10027

1.1.Понятия «право» и «тип правопонимания» в современной российской юриспруденции: значение для развития правовой теории и практики

Внастоящее время вся эта путаница процветает в нашей теории права под флагом так называемого теоретического плюрализма, сменившего советский идеологический диктат. Однако, как справедливо замечено, подобный плюрализм, отрицающий наличие у изучаемого явления (в данном случае — права) единого сущностного начала, — это «такой же признак неблагополучия теории, как и возникающие в ней парадоксы»1. Ведь любая теория (если это действительно теория, то есть целостное представление о закономерностях и существенных связях объекта) строится вокруг некой принципиальной основополагающей идеи, выражающей сущностное начало изучаемого явления. Именно следование такой идее как своему основному принципу и обеспечивает необходимое для теории единство взглядов на предмет исследования.

Справедливости ради надо отметить, что до недавнего времени одним из модных течений общественной мысли на Западе была идеология постмодернизма с ее ориентацией на теоретический плюрализм и концептуальный релятивизм подобного рода. И хотя западная постмодернистская философия отнюдь не сводится к тому элементарному эклектизму, который стал так популярен в нынешней российской теории права, однако антирационалистическая направленность этого подхода в значительной мере обесценивает его эвристические и познавательный возможности для изучения права. На это обстоятельство очень верно обратил внимание И. Ю. Козлихин. Отметив, что единой философии постмодерна не существует, он выделил в качестве главного отличительного признака различных версий философского постмодерна представление о том, что «разум не всесилен, … возможности человека ограничены и с этим надо смириться, признав, что жизнь полна случайностей, что она хаотична и непредсказуема». В связи с этим И. Ю. Козлихин справедливо замечает, что «право как раз и противостоит хаотичности

1Левин Г. Д. Плюрализм // Новая философская энциклопедия. М., 2001.

Т.III. С. 251.

21

Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма

и непредсказуемости в делах человеческих, по мере возможности их упорядочивает и делает предсказуемыми»1. Когда же сторонники постмодернистского понимания права утверждают, что «само право хаотично, случайно, непонятно и поэтому непредсказуемо, тогда, — говорит он, — действительно право в эпоху постмодерна умерло»2. К этому можно добавить, что отрицание (или просто принижение) разумности права — это, по сути дела, есть отрицание (или умаление) права как такового, потому право и есть квинтэссенция разумного в общественной жизни.

Даже специалисты, подпавшие под обаяние оригинальности постмодернистского направления философско-правовой мысли, с позиций которого «ни одна концепция права не может быть признана обоснованной, ибо ни одно описание права не является адекватным», а бытие права «не имеет более или менее фиксированной структуры и представляет собой мифически идеальный вымысел, за которым скрывается претензия одной социальной группы навязать свое видение реальности всем остальным социальным группам (а значит, и подчинить их именно этому видению», вынуждены озаботиться вопросом: «Как же тогда сохраняется мало-мальский порядок, а общество не превращается в анархию, если за этими институтами ничего, кроме вульгарного волюнтаризма и насилия, не стоит?»3. Задавшийся этим вполне резонным вопросом и не нашедший ответа на него И. Л. Честнов, тем не менее относит себя к умеренным постмодернистам. Во всяком случае, именно так можно понять его согласие с тезисом Н. Н. Алексеева, писавшего: «Все определения права, построенные и общей юридической теорией, и философией права, одинаково имеют характер некоторой

1 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 62.

2 Козлихин И. Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Изв. вузов. Правоведение. СПб., 2006. № 1. С. 39.

3 Честнов И. Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Изв. вузов. Правоведение. СПБ., 2001. № 3. Режим доступа: http:// law.edu.ru/ article.

22

1.1.Понятия «право» и «тип правопонимания» в современной российской юриспруденции: значение для развития правовой теории и практики

одномерности. Одинаково одномерны такие определения, как «право есть норма», «право есть воля», «право есть интерес», «право есть порядок», «право есть свобода» и т. д. Главное затруднение, исходящее из подобных определений, заключается в том, что правовые феномены во всей их полноте никак не могут в них уместиться. Не нужно прилагать особых усилий к тому, чтобы доказать, что ни одно из них не точно, что право может быть не только волей, но

инормой, не только интересом, но и свободой и т. д. — словом, что право не сводимо к одному измерению». Следовательно, подводит итог И. Л. Честнов, «необходимо признать правоту «умеренного постмодернизма» в том, что бытие права многомерно, представляет собой не статику, а динамику (становление) и не может быть сведено к одномерному описанию».

По поводу этих рассуждений можно сказать следующее. Конечно, право — это многомерное явление, как, впрочем, и любое явление реальной социальной жизни. Если рассматривать право в онтологической плоскости, то к формам его бытия можно отнести «все феномены с правовым качеством, все равно, идет ли речь о правовом законе (всех источниках действующего права, соответствующих требованиям принципа права) или о правовой норме, правовом субъекте, правовом статусе, правовом сознании, правовом отношении, правовом поведении, правовой процедуре, правовом решении

ит. д.»1. Главное здесь — наличие правового качества, то есть того сущностного признака, который и делает это явление правовым. Выделение такого сущностного признака права требует абстрагирования от всего бытийного многообразия его проявлений, то есть той предельной рационализации, без которой невозможно перейти от множества определений различных правовых явлений к понятию права.

Что касается постмодернизма, то его оппозиция рациональному подходу, по сути дела, означает отрицание понятийного уровня

1 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 66.

23

Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма

анализа. Очевидно, что в области искусства такой подход, ориентированный на интуитивное восприятие окружающего мира, более чем уместен. Возможно, что умеренный постмодернизм плодотворен и как инструмент познания в социальной философии, социологии, социальной психологии и т. д.

Но его применение к исследованию права с целью сформулировать на такой основе соответствующий тип правопонимания ведет к отрицанию самого предмета исследования, поскольку право по своей сути — это квинтэссенция рационального начала в системе социальных отношений, выраженного в правовом принципе формального равенства. На практике всякое ослабление рациональных основ права, связанное с отступлением от правового принципа формального равенства, означает подмену права произволом того, кто способен навязать другим свое собственное видение права.

В этом плане очень показательно, что постмодернистская «релятивация критериев научности в рамках постклассических представлений о рациональности отнюдь не ведет к преодолению дихотомии позитивистского и непозитивистского подходов к интерпретации социальных явлений вообще и права в частности. … Радикальный релятивизм постмодерна, его ориентация исключительно на описательность научной деятельности и отказ от притязаний на истинность и даже полную адекватность есть лишь доведение до логического конца позитивистской гносеологии. Интересно, что социальная философия постмодерна сформировалась, как и классический позитивизм, в результате экстраполяции методологии естественных наук на сферу социального. Как и классический юридический позитивизм постмодернистские концепции права утверждают его бессодержательность1, произвольность2 и, в конечном

1 Так, И. Л. Честнов характеризует такое право как «право с постоянно изменяющимся содержанием» (См.: Честнов И. Л. Постклассическое правопонимание. Краснодар, 2010. С. 78).

2 «Любой правовой институт субъективен в том смысле, что конструируется первичным единичным действием (например, представителя рефе-

24

1.1.Понятия «право» и «тип правопонимания» в современной российской юриспруденции: значение для развития правовой теории и практики

счете, силовую обусловленность. Таким образом, — резюмирует Н. В. Варламова, — противоположность позитивизма и непозитивизма не преодолевается, просто развивается исключительно первый подход и часто редуцируется к банальному «дескриптивному социологизму»1.

Постмодернизм является одним из проявлений так называемого кризиса классической рациональности, связанного с неспособностью рационализма, выросшего на традициях эпохи Просвещения, справиться с осмыслением и освоением нынешних сверхсложных социальных реалий. В сфере права такое положение дел провоцирует попытки отхода от рациональности в сторону религиозномистической трактовки права и правовых явлений, согласно которой «основы человеческой нравственности, нормы морали и права генетически связаны с мистическими идеями о бессмертии души, Страшного суда, рая и ада, реинкарнации (в восточных религиях), жизни после смерти и др. Искренне верующему человеку, — пишет Г. В. Мальцев, — эта мистика давала больше, чем способен дать всякий рационализм, — а именно: космическое сознание своей вечности, чувство сопричастности к огромному миру и ответствен-

рентной группы или правящей элиты по объявлению какого-либо действия правомерным либо противоправным). В силу авторитета субъекта — носителя символического капитала, именующего некоторые действия в качестве правомерных либо противоправных, других обстоятельств (например, функциональной значимости определенного действия, подлежащего нормативной охране, — закрепления посягательства на него как противоправного, заимствования иностранного опыта и т. п.) происходит легитимация сконструированного социального мира (социального института, правила поведения), то есть признание его широкими слоями населения и седиментация («осаждение», букв. «выпадение в осадок», то есть в образцы традиционного поведения)» (Честнов И. Л. Постклассическое правопонимание.

С.80–81).

1 Варламова Н. В. Критерии научности юридического знания // Стандарты научности и homo juidicius в свете философии права: Материалы пятых и шестых философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М, 2011. С. 57.

25

Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма

ности перед ним»1. На мой взгляд, гораздо более плодотворный

иконструктивный выход из кризиса классической рациональности предлагает, например, Ю. Хабермас. Далее мы подробнее становимся на анализе взглядов этого выдающегося современного философа, здесь отметим лишь, что его концепция коммуникативной рациональности ориентирует не на отход в сторону религиозно-мисти- ческих начал общественной жизни, а на адаптацию классической рациональности к современному «жизненному миру» людей, учитывающую его сложность и многомерность.

Говоря о всплеске интереса к постмодернистскому теоретическому релятивизму в современной российской теории права, важно иметь в виду, что на Западе влияние постмодернистского мировоззрения, наблюдавшееся в последнее десятилетие прошлого века и связанное с заметным «обесценением абстрактного языка объяснительной теории»2, в настоящее время сменяется столь резким угасанием интереса к нему со стороны общественной мысли, что ситуацию можно охарактеризовать словами «исчезновение постмодернизма»3. Ведущие современные социальные философы

исоциологи трактуют современную эпоху как продолжение традиций модерна (Ю.Хабермас), как «радикализированный модерн» (Э.Гидденс) и т. д. Тем не менее для западной культуры увлечение постмодерном не прошло бесследно. Так, по словам известного теоретика постмодернистской социологии З.Баумана, наследием постмодернизма в современной социологии стало «продвижение субъекта, рефокусировка социологического нарратива4 не на социальном, а на субъективном опыте, эмоциях, на «чувственном»,

1 Мальцев Г. В. В поисках новой рациональности // История. Право. Политика. 2011. № 1. С. 15.

2 Девятко И. Ф. Состояние и перспективы социологической теории в мире

ив России // Социс. 2007. № 9. С. 35, 36.

3 Там же. С. 36.

4 Нарратив — «повествование, не претендующее на объяснение или истинность» (Девятко И. Ф. Указ. соч. С. 36).

26

1.1.Понятия «право» и «тип правопонимания» в современной российской юриспруденции: значение для развития правовой теории и практики

«идентификациях»1. В правоведение этот подход, акцентирующий внимание на особенностях человека как субъекта познания, создания и применения права, привнес новые возможности для изучения в рамках социологии права того сложного комплекса социальных и психологических факторов, которые влияют на позицию исследователя, законодателя и правоприменителя. Однако его применение к выработке нового типа правопонимания изначально является контпродуктивным, потому что для формирования понятия нужен не субъективный опыт чувственного переживания конкретной ситуации, а именно «абстрактный язык объяснительной теории».

По мере ослабления позиций постмодернизма главной функцией социального знания вновь должна стать объяснительная функция, которая до этого на какое-то время уступила свои позиции функциям описательного характера. Именно такую объяснительную функцию и выполняет в теории права тип правопонимания, представляющий собой специфический вид научной парадигмы2. В науковедении под научной парадигмой понимается модель постановки научных проблем и их решения3, принцип упорядочения знания, задающий общие для определенного научного сообщества теоретико-методологические основания научного поиска, которые обеспечивают единство и внутреннюю непротиворечивость процесса познания в рамках заданной парадигмы. Смена доминирующей научной парадигмы в той или иной сфере знания всегда означает коренную ломку теоретико-методологических основ научного поиска и знаменует собой новую веху в процессе познания соответствующих явлений4.

1 Yakimova M. Postmodern Grid of World Map: Interview with Zygmunt Bauman // Eurozine. 11.07.2002. Цит. по: Девятко И. Ф. Указ. соч. С. 36.

2 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 20.

3 Кун Т. Структура научных революций. М., 1975. С. 11.

4 Кравченко Е. И. Парадигма // Социологическая энциклопедия. М., 2003. Т.2. С. 144.

27

Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма

Термин «тип правопонимания», введенный В. С. Нерсесянцем еще в период советского «застоя», уже настолько прочно вошел

внаучный оборот отечественной (советской, а затем российской) теории права, что нуждается в понятийном осмыслении и в четкой дефиниции. Чтобы определить данное понятие, необходимо прежде всего выяснить как роль типа правопонимания в познании права, так и его познавательную нагрузку в системе юридического научного знания.

Можно сказать, что тип правопонимания как парадигма познания права представляет собой теоретико-методологический подход к формированию образа права и к пониманию сущности права, который осуществляется с позиций того или иного теоретического видения проблемы в рамках определенной методологии анализа. Тот или иной тип правопонимания «не только предоставляет

вруки исследователя метод, но и в известном смысле очерчивает возможный круг вопросов и способов их постановки»1. При этом типы правопонимания по сути дела представляют собой идеальные типы в трактовке М. Вебера, в концепции которого эта теоретическая конструкция позволяет ответить на вопрос, «каким бы был социальный процесс и фактические обстоятельства его протекания, если бы они целиком и полностью отвечали своему принципу (правилу), своей логически непротиворечивой схеме»2. Реальному развитию правовой мысли и юриспруденции, как пишет в этой связи В. С. Нерсесянц, напротив, «присущи плюрализм и борьба различных мнений, позиций и подходов…, а нередко и эклектическое смешение и причудливое сочетание типологически различных идей и положений»3.

1 Милкин-Скопец М. А. Проблема разумности в либертарно-правовом дискурсе // Труды ИГПАН. 2009. № 4.

2 Давыдов Ю. Н. Идеальный тип // Социологическая энциклопедия. М.,

2003. Т.1. С. 334.

3Нерссеянц В. С. Юриспруденция — наука о свободе // Законодательство

иэкономика.1997. № 17–18. С. 5.

28

1.2. Классификация подходов к пониманию права

1.2. Классификация подходов к пониманию права

Классификация типов правопонимания, как и всякая классификация, зависит прежде всего от основания (то есть критерия) классификации, положенного в ее основу. Поскольку различные типы правопонимания представляют собой теоретико-методологические инструменты исследования права, они могут быть рассмотрены и исчерпывающим образом классифицированы под тем углом зрения, под которым рассматривается всякий процесс исследования, то есть с точки зрения его предмета и метода. Иной подход, на мой взгляд, не позволяет выделить наиболее существенные основания для разграничения разных типов правопонимания и, следовательно, не дает их исчерпывающей классификации.

В. С. Нерсесянц при классификации типов правопонимания ориентировался на предмет исследования. В рамках разработанной им философии права, исходя из того, что предметом философии права

является «право как сущность и право как явление в их различении, соотношении (совпадении или несовпадении) и искомом единстве»1, он выделил три типа правопонимания: легистский, естествен- но-правовой и либертарно-юридический. При этом для легистского

типа правопонимания характерны «отрицание определенной объективной сущности права, независимой от воли и произвола официальной власти, отождествление права и закона, трактовка права как принудительно-обязательного установления власти», для естественноправовой концепции «различение и соотношение естественного права и позитивного права — это не взаимосвязи правовой сущности (в виде естественного права) и правового явления (в виде позитивного права), а противопоставление и противостояние (зачастую — антагонизм) естественного права и позитивного права», а в рамках либертарно-юридического подхода «взаимосвязь сущности и явления в праве носит необходимый и закономерный

1 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 2.

29

Глава 1. Тип правопонимания как исследовательская парадигма

характер: объективная правовая сущность (формальное равенство) — это сущность определенного реального правового явления (устанавливаемого государством общеобязательного закона, выражающего свойства и требования принципа формального равенства), а правовое явление (общеобязательный закон, выражающий свойства и требования принципа формального равенства) — это явление (проявление) именно и только данной определенной правовой сущности (формального равенства)»1. Подходя к классификации типов правопонимания с точки зрения главной проблемы философии права — соотношения сущности и явления в праве, В. С. Нерсесянц считает, что к легистскому правопониманию относятся подходы, отрицающие наличие у права собственной сущности, к естественноправовому типу правопонимания — концепции, рассматривающие естественное право одновременно и как сущность, и как правовое явление, и либертарно-юридическому типу — концепция, построенная на различении правовой сущности и правового явления.

Несколько иная классификация типов правопонимания дана им применительно к предмету общей теории права2. Здесь критерием классификации является тип взаимоотношения между правом

игосударством, определяющий расстановку приоритетов в системе «право — государство», составляющей предмет общей теории права. Соответственно, классификация строится не на различении сущности и явления в праве, а на признании двойственного характера объекта теории права, которая изучает одновременно и право,

игосударство. Эта двойственность объекта исследования теории права должна быть снята при определении ее предмета, в основу которого необходимо заложить единое понятие, совмещающее в себе право и государство как составные моменты единого целого. Очевидно, что в рамках этого сущностного единства какое-то одно явление (или право, или государство) должно взять на себя основную

1 Там же. С. 20, 25, 29.

2 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. М., 2004. С. 1–10.

30