10027

3.1. Естественно-правовой тип правопонимания

в неспособности естественно-правовой концепции дать надлежащую правовую оценку тех или иных подходов к решению актуальных проблем социальной реальности, то сеть оценить правовое качество соответствующих закона. Например, в свое время с позиций этого подхода невозможно было понять, сводился ли «факт существования рабов к позитивному праву или это различие людей на свободных и рабов было частью естественного божественного порядка? И может ли государство … посягать на этот естественный порядок и изменять его…?»1. В наши дни естественно-правовая теория не может дать обоснованный с правовых позиций ответ, например, на вопрос о том, является ли отмена смертной казни правовым, а, следовательно, общезначимым и общеобязательным требованием для всего международного сообщества, или это мера нравственного порядка, применение которой оправдано в условиях соответствующего уровня культурно-нравственного развития той или иной нации. И этот перечень можно продолжить, включив в него такие проблемы, как запрет абортов, легализацию эвтаназии, однополые браки и т. п.

Теория не может полагаться в этих вопросах на правовую практику, даже если это правовая практика всего международного сообщества. Например, если международное сообщество официально признает на каком-то этапе, что право на жизнь должно включать в себя запрет абортов, данное обстоятельство не сделает законодательную норму о запрете абортов правовой по своей природе, а, следовательно, требование об общеобязательном характере данной нормы будет вызывать такое же сопротивление у ряда государств, которое сейчас вызывает требование об отмене смертной казни. Точно также тот факт, что в Португалии действует закон, предусматривающий уголовную ответственность за аборт, еще не делает нормы этого закона правовыми по своей сути. Просто в этой стране, где католическая религия имеет глубокие корни, нравственно-религиозная норма

1 Экштайн К. Указ. соч. С. 361.

121

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

смогла получить позитивацию в законодательстве. Однако именно неясность правовой природы данной нормы является причиной неоднократных попыток пересмотреть ее путем референдума. То же самое можно сказать, в частности, и об эвтаназии. Первой на путь законодательного признания эвтаназии вступила Голландия, которая

в2002 г. легализовала сложившуюся в течение ряда лет подпольную практику добровольного ухода из жизни с помощью медицины. Но мировое сообщество в целом еще не выработало отношения к этой проблеме, которая в последние годы находится в центре острых дискуссий между сторонниками традиционных христианских ценностей и теми, кто готов отказаться от этих ценностей из соображений абстрактного гуманизма. Дискуссии, ведущиеся в этой плоскости, вряд ли помогут решить проблему, которая нуждается прежде всего

вфилософско-правовом анализе. Далее я вернусь к этим вопросам и попытаюсь сформулировать подходы к их решению с позиций либертарного правопонимания.

Представление о том, что современным юристам уже нет нужды обращаться к нормам естественного права и что они могут ориентироваться на нормы, официально принятые международным сообществом, неверно еще и потому, что эти нормы в принципе не могут охватить все многообразие постоянно меняющейся социальной реальности. В силу естественной неисчерпаемости явлений социальной жизни позитивация естественного права никогда не будет завершенной, всегда за рамками международно-правовых актов, закрепляющих общепризнанные принципы и нормы права, будут оставаться некие идеи, принципы и нормы, которые еще не получили отражения в официальных документах, но тем не менее уже считаются (или могут считаться) признанными в международном сообществе. Поэтому юснатурализму всегда будет присущ тот правовой дуализм, который сопутствовал этому подходу на протяжении всей истории его развития.

Природа этого дуализма проистекает из противостояния естественного и искусственного начал, которое присуще человеку

122

3.1. Естественно-правовой тип правопонимания

как разумному существу, творчески преобразующему окружающий его мир. Представления естественно-правовой доктрины о нравственном приоритете «естественного» над «искусственным» — это ключ к пониманию того, почему идеи естественного права, обновляясь, возрождаясь и модернизируясь, сопровождают всю историю развития человечества. Различение «естественного»

и«искусственного» начал «своими корнями уходит в архаическое отрицание культуры, недостаткам и опасностям которой (антитрадиционность, новизна, чреватость ошибками и заблуждениями, динамичность, условность, зависимость от человеческой воли

ипроизвола, постоянная изменчивость и т. д.) противопоставлялись достоинства традиционного, раз навсегда извне данного человеку природой…»1. Это противопоставление, продиктованное потребностями выживания социализируемого человека (то есть человека, порывающего с природой и становящегося частью искусственно создаваемой им культуры), можно рассматривать как «объективно необходимую форму защиты (своеобразные «сдержки и противовесы» природы против культуры) «естественного» (вне человека и в нем самом) от опасностей и угроз «искусственного» … (опасности тоталитаризма, глобальной ядерной и экологической катастрофы)»2.

Впостоянном возрождении идей естественного права обнаруживает себя страх человечества перед той позитивистски ориентированной рациональностью, которая имеет антигуманистическую направленность и обладает, как показывает исторический опыт, мощным разрушительным потенциалом. Подобная инструменталистская рациональность, нацеленная на решение тех или иных тактических задач и не берущая в расчет стратегические ориентиры человеческого развития, «вполне может служить целям жестокого манипулирования людьми и обстоятельствами, а не целям сколько-

1 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 795.

2 Там же.

123

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

нибудь гуманного, именно разумного бытия индивидов и развития общественного порядка»1. Однако порожденная этим страхом критика разума направлена не по адресу. Разум, являющийся квинтэссенцией человеческого начала2, способен преодолеть антигуманные издержки рассудочной рациональности3. Поэтому вектор правового развития должен быть направлен не «назад к природе» (то есть не назад — к естественному праву), а вперед — к освоению гуманистического потенциала того разумного начала, которое и делает человека Человеком. Именно такая перспектива правового развития обозначена в концепции либертарного правопонимания, в которой идея права как равенства рационализирована и доведена до формально-логического завершения, в результате чего правовой принцип формального равенства, по сути дела, предстает как

принцип разумности. При этом в рамках формального правового равенства сохраняются и удерживаются гуманистические начала разума, наполняющие правовые формы адекватным социальным содержанием.

3.2.Либертарно-юридический тип правопонимания

Кистории формирования либертарно-юридического подхода к правопониманию. Данная концепция правопонимания разработана российским юристом В. С. Нерсесянцем (1938–2005).

1 Россия в глобализирующемся мире. Мировоззренческие и социокультурнеы аспекты. М., 2007. С. 45.

2 «Разум, — пишет Э.Фромм, — проистекает из смешения рациональной

мысли и чувства. Если эти две функции разорваны, мышление деградирует в шизоидную интеллектуальную деятельность, а чувство — в невротическое страстное желание причинить жизни вред» (см.: Фромм Э. Революция надежды. М., 2006. С. 77).

3 Идея различения разума и рассудка, обозначенная уже в рамках античной философии, получила развитие у целого ряда выдающихся философов. Особое внимание этой проблеме уделено в работах И.Канта, который, в частности, писал: «Всякое наше знание начинается с чувств, переходит затем к рассудку и заканчивается разумом» (см.: Кант И. Соч. М., 1964. Т. 6. С. 340).

124

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания

Концепция названа «либертарной» потому, что право, согласно позиции автора, включает в себя (онтологически, гносеологически и аксиологически) свободу. Отсюда следует, что право — это не просто форма свободы, но единственно возможная форма бытия

ивыражения свободы в общественной жизни, что понимание права как формы свободы — это инструмент познания всего многообразия правовых (и, соответственно, неправовых и антиправых явлений)

ичто свобода — главная ценность и ориентир правового развития общества. Прилагательное «юридический» (в смысле «правовой», а не «юриспруденческий») означает, что свобода людей в их взаимодействии друг с другом связана только с правом и возможна только в правовой форме. Термин «юридический» подчеркивает то обстоятельство, что свобода, будучи характерным признаком именно правовых начал общественной жизни, не является формой выражения морали или нравственности, как считали, в частности, Кант и Гегель.

Эта концепция начала формироваться в отечественной юриспруденции с середины 70-х гг. прошлого века в жесткой полемике с официальным легизмом советского образца. Первым шагом в данном направлении стало обоснование принципиальной для либертарного правопонимания идеи различения права и закона1,

1 См.: Нерсесянц В. С. Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема // Вопросы философии права / Под ред. Д. А. Керимова. М., 1973; Он же. Из истории правовых учений: два типа правопонимания // Политические и правовые учения: проблемы исследования и преподавания. М.: ИГПАН СССР. 1978; Он же. О понимании советского права // Сов. государство и право. 1979. № 7; Он же. Свобода, право, закон // Конституция СССР

идальнейшее развитие государствоведения и теории права. М.: ИГПАН СССР,

1979; Он же. Современные концепции права // Общественные науки. 1980. № 1; Он же. Основные направления современной буржуазной философии права // Право и современная идеологическая борьба. М.: ИГПАН СССР, 1980; Он же. О соотношении права и закона в социологических исследованиях // Социальные вопросы правотворчества. М.: ИГПАН СССР, 1980; Он же. Методологические проблемы соотношения правопорядка и законности // Правопорядок и законность. М., АОН. 1980; Развитие права и проблема правопонимания // ХХI съезд КПСС и проблемы теории государства и права. М.: ИГПАН СССР,

125

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

основанной на разграничении права как «принципа, правила

инормы должного порядка действительности»1, отвечающих требованиям определенного сущностного критерия, и закона как властного веления, которое может соответствовать праву (правовой закон) и не соответствовать праву (неправовой закон). Однако автору долго не удавалось опубликовать статью по этой теме в журнале «Советское государство и право». На представленную им в начале 1977 г. статью «Право и закон: их различение и соотношение» были получены такие отзывы внешних рецензентов, которые не оставляли шансов для публикации. Правда, уже в июле 1979 г. журнал подробно опубликовал основные положения позиции В. С. Нерсесянца в материалах «круглого стола» журнала «Советское государство и право», посвященного различным подходам к пониманию права.

Основная дискуссия на «круглом столе» шла между приверженцами официального легистского определения права в варианте, предложенном А. Я. Вышинским (суть которого заключается в трактовке права как совокупности норм, установленных государством и снабженных мерами государственного принуждения),

исторонниками так называемого «широкого понимания права», предлагавшими включить в понятие права, помимо норм, также правоотношения, правосознание или субъективные права. Позиция В. С.Нерсесянца, которую нередко причисляют к «широкому правопониманию», существенно отличалась от обоих подходов. В своем выступлении на «круглом столе» он так сформулировал следующие принципиальные положения своей концепции 2:

•«Понятие «свобода» диаметрально противоположно понятиям «произвол», «своеволие», «насилие» … В условиях

1982; Он же. Право и закон. Из истории политических и правовых учений. М., 1983 и др.

1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 12.

2 «Круглый стол» журнала «Советское государство и право» по теме «О понимании советского права» // Сов. государство и право. 1979. № 7. С. 70, 71.

126

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания

государственно-организованного общества свобода возможна

и действительна лишь как право, имеющее законную силу».

•«В условиях взаимосоответствия свободы, права и закона законной силой обладает лишь норма, представляющая собой меру свободы. Ценность права как раз и состоит в том, что право обозначает сферу, границы и структуру свободы, выступает как форма, норма и мера свободы, получившая благодаря законодательному признанию официальную государственную защиту».

•«Творческая роль закона и в то же время его социальная ценность, регулятивная значимость состоят в адекватном … формулировании в виде норм законодательства уже сложившихся или явно складывающихся (здесь уместен и учет тенденций дальнейшего развития) форм и норм права (мер свободы)».

•«Взаимосвязь свободы, права и закона недостаточно исследована в нашей литературе. … Более полный учет взаимосвязей свободы, права и закона будет содействовать преодолению волюнтаристских представлений о праве, обогащению трактовки права как социальной ценности, дальнейшему углублению понимания права как системы норм (мер) свободы…».

По поводу концепции «широкого правопонимания» В. С. Нерсесянц отметил, что с точки зрения соотношения права и закона полемика сторонников этого подхода против распространенной на тот момент трактовки права «носит непринципиальный характер. … Те элементы, которые наряду с нормой права сторонники «широкой» концепции предлагают включить в понятие права (правоотношение, правосознание и субъективное право), являются в их конструкциях производными от нормы права, под которой имеется в виду норма законодательства. Кроме того, очевидна логическая несостоятельность перечисления в определении права наряду с нормой производных от нее явлений и признаков»1. В отличие от

1 Там же. С. 72.

127

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

этого, трактовка права как меры свободы позволяет оценивать правовое качество законодательства, поскольку предлагает критерий различения правового закона от произвольного законодательства, продиктованного партийными директивами.

Концепция различения права и закона и особенно основанная на ней трактовка права как меры свободы были подвергнуты жесткой и массированной критике. Об уровне и накале дискуссий в 70–80-е гг. советского периода можно достаточно наглядно судить по гораздо более поздней (а главное — относящейся уже к эпохе новой Российской Конституции) статье В. Н. Кудрявцева «О правопонимании и законности»1. Отмечая стремление сторонников различения права и закона «отстоять гуманное и демократическое право», академик оспаривает концепцию, ссылаясь на то, что она не соответствует социальной практике. «Выраженный здесь идеал, вероятно, расходится с действительностью, с фактами. Что ж, — иронизирует он, — как говорится, тем хуже для фактов». Далее автор отмечает, что с позиций такого подхода нельзя признать правовыми многие советские законы, которые «были явно несправедливыми, антигуманными». И самое главное, — продолжает он, — «довольно шаткими и неопределенными становятся оценки и ныне действующих законов: разве все они справедливы и демократичны?». По смыслу этих высказываний получается, что недостатком концепции различения права и закона является то, что она позволяет с правовых (а не с морально-нравственных) позиций критически оценивать социальную практику, то есть недостатком объявляется именно то, что и составляет главную ценность правовой науки, которая, как верно замечено, начинается там, где она говорит «нет» законодателю. Основное же направление критики концепции В. С. Нерсесянца было и вовсе основано на недоразумении (в буквальном смысле этого слова), когда автора обвиняли

1 Кудрявцев В. Н. О правопонимании и законности // Государство и право. 1994. № 3. С. 5.

128

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания

втом, что он призывает граждан не исполнять неправовые законы, подрывая таким образом социалистическую законность, уважение граждан к закону и т. п. Показательно, что отголоски этих абсурдных претензий слышны до сих пор1.

В1983 г. В. С. Нерсесянц опубликовал монографию «Право и закон» (М.: Наука), в которой на базе огромного исторического материала прослеживается соотношение права и закона в истории политико-правовой мысли. В заключении к монографии автор подчеркивал, что «различение права и закона как теоретическая конструкция выполняет две основные функции: оценочную и объяснительную. … В своем оценочном отношении к закону право предстает как концентрированное выражение всех тех требований, без соответствия которым закон дисквалифицируется: закон, не соответствующий праву, — это произвол. … Объяснительная функция концепций различения права и закона состоит прежде всего в том, что право и закон рассматриваются в них как два взаимосвязанных и вместе с тем различных реальных явления … Рассмотрение того, что есть право в его соотношении с законом, по сути представляет собой анализ как объективной природы и специфических качеств самого права, так и той совокупности факторов (природного, соци- ально-политического, общественно-исторического, этического, духовного, психологического характера и т. д.), которые определяют и обусловливают правовые свойства закона, его место и значение

вчеловеческой жизни»2.

1 Так, в одном из недавно вышедших учебников по теории права мы читаем: «Попытки искусственного противопоставления позитивного закона и правового закона, законности и правозаконности на практике ведут лишь к дестабилизации общественной обстановки, поскольку: ослабляют регулятивную роль закона, устанавливая «множественные» стандарты реализации юридических предписаний; создают определенные препятствия государству и его институтам в выполнении правоохранительной функции; формируют нигилистическое отношение к закону и праву». (См.: Проблемы теории государства и права: Учебник для вузов / Под ред. В. М. Сырых. М., 2008. С. 510).

2 Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. С. 362.

129

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

Лишь после выхода этой монографии В. С. Нерсесянц смог опубликовать в журнале «Советское государство и право» свою программную статью «Право: многообразие определений и единство понятия». Здесь он выделил и рассмотрел три подхода к пониманию права, сложившиеся к тому времени в советской юридической литературе: 1) легистский подход, трактующий право как совокупность норм, установленных или санкционированных государством; 2) «широкое понимание права» и 3) различные варианты подхода, «представители которого обосновывают такое понимание (и понятие) права, которое исходит из концепции различения права и закона»1. Значительная часть статьи посвящена полемике с Л. С. Явичем (выделявшим разнопорядковые сущности права) и С. С. Алексеевым (различавшим «юридическое право» как совокупность норм позитивного права и «неюридическое право» как «непосредственно социальное право»). Возражая С. С. Алексееву, ставившему под сомнение необходимость формирования единого многоаспектного понятия права, В. С. Нерсесянц подчеркивал, что «отрицание реального и понятийного единства права является ярким выражением теоретической слабости соответствующей концепции правопонимания. … Согласно позиции С. С. Алексеева получается, что «неюридическое право» словесно и терминологически — это неизбежно «право», а понятийно — не «право», поскольку

1 Нерсесянц В. С. Право: многообразие определений и единство понятия // Сов. государство и право. 1983. № 10. С. 27. В числе работ, в которых в той или иной мере получила развитие идея различения права и закона, В. С. Нерсесянц указал здесь следующие: Вопросы философии права / Под ред. Д. А. Керимова. М., 1973. С. 39–43 (автор В. С. Нерсесянц); Актуальные проблемы теории социалистического государства и права. М., 1974. С. 23 и сл. (автор Д. А. Керимов). С .129 и сл. (автор Э. Л. Розин); Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 182 и сл.; Марксистско-ленинское учение о государстве и праве. История развития и современность. М., 1977. С. 28 и сл. (автор Л. С. Мамут). С. 163 и сл. (автор В. А. Туманов); О понимании советского права // Сов. государство и право. 1970. № 7. С. 58, 59, 70–72; № 8. С. 53, 59, 60, 62, 63, 68–71; Советское государственное строительство и право: Курс лекций. М., 1982. С. 93 и сл. (автор Д. А. Керимов).

130