10027

5.2.Дискуссия между В. С. Соловьевым и Б. Н. Чичериным с позиций либертарно-юридического типа правопонимания

сам автор, — либеральная теория права»1. Если попытаться определить место концепции права Р.Дворкина в рассматриваемой нами классификации типов правопонимания, то можно, по-види- мому, согласиться с тем, что для его так называемой «третьей теории права» характерно «эклектичное соединение идей и подходов из двух противоположных концепций правопонимания»2. И хотя Р.Дворкин, с одной стороны, критикует юридический позитивизм, а с другой — «открещивается» от естественно-правовой доктрины и явно избегает присущей ей терминологии, его подход к пониманию права склоняется попеременно именно к этим двум разным типам правопонимания.

По поводу юридического позитивизма Р. Дворкин отмечает, что костяк данного учения образуют идеи о том, что: а) право можно отличить от других социальных норм посредством особых критериев, относящихся не к их содержанию, а к их происхождению или

кспособу их принятия и разработки; б) в тех редких случаях, когда нельзя принять решение путем применения права, соответствующее должностное лицо (например, судья), действуя «по своему усмотрению»,то есть обращаясь к каким-то иным, не относящимся

кправу стандартам, создает новую норму права; в) данное должностное лицо (судья), решая какой-то вопрос по своему усмотрению, не применяет в этом случае правовую норму, а осуществляет правотворческую деятельность. Общая логика критики автором позитивистской юриспруденции состоит в следующем.

Что касается первого выделенного им недостатка позитивистской доктрины, то Р. Дворкин оспаривает вовсе не тот (наиболее существенный с позиций либертарного подхода) факт, что для позитивизма содержание нормы не является критерием ее правового характера. Для него неприемлема сама идея поиска критерия отличия права от иных социальных регуляторов (и прежде

1 Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 5. 2 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 741.

241

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

всего — от морали). В сложных правовых системах, подобных тем, которые действуют в США и Великобритании, утверждает автор, нельзя найти такого критерия и «нельзя в конечном счете провести границу между правовыми и моральными страндартами, на чем настаивает позитивизм»1. Комментируя это и подобные высказывания Р. Дворкина, Ю. Ю. Ветютнев справедливо замечает: «Одно дело, если отличительные признаки права сложны, неопределенны и допускают различное толкование, а их применение связано с теми или иными трудностями: тогда можно выявить устойчивое «ядро» права, бесспорно соответствующее этим критериям, но наряду с ним выделяется и целый ряд промежуточных, маргинальных явлений, юридический характер которых находится под вопросом (например, рекомендательные нормы или обычное право). Совсем другое дело, когда такой критерий вообще отсутствует. В данном случае возможен только один вывод: если право не обладает никакими собственными качествами, которые отличают его от других социальных институтов, то оно просто не существует как самостоятельное явление, и пользоваться термином «право» вообще не имеет смысла. В этом отношении концепция Р. Дворкина напоминает психологическую теорию права Льва Петражицкого. Последний, детально изучив все существовавшие определения права, счел их несостоятельными и пришел к выводу, что право не представляет собой объективно существующее явление, а живет лишь в индивидуальной психике2. Однако, объявив право «фантазмом», Петражицкий не только признавал, но всячески подчеркивал его специфические свойства, главным из которых выступает импера- тивно-атрибутивный характер соответствующих правовых переживаний. Р. Дворкин делает нечто большее: критика даже не всех теорий, а одного лишь юридического позитивизма приводит его, по сути, к отрицанию права как такового, которое в его понимании не

1 Дворкин Р. Указ. соч. С. 76.

2 См.: Петражицкий Л. И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. С. 199–258.

242

5.3. Концепция права Р. Дворкина: между позитивизмом и юснатурализмом

имеет никаких отличий от морали. И он, стремясь быть последовательным, далее уже не рассматривает правовые и нравственные нормы отдельно друг от друга»1.

Расправившись с позитивистскими представлениями, согласно которым критерием разграничения права от неправовых регуляторов выступает способ формирования нормы, Р. Дворкин решает, что выполнил свою задача, доказав ошибочность «предположения этой теории о том, будто в каждой правовой системе существует общепризнанный критерий для установления того, какие стандарты относить к праву, а какие — нет»2. Далее критика автора сосредоточивается на двух других выделенных им недостатках позитизма, связанных с положениями о том, что правовые нормы не имеют четких границ применения и, следовательно, в проблемных случаях судьи могут принимать решения по своему усмотрению, создавая тем самым новые законы. Характерное для позитивизма признание правотворческой роли суда обусловлено, по мнению Р.Дворкина, тем обстоятельством, что позитивизм, ориентирующийся в своих теоретических построениях на систему норм, игнорирует роль правовых принципов. «…Позитивизм, — пишет он, — … скрывает от нас важную роль стандартов, не являющихся нормами»3. К числу таких стандартов автор относит принципы (то есть стандарты, которые следует соблюдать потому, что они выражают «некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.»), и стратегии (стандарты, формулирующие «необходимость достижения некоторой цели, обычно связанной с улучшением ка- ких-то экономических, политических или социальных условий в обществе»)4. По мнению Р.Дворкина, о правотворческой роли суда речь идет в тех случаях, когда судья руководствуется не при-

1 Ветютнев Ю. Ю. О правопонимании Рональда Дворкина // Журнал российского права. 2005. № 10. С. 93–102.

2 Дворкин Р. Указ. соч. С. 76.

3 Там же. С. 45.

4 Там же.

243

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

нципами, а стратегиями, действуя как законодатель, ориентирующийся при принятии законов на соображения стратегического (то есть политического) характера. Если же судья при решении сложных дел ориентируется на принципы, то он не создает новое право, а, по сути дела, находит и формулирует его.

Именно такой подход автор и считает верным. «Главным для меня, — пишет он, — было показать, что … соображения, которые должны учитываться юристами в решении конкретных дел о юридических правах и обязанностях, включают в себя утверждения, имеющие вид и силу принципов»1. В своем споре с позитивистами, для которых трактовка правовых принципов как составной части права означает признание так называемой теории «высшего права», рассматривающей принципы в качестве своего рода «правовых норм в отношении самого права»2, Р. Дворкин не встает на позиции теории «высшего права», а считает, что «принципы, которые служат основанием для принятия юридически значимых решений, сами должны включаться в состав права. А так как значительная часть этих принципов не соответствует никакой «норме признания», то этим позитивистская теория опровергается»3.

Трактуя принципы, которыми руководствуются судьи, как часть права, Р. Дворкин не поясняет, какие именно принципы он относит к сфере права. «Едва ли, — как замечает в этой связи Ю. Ю. Ветютнев, — он имеет в виду, что обязательны все принципы, хотя сам ход рассуждения почти вплотную приводит его именно к этому»4. Сам Ю. Ю. Ветютнев предлагает автору простой выход из этой сложной теоретической проблемы. «Почему бы не согласиться с тем, — говорит он, — что юридическими являются лишь те принципы, которые официально признаны государством?»5. Очевид-

1 Там же. С. 113.

2 Там же. С. 67, 68.

3 Ветютнев Ю. Ю. Указ соч.

4 Там же.

5 Там же.

244

5.3. Концепция права Р. Дворкина: между позитивизмом и юснатурализмом

но, что подобное решение, возвращающее Р.Дворкина в лоно позитивизма, недостойно того остроумия и тех интеллектуальных усилий, которые автор продемонстрировал, стремясь отмежеваться от этого типа правопонимания. Тем не менее, во введении

ксвоей работе «О правах всерьез» Р. Дворкин признает, что вся его теория строится на базе «ключевой идеи утилитаризма, а именно — идеи коллективной цели сообщества в целом» и что по своим метафизическим предпосылкам она, «по сути, ничем не отличается от основных положений господствующей (то есть позитивистской. — В. Л.) теории» 1. Именно это обстоятельство, по-видимо- му, дает основания некоторым оппонентам Р. Дворкина говорить о том, что его подход к праву представляет собой лишь «поправку

кпозитивистскому учению».2

Однако в целом концепция Р. Дворкина тяготеет скорее к естес- твенно-правовому типу правопонимания. Правда, сам он подчеркивает, что отстаиваемая им идея индивидуальных прав «не предполагает никаких призрачных форм» и что в его определении прав человека «не содержится никаких предположений об особом метафизическом характере этих прав»3. Но его представление о том, что люди «могут обладать и другими юридическими правами, помимо тех, что создаются в результате четко выраженных решений или в установленном порядке»4 (означающее, что помимо системы прав, устанавливаемых законом или судебным прецедентом, существуют и иные «юридические права», на которые судьи должны ориентироваться при решении сложных дел), по существу мало чем отличается от концепции так называемого «возрожденного» естественного права. Кстати, как верно замечено, предложенное автором понятие «юридических прав» «не вполне отвечает ранее высказанной идее о тождестве права и морали. Если это действительно так,

1 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 11.

2 Цит. по: Дворкин Р. Указ. соч. С. 76.

3 Там же. С. 11.

4 Там же.

245

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

то что же придает некоторой части «прав» собственно юридический характер?»1.

Если с учетом сказанного сравнить концепцию Р. Дворкина с ли- бертарно-юридической теорией В. С. Нерсесянца, то следует обратить внимание на следующие моменты.

Прежде всего необходимо отметить различия между этими подходами в трактовке соотношения права и политики. Согласно позиции Р. Дворкина, законодатель руководствуется стратегиями, а судья — моральными принципами, представляющими собой сплав его личной морали и морали, заключенной в правовых традициях общества. Поэтому Р.Дворкин исходит из того, что «судебные решения, принимаемые на основе принципиальных соображений, могут брать верх над демократическими принципами»2, имея в виду, что при защите права человека в сложном случае «судья, огражденный от требований политического большинства, чьи интересы это право перевесило бы, находится, следовательно, в лучшем положении»3, позволяющем ему найти правовое решение рассматриваемой проблемы. Такая позиция основана на представлении о «законе как о политике, то есть как о компромиссе, заключаемом в отношении задач и целей отдельных людей ради благополучия всего общества в целом»4. В. С. Нерсесянц же считает, что как законодатель, создающий правовой закон, так и судья, рассматривющий сложный случай (то есть не имеющий возможности опереться на норму закона или судебный прецедент), должны ориентироваться, в конечном итоге, на принцип формального равенства и основанную на нем систему более конкретных правовых принципов, а вовсе не на соображения той или иной политической стратегии и не на общественную или личную мораль. Такой подход не предполагает, что судебные решения «могут брать верх над демократическими принципами», пото-

1 Ветютнев Ю. Ю. Указ. соч.

2 Дворкин Р. О правах всерьез. С. 12.

3 Там же. С. 126.

4 Там же. С. 125.

246

5.3. Концепция права Р. Дворкина: между позитивизмом и юснатурализмом

му что под демократическими принципами в либертарной концепции понимаются принципы либеральной демократии, отвечающие природе правового государства, а не просто принцип большинства, который имеет в виду Р.Дворкин. Смысл основополагающего для либертарной теории тезиса о концептуальном единстве права

иполитики (права и государства) применительно к деятельности законодателя заключается в том, политический компромисс между различными социальными интересами, достигаемый в процеесе принятия закона, имеет правовую природу, потому что в основе такого компромисса лежит принцип формального равенства, согласно которому интерес любой социальной группы может быть свободно реализован в той мере, в какой не противоречит свободной реализации других социальных интересов. В этом смысле решение, принятое закондателем на основе такого компромисса, относится не к области политической стратегии (как считает Р. Дворкин), а к сфере права.

Другое существенное различие между рассматриваемыми концепциями связано с трактовкой категории равенства. Для В. С. Нерсесянца формальное равенство — это тот самый критерий различения правовых и неправовых норм, который Р.Дворкин отвергает в принципе. Хотя Р. Дворкин признает фундаментальное значение данной категории для правовой сферы, но относит ее не к области абстрактных принципов, имеющих критериальное значение, а к сфере реально действующих прав. При этом он различает два типа прав: «права на равное обращение, то есть права на равное распределение некоторых возможностей, ресурсов или обязанностей»

и«права на обращение как с равным, то есть права … на то, чтобы по отношению к данному человеку проявлялось то же уважение и та же забота, что и по отношению к любому другому»1. Этот второй вид права (право на равную заботу и уважение) является основным, а право на равное обращение — производным. «Наиболее фундамен-

1 Там же. С. 309.

247

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

тальным из всех прав, — пишет он, — является определенным образом истолкованное право на равенство, которое я называю правом на равную заботу и уважение»1. Фундаментальный характер этого права проявляется в частности в том, что оно, в отличие от иных индивидуальных прав, не имеет приоритет перед коллективными целями (то есть, говоря словами Р.Дворкина, «не подпадает под общее определение прав как козырных карт по отношению к коллективным целям»2, а служит источником самой идеи коллективных целей, которая выводится из данного права человека.

Разницу между правовыми концециями В. С. Нересесянца

иР. Дворкина можно проиллюстрировать на следующих примерах. Первый пример (который приводится в работе Р.Дворкина «О

правах всерьез») связан с рассмотрением Верховным Судом США вопроса о правомерности законодательного запрета абортов в первые три месяца беременности, по поводу которого ни Конституция, ни предыдущие судебные дела не давали однозначного ответа. Что касается законодателя, считает Р. Дворкин, то он вполне «может оправдывать свое голосование за принятие закона, запрещающего аборты, тем , что его избиратели считают аборты злом»3. Далее автор делает примечтельное уточнение, поясняя, что такая позиция законодателя представляет собой «своего рода ссылку на авторитет : должностное лицо в этом случае само н е отвечает за мнение, на которое ссылается, и не обосновывает свое решение правильностью этого мнения»4 . Судья же находится в гораздо более сложном положении. Даже если он сам придерживается либеральных взглядов, согласно которым женщина имеет конституционное право свободно распоряжаться своей судьбой, определяя по своему усмотрению судьбу носимого ею плода, он «должен все же поступиться своими политическими убеждениями, потому что они противоречат обще-

1 Там же. С. 12.

2 Там же. С. 400.

3 Там же. С. 176.

4 Там же.

248

5.3. Концепция права Р. Дворкина: между позитивизмом и юснатурализмом

принятым традициям, сформировавшим уголовное право, которое он также должен объяснить в своем обосновании»1.

Однако далее автор вынужден признать, что возможны ситуации, когда общепринятые моральные традиции носят внутренне противоречивый характер. В этом случае судья должен исходить из того, что члены общества имеют право на последовательное проведение в жизнь принципов, на которых зиждятся их институты. Именно это институциональное право и должен защищать судья. Ориентиром для него в этой сложной ситуации должны служить его собственные представления о человеческом достоинстве. При этом, рассуждает автор, в представлении судьи «достоинство может увязываться с независимостью, так что достоинство человека ущемляется, когда его принуждают, против воли, посвятить большую часть своей жизни заботам о других»2. Очевидно, что возможны иные (в том числе и прямо противоположные) представления о человеческом и женском достоинстве, которые автор здесь не рассматривает. При этом, когда судья «опирается на собственное понятие человеческого достоинства, он вместе с тем опирается на свое собственное представление о требованиях общественной морали»3. И хотя далеко не все судьи обладают надлежащей «интуицией

вморальных вопросах», автор считает «аргумент о погрешимости судей» недостаточно убедительным для того, чтобы отказать им

вправе решать возникающие на практике так называемые сложные случаи. Ведь «нет никаких оснований, — говорит он, — признать за какой-то другой группой людей лучшие способности к моральной аргументации; а если такие основания есть, значит нужно изменить процесс отбора судей…»4.

Если бы В. С. Нерсесянц рассматривал вопрос о запрете абортов с позиций своего типа правопонимания, то он, скорее всего,

1 Там же. С. 178.

2 Там же. С. 181.

3 Там же. С. 182.

4 Там же. С. 184, 185.

249

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

рассуждал бы следующим образом. Прежде всего он исходил бы из того, законодатель, что решающий эту проблему, должен ориентироваться вовсе не на общественное мнение (то есть не на то обстоятельство, что «его избиратели считают аборты злом»), а на выявленный в процессе законотворчества баланс различных социальных интересов, подпадающих под действие соответствующего закона. Путем надлежаще организованной процедуры подготовки, обсуждения и принятия законопроекта демократически избранный законодатель должен найти правообразущий интерес, представляющий собой итог согласования социальных интересов по принципу формального равенства, согласно которому свобода реализации одних интересов не должна ущемлять свободу других1. Если ему по каким-то причинам (давление позиции большинства, ориентация на те или иные соображения политической стратегии и т. п.) не удается это сделать, то судья, оценивающий конституционность (а, по сути дела, — правовой характер) данного закона, должен обосновать свое понимание фромального равенства применительно к рассматриваемой ситуации и с этих правовых позиций принять соответствующее решение. При этом судья должен оринтироваться не на личную или общественную мораль, а на свое профессиональное понимание правовых принципов и на свое знание той реальности,

вкоторой эти принципы будут действовать (знание, опирающееся как на его обыденные представления об этой реальности, так и на оценки привлеченных им экспертов).

Для российского судьи определение правовой позиции в подобных вопросах облегчено тем обстоятельством, что он может руководствоваться непосредственно ч. 3 ст. 17 Конституции РФ,

вкоторой принцип формального равенства выражен следующим образом: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц». Примененный здесь

1 Подробнее см.: Лапаева В. В. Социология права: Краткий учебный курс / Под ред. В. С. Нерсесянца. М., 2004. С. 172–178.

250