличия вины, и тем, что кредитор вправе расторгнуть нарушенный договор даже при отсутствии вины, следует констатировать, что немецкое право предъявляет к расторжению договора более низкие требования по сравнению с иском о взыскании убытков.

• В отношении критериев допустимости расторжения следует заметить следующее. В прежней редакции Кодекса в ряде статей (ст. ст. 280, 286, 325, 326 ГГУ) предусматривалось, что кредитор имеет право на отказ от договора, если просрочка приводит к тому, что кредитор теряет интерес к исполнению договора. Эту конструкцию можно было рассматривать в качестве условия, которое должно быть соблюдено, дабы расторжение было законно. Должник мог не согласиться с расторжением и в суде обосновать, что нарушение не столь значительно и серьезно, чтобы кредитор потерял экономический интерес в исполнении договора.

При определении допустимости расторжения до реформы 2002 г. определенную роль играло также выделяемое в правовой доктрине, но четко не отраженное в ГГУ разделение на главные и второстепенные договорные обязанности. Нарушение первых (например, обязанности поставить товар) дает кредитору право расторгнуть договор, в то время как нарушение вторых - не дает. Выделение главных обязанностей зависит от всех обстоятельств дела.

• Согласно действующей редакции ГГУ существенность нарушения как общий и главный критерий допустимости расторжения не упоминается. Во главу угла ставится соблюдение формальной процедуры (Nachfrist), которая открывает кредитору возможность осуществить односторонний отказ и, по сути, освобождает суд от необходимости изучать существо нарушения и его влияние на интересы кредитора.

• !!! Тем не менее полностью уйти от критерия существенности в ГГУ не удалось.

Очень незаметно (в виде последнего предложения в п. 5 ст. 323 ГГУ) появилась крайне важная норма, безусловно, достойная более соответствующего размещения в тексте Кодекса.

• Согласно данной норме при ненадлежащем исполнении кредитор не вправе расторгнуть договор, если нарушение незначительно. По сути, речь идет о том, что в случае ненадлежащего исполнения даже соблюдение процедуры Nachfrist не даст кредитору право на расторжение, если нарушение не носит существенный характер.

• Если же имеет место не ненадлежащее исполнение, а текущая просрочка, и должник не исполняет договор и в отведенный ему кредитором льготный срок, то кредитор вправе расторгнуть договор, независимо от того, насколько существенна сама просрочка. Здесь неисполнение должником обязательства в льготный срок, по сути, считается достаточным самостоятельным основанием для расторжения.

Попытки расторгнуть договор в случае явно незначительной просрочки могут быть ограничены правилом о необходимости направить Nachfrist (сам факт неисполнения как в течение договорного срока, так и в течение дополнительного льготного срока свидетельствует о значительности просрочки), а также правилами о добросовестности и злоупотреблении правом.

• Таким образом, если же произошло ненадлежащее исполнение, кредитор может расторгнуть договор, если: 1) нарушение достаточно значительно и при этом 2) кредитор реализовал процедуру Nachfrist (предоставил льготный срок для исполнения).

Таким образом, в данном случае процедура Nachfrist полностью не исключает фактор существенности нарушения.

• Кроме того, все в том же п. 5 ст. 323 ГГУ указывается на то, что кредитор вправе полностью расторгнуть договор, исполненный должником лишь частично, только если осуществленная часть исполнения не представляет для него самостоятельного интереса.

!!! Итак, в новой редакции ГГУ оценочный критерий допустимости расторжения (существенность нарушения) не закреплен в качестве общего правила, но, по сути, хотя и путем применения иной терминологии ("неприемлемость исполнения", "утрата у кредитора интереса", "незначительность нарушения"), признается применительно к отдельным случаям (в частности, ненадлежащего или частичного исполнения).

• Еще один момент: ГГУ допускает возможность расторжения договора до наступления срока исполнения в случае, если кредитору становится очевидным, что должник не произведет исполнение (п. 4 ст. 323 ГГУ). Речь идет в том числе о ситуации, когда должник объявляет об отказе от исполнения договора. Также возможны ситуации, когда и без прямого отказа должника от исполнения кредитор может расторгнуть договор, если ему станет очевидно, что в будущем договор не будет исполнен.

При этом кредитору не требуется направлять ни Mahnung, ни Nachfrist: он может расторгнуть договор немедленно после получения соответствующего заявления от должника или выявления соответствующих обстоятельств.