10027

3.1. Естественно-правовой тип правопонимания

соразмерно различиям между ними», — не дает ответа на вопрос: «Кого следует рассматривать в качестве равных или различных

икак с ними обращаться?». Справедливость, продолжает автор, определяет лишь форму права, а «чтобы выявить содержание права, необходимо дополнительно ввести понятие целесообразности». Такая целесообразность трактуется им не в утилитарном (эмпирическом) смысле, а как надэмпирическая идея права, как высшая ценность, «которая должна служить критерием истинности права».

Рассматривая под этим углом зрения триаду высших ценностей — этическую, логическую и эстетическую (которые соответствуют идеалам добра, истины и прекрасного), — он приходит к выводу, что «право призвано служить лишь одной из этих ценностей, а именно — этической ценности добра»1. Подобная позиция означает, что право у Г. Радбруха не обладает собственной ценностью (то есть лежащая в основе права справедливость не рассматривается им в качестве самостоятельной ценности), а подчиняется (в полном соответствии с духом естественно-правового подхода) нравственной ценности добра.

Именно потому, что Г. Радбрух не считает справедливость универсальным, сущностным принципом права, он в своем правопонимании не выходит за рамки естественно-правовой доктрины. Ведь признание за справедливостью характера сущностной правовой ценности означало бы, что «все другие ценности (равенство, истинность, разумность, свобода, достоинство человека и т. д.) необходимо было бы трактовать как модификации (формы выражения

ипроявления) той же самой справедливости, а не как равноценные принципы того же самого естественного права, у которого по определению не может быть двух принципов и двух понятий»2. А последовательное продвижение в этом направлении, как уже отмечалось ранее, привело бы к преодолению самого естественно-

1 См.: Там же.

2 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 793, 794.

111

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

правового подхода и означало бы движение в сторону либертарноюридического правопонимания.

В конце 50-х гг. прошлого века «формула Радбруха» стала предметом яркой полемики на страницах «Harvard Law Review» между двумя известными теоретиками права — англичанином Г. Хартом

иамериканцем Л. Фуллером

Г.Харт в своей статье «Позитивизм и разграничение права и морали», в частности, писал: «…Если мы примем взгляды Радбруха

ивслед за ним и немецкими судами выразим протест против порочных законов, утверждая, что таковые не могут быть законом только из-за их моральной несправедливости, мы неадекватно выразим как одну из самых важных, так и одну из самых простых форм моральной критики»1. Если с позиций утилитаризма, продолжал он, называть вещи своими именами, то следует говорить о том, что законы, будучи правом, являются в то же время слишком порочными с точки зрения морали, чтобы им можно было бы следовать. В противном случае (то есть признавая, что эти законы правом не являются) люди столкнутся с целым рядом сложных философских вопросов. «Так что, возможно, наиболее важный урок, который мы можем извлечь из рассмотренного мною отрицания утилитаристского разделения, — резюмирует автор свой анализ, — будет именно тем уроком, который так хотели преподать утилитаристы: когда мы еще способны говорить ясно, не стоит представлять моральную критику институтов как положения спорной философии»2.

Американский юрист Л. Фуллер в эссе, написанном в форме ответа своему английскому коллеге, верно заметил, что смысл позиции Г. Харта вовсе не в том, что нацистские законы должны были соблюдаться по принципу «закон есть закон», а в том, что несоблюдение этих законов надо рассматривать не как результат отрицания их правового характера, а как итог морального выбора, в котором

1 Харт Г. Позитивизм и разграничение права и морали // Изв. вузов. Правоведение. 2005. № 5. С. 128, 129.

2 Там же. С. 129.

112

3.1. Естественно-правовой тип правопонимания

«идеалом верности праву следовало бы пожертвовать ради более фундаментальных целей»1. По мнению самого Л.Фуллера, эти законы изначально не являлись правом, что избавляло их адресатов от сложного морального выбора и делало решение об их соблюдении «лишь вопросом благоразумия и храбрости»2. Обосновывая неправовой характер нацистских законов, Л. Фуллер пишет: «Прежде всего власть, позволяющая создавать право, должна поддерживаться моральными позициями, сообщающими ей компетенцию. Тут мы имеем дело с внешней по отношению к праву моральностью, благодаря которой право и возможно. Но одного этого недостаточно»3. Эта внешняя моральность права должна быть, по его мнению, дополнена «внутренней моральностью».

Концепция внутренней моральности права впоследствии была подробно изложена автором в его монографии «Мораль4 права» (1964 г.), где он сформулировал следующие формальные требования к качеству правовых норм, обозначенные им как «внутренняя моральность права». Правовые нормы, согласно Л. Фумеру, «должны носить общий (всеобщий) характер; быть обнародованы; не иметь обратной силы (за исключением особых случаев); быть ясно сформулированы (понятны адресату); не противоречить друг другу; быть объективно выполнимыми (не предписывать невозможного); быть стабильными (не подвергаться слишком частым и необоснованным изменениям); и наконец, быть реально действующими, то есть правоприменительная практика (официальные действия

1 Фуллер Л. Позитивизм и верность праву. С. 126.

2 Там же.

3 Там же. С. 137.

4 «На языке оригинала, — замечает Н. В. Варламова, — книга Л. Фуллера называется «The Morality of Law». Еще до того, как она была полностью переведена на русский язык, в литературе утвердился иной, как мне представляется более адекватный, перевод ее названия — «Моральность права» (см., напр., Козлихин И. Ю. Позитивизм и естественное право. С. 10; Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений: Учебник. СПб., 2007. С. 479). — Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. С. 34. Сн.26).

113

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

властей) должны соответствовать официально принятым и обнародованным правовым нормам»1. Тезис о том, что «во времена нацистов право было, хотя и плохое», может быть опровергнут, считал Л. Фуллер, путем доказательства несоответствия нацистских законов сформулированным им требованиям внутренней моральности права. Несоотвествие этим требованиям, по его мнению, лишало нацистские законы юридической силы (в этой связи он вспоминает и частые обращения гитлеровского режима к ретроспективным статутам, и практику принятия секретных инструкций, и действия судов вопреки законам по указке свыше и т. п.2). «Полагаю, — пишет автор, что если бы немецкая юриспруденция более плотно занималась вопросами внутренней моральности права, то не было бы необходимости делать подобные ссылки (имеются в виду ссылки немецких судов на «высший закон». — В. Л.), объявляя недействительными наиболее возмутительные нацистские статуты»3.

В ходе дискуссии с Г. Хартом, получившей широкую известность, Л. Фуллер использовал терминологию и аргументацию, характерную в целом для юснатурализма. Наверное, именно поэтому его принято относить к числу сторонников естественно-правового подхода. Однако в работе «Мораль права» обнаруживаются существенные отличия его позиции от юснатурализма. Далее, в контексте сравнительного анализа либертарно-юридической теории В. С. Нерсесянца с другими подходами к трактовке права, я подробнее остановлюсь на концепции Л.Фуллера.

«Формула Радбруха» изначально имела немало противников, справедливо отмечавших, что у создаваемого на такой основе «нового правового порядка» отсутствуют рациональные критерии справедливости. По мнению критиков, «право, в котором не существует рационально обоснованной «формальной» методики

1 Варламова Н. В. Типология правопонимания и современные тенденции развития теории права. С. 35.

2 См.: Фуллер Л. Позитивизм и верность праву. С. 141–145. 3 Там же. С. 149.

114

3.1. Естественно-правовой тип правопонимания

дедуктивного вывода, которой руководствуется юрист и которая ведет от самой общей нормы, соответствующей «духу закона», до сугубо частного решения, принимаемого в каждом конкретном случае, — такое право … неспособно, и притом в принципе, определить рамки правовой практики, обрисовав те условия, при которых может быть реально обеспечено неукоснительное соблюдение принципов справедливости»1. Поэтому, когда перед судебной системой уже объединенной Германии вновь встала проблема выработки правовой позиции по вопросу о реализации принципа «Nulluum crimen, nulla poena sine lege» (без закона нет ни преступления, ни наказания) применительно к нарушениям прав человека в условиях тоталитарного режима, то она предпочла оставить в стороне метафизические рассуждения и опереться не на идеи юснатурализма, а на Конституцию и законы Восточной Германии, а также на нормы ратифицированных ею к тому времени международных договоров,

вкоторых соответствующие нормы естественного права получили свою позитивацию2.

Так, Федеральный конституционный суд ФРГ, рассматривая жалобы должностных лиц бывшей ГДР, которые были осуждены за подстрекательство к совершению умышленного убийства людей, пытавшихся покинуть пределы страны путем пересечения границы, так прокомментировал оспариваемое решение Верховного Федерального суда ФРГ. Запрет на пересечение границы, отмечается

врешении Федерального конституционного суда, не должно ставиться выше права на жизнь, «по причине того, что оно явно и в недопустимой мере нарушает нормы справедливости и прав человека, защищаемые международным правом. … В таких случаях позитивное право должно уступить место справедливости. Верховный

1 Чичнева Е. А. Указ. соч. Режим доступа: http: // www.philos.msu.ru/vestnik/ philos/art/2000

2 См.: Варламова Н. В. Принцип nulluum crimen, nulla poena sine lege в ин-

терпретации Европейского Суда по правам человека // Российское правосудие. 2007. № 6. С. 23, 24.

115

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

Федеральный суд охарактеризовал связь между критериями, которые в совокупности составляют формулу Радбруха, и правами человека, защищаемыми международным правом, как возникшую в связи с тем, что критерии формулы Радбруха, которые трудно применять в силу их неопределенности, были дополнены более конкретными оценочными критериями. Это произошло благодаря тому, что международные соглашения в области прав человека создали основу для определения того, когда государство нарушает права человека в соответствии с нормами мирового правового сообщества»1. За этими бесстрастными формулировками судебного решения легко читается явное удовлетворение судей тем обстоятельством, что они могут опереться не на расплывчатые требования «формулы Радбруха», а на вполне конкретные международно-пра- вовые нормы.

До сих пор мы рассматривали направления естественно-право- вого подхода, развивающиеся в русле той философской традиции, которая основана на классической рациональности, берущей свои истоки в античной философской и юридической мысли. Начавшийся в ХХ в. переход к неклассической рациональности, поставившей под сомнение непогрешимость человеческого разума и бесспорность каких-либо абсолютных принципов или постулатов, на которые человек мог бы опираться в процессе рационального познания окружающего его мира, оказал заметное влияние и на философию права. Результатом этого влияния стало создание целого ряда концепций права, основанных на неклассической рациональности или ориентированных на иррациональные способы познания права, истоки которого ищутся в индивидуальных особенностях познающего право субъекта и переживаемой им экзистенции, в специфике осознания им своей свободы, в дорефлексивном предбытии субъекта,

1Решение Европейского Суда по правам человека по делу Стрелец, Кесслер

иКренц (Streletz, Kessler and Krenz) против Германии (Жалобы №№ 34044/96, 35532/29 и 44801/98) от 22 марта 2001 г. Режим доступа: http: // www.romanovaa. ru/es4_3.

116

3.1. Естественно-правовой тип правопонимания

вего правовой интуиции и т. п. И хотя подобные концепции иногда относят к естественно-правовому подходу, в той мере, в какой они порывают с традицией понимания права как нормативного выражения разумности мироздания, как проявления божественного разума или выражения разумной природы человека, они утрачивают черты, присущие естественно-правовому типу правопонимания и либо тяготеют к различным версиям интегративного подхода, либо вовсе уходят за рамки предметной области правоведения. Общая характеристика посклассических концепций права будет дана далее в отдельной главе настоящей работы.

Принципиально важный импульс для своего развития естест- венно-правовой тип правопонимания получил в конце ХVIII в. со стороны социальной практики. Речь идет о принятии в 1789 г. во Франции «Декларации прав человека и гражданина»1 и основанной на ней Конституции США 1791 г., а также вступлении в 1791 г.

взаконную силу первых десяти поправок к Конституции (так называемый «Билль о правах»), в которых идеи естественного права впервые получили законодательное закрепление2. Если раньше позитивное право рассматривалось как нечто искусственно созданное и несовершенное по сравнению с правом естественным, выступающим в качестве недостижимого идеала, то начиная с этого времени вплоть до середины ХХ в. шел медленный процесс сближения

1 В этой связи заслуживает внимания замечание Н. А. Бердяева о том, что, как показал Г.Еллинек в своем исследовании о декларации прав, «декларация эта началась в религиозных общинах Англии и имела своим источником религиозное сознание свободы совести и безусловного значения человеческого лица, ограничивающего всякую власть государства. Из Англии декларация прав человека и гражданина была перенесена в Америку, а затем уже во Францию». — Бердяев Н. А. Государство // Власть и право. Из истории русской правовой мысли. Л., 1990. С. 288.

2 Исторически более ранними и поэтому не столь развитыми в правовом

отношении были такие юридические документы, как принятые в Англии «Акт

олучшем обеспечении свободы подданного и предупреждении заточений за морями» (Habeas Corpus Act) 1679 г., Билль о правах 1689 г., а также Билль

оправах штата Виргиния 1776 г.

117

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

действующего законодательства с идеальными стандартами естественного права.

После принятия Всеобщей декларации прав человека в 1948 г. и создания основанной на ней системы международно-правовой защиты этих прав у многих складывается впечатление, что наличие соответствующих норм международного права, позитивировавших основные права и свободы человека, позволяет говорить о том, что «возрожденной естественно-правовой доктрине была суждена недолгая жизнь»1 и что современное правопонимание строится на иной теоретической основе. «На сегодняшний день, — пишет в данной связи современный швейцарский юрист К. Экштайн, — нам уже не нужно более ловить рыбу в мутной воде естественного права. Мы можем ориентироваться на писанные и признанные нормы международного сообщества. В принципе нам уже не требуется смесь нравственности, обычаев и права. Ясность правового статуса утрачивается, если право произвольным образом «обогащается» нормами других уровней»2.

Однако само по себе то обстоятельство, что международное сообщество договорилось возвести определенные принципы и нормы в ранг естественного права и закрепить их в международно-право- вых документах, отнюдь не означает, что эти принципы и нормы не являются «смесью нравственности, обычаев и права». Показательно в этом плане, что даже Г.Радбрух, обосновывая приоритет естественного права перед позитивным, отнюдь не считал, что все общепризнанные нормы о правах человека являются бесспорными с точки зрения их правовой природы. В своей широко известной работе «Пять минут философии права», говоря о нормах естественного права, он писал: «… В течение веков выкристаллизовалось их твердое содержание, и с общего согласия они были закреплены в так называемых декларациях основных и гражданских прав

1 Чичнева Е. А. Указ. соч. Режим доступа: http:// www.philos.msu.ru/vestnik/ philos/art/2000

2 Экштайн К. Основные права и свободы. М., 2004. С. 15.

118

3.1. Естественно-правовой тип правопонимания

человека. Так что большинство из них (курсив мой. — В. Л.) сомнений уже не вызывают»1. Но если сомнение вызывает хотя бы одна подобная норма, то необходимо иметь способ теоретического разрешения этих сомнения, то есть теоретический критерий для оценки правовой данной природы. Очевидно, что таким критерием может быть лишь абстрактно-теоретический принцип, выходящий за рамки фактических договоренностей в рамках упомянутого Г. Радбрухом «общего согласия», с позиций которого можно было бы анализировать и оценивать результаты этих договоренностей. Однако естественно-правовая доктрина не имеет такого теоретического критерия.

То обстоятельство, что права и свободы человека, закрепленные

вмеждународных договорах и позитивированные в конституциях большинства государств, стали критерием правового начала для национальных систем позитивного права, говорит лишь о том, что международное сообщество выработало систему эмпирических индикаторов, позволяющих оценивать правовое качество национального законодательства. Но это именно эмпирические индикаторы для оценки позитивного права с помощью позитивированных норм конвенционально установленного или фактически сложившегося естественного права, а не теоретический критерий, на основе которого можно было бы оценить в том числе и сами нормы естественного права. «В юснатурализме, — отмечает в связи с этим В. С. Нерсесянц, — отсутствует свое понятие правового закона, то есть позитивного права, воплощающего сущность естественного права, поскольку естественно-правовая сущность уже воплощена

вестественно-правовом явлении, так что сущность и явление здесь составляют некое нерасторжимое естественно-правовое единство, монолитное целое — в виде того или иного естественно-пра- вового положения (определенного требования, принципа, набора

1 Радбрух Г. Пять минут философии права / Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 226.

119

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

естественных прав и т. д.)»1. Позитивное право, согласно такому подходу, должно соответствовать не абстрактно-теоретическому, сущностному принципу права, а естественному праву как реально существующему явлению, в котором правовые аспекты переплетены с элементами нравственного, религиозного, культурологического и т. п. характера.

Дело не только в том, что судебная практика, не получая от ес- тественно-правовой доктрины четких теоретических ориентиров, может выйти в своих решениях за рамки правового поля. Ведь было бы наивным думать, что хорошая теория может стать надежной гарантией против злоупотреблений со стороны практики. Однако теория может и должна дать критерии для оценки судебной практики с позиций науки, которая выступает в данном случае в качестве социального института, осуществляющего контроль за деятельности судебной власти в интересах общества. Естественноправовая доктрина не дает таких критериев, предоставляя правоприменительному органу возможность усмотрения в этом принципиальном для права вопросе, чреватую произволом. И если органы конституционного контроля стран, находящихся под юрисдикцией Европейского Суда по правам человека, могут в качестве эмпирического критерия для оценки своей деятельности использовать его решения и правовые позиции, то результаты деятельности самого Европейского Суда в отсутствии теоретических критериев для их оценки неизбежно превращаются в истину в последней инстанции. Между тем, как верно замечено, теория начинается там, где она говорит «нет» практике, даже если это практика Европейского Суда по правам человека. Неспособность сказать «нет» решениям Европейского Суда — это существенный индикатор внутреннего дефекта современной естественно-правовой доктрины.

Отсутствие теоретического критерия, на основе которого можно выявить правовое начало в общественной жизни, проявляется

1 Нерсесянц В. С. Философия права: Краткий учебный курс. М., 2000. С. 22, 23.

120