10027

4.2. Современные постклассические концепции права

ки этическая (здесь надо подчеркнуть, что именно этическая, а не правовая!) ценность соответствует этому политическому, по своей сути уровню организации общества, П.Рикер утверждает, что таковой ценностью является справедливость. Таким образом, как верно замечает в данной связи И. Л. Честнов, по мнению П. Рикера, смысл справедливости «воплощается в признании и уважении личности другого как сути социальности. … Именно в этом и состоит суть справедливости — признание Я в качестве Любого, другими словами, признание за каждым формального равенства»1.

Другим известным сторонником герменевтического подхода к праву является немецкий философ права А. Кауфман. В своих работах А. Кауфман, заменяя классическую субъект-объектную схему познания (где познающий постигает действительность в ее чистой объективности без примеси субъективизма) на феномен понимания, приходит к выводу, что «не только понимание, но и само право одновременно и объективно, и субъективно. Это означает, что право, в отличие от закона, не может быть сведено ни к установлению (к «параграфам» — как это делает позитивизм), ни к состоянию (к «природе» — о чем говорит юснатурализм). Право есть акт, соединяющий субъектов и объекты, и оно не может быть понято как отдельные компоненты (субъекты или объекты). Право процессуально. Оно существует, проявляется, объективируется через поведение … или даже в поведении, но это поведение всегда сущностно обосновано (то есть не случайно)»2.

Процессуальная природа права наиболее наглядно проявляется в судебном процессе, являющемся процессом коммуникации между судьей и представителями спорящих сторон. Поэтому А. Кауфман ищет сущность права в судебном решении, отрицая при этом

1 Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна // Изв. вузов. Правоведение. 2002. № 2. Режим доступа:http: // www. law.edu.ru/article/article. asp?articleID=177191.

2 Поляков А. В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации. С. 32.

201

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

генерализированный характер права и «утверждая, что для каждой ситуации существует свое истинное право, которое «становится»

впроцессе и его отыскания»1. Именно здесь, по его мнению, происходит преодоление, с одной стороны, объективизма закона (связанного с представлением о том, что право объективно существует

взаконе), а с другой — субъективизма (как формулирования права на основе идеологических установок). Комментируя эту позицию А. Кауфмана, В. А. Четвернин справедливо отмечает, что утверждение автора о том, что «функция судьи является «правоформирующей», означает не возможность решения contra legem, а признание творческой роли субъекта в процессе познания права»2. При этом остается открытым вопрос, какими критериями руководствуется судья в процессе герменевтического осмысления текста закона и той конкретной жизненной ситуации, в которой он должен быть применен. Между тем от ответа на данный вопрос и зависит определение того типа правопонимания, который ложится в основу решения судьи.

Философская герменевтика тесно связана с коммуникативной теорией общества, поскольку в основе герменевтической трактовки языка «лежит представление о структурной взаимосвязи коммуникативного и языкового аспектов нашего опыта. Понятия языка и коммуникации определяются друг через друга, образуя единый семантический комплекс»3. Оба эти подхода развиваются в русле одной из определяющих тенденций современной философии, связанной с так называемым «герменевтически-лингвистически- прагматическим поворотом»4, то есть с поворотом «от философии чистого трансцендентального сознания, характерного для класси-

1 Четвернин В. А. Современные концепции естественного права. С. 134. 2 Там же.

3 Инишев И. Н. Измерения коммуникации (идея интегральной коммуникативной теории). Режим доступа:// topos.ehu.lt/zine/2006/1/inishev.htm.

4 Назарчук А. В. Ю. Хабермас и К.-О.Апель: два подхода к обоснованию теории общества в современной немецкой философии. Режим доступа: http:// www.i-u.ru›Произведения›archive/nasarchuk_ju.

202

4.2. Современные постклассические концепции права

ческой парадигмы, к коммуникативно-прагматическим аспектам языка и опосредованному практикой диалогу, направленному на достижение межличностного взаимопонимания»1.

Коммуникативные концепции права. Большое влияние на формирование и развитие коммуникативного подхода к осмыслению социального мира в целом и права в частности оказали работы одного из ведущих современных философов Ю. Хабермаса и прежде всего его двухтомное исследование «Теория коммуникативного действия» (1981). Сформулированная им идея коммуникативной рациональности (в ее различении с инструментальной рациональностью) и развивающая ее теория коммуникативного действия как действия, основанного на взаимопонимании и общепринятых этических нормах, имеющих консенсуальную природу (в отличие от инструментального действия, ориентированного на успех)2, позволяют глубже понять механизмы интеграции современного общества с его все более усложняющейся и дифференцирующейся социальной структурой и нарастающим разнообразием типов коммуникативных действий и согласований.

Ю. Хабермас исходит из необходимости переориентации философской рефлексии с модернистской парадигмы субъект-центриро- ванного разума, ориентированного на монологичный процесс познания, и переходе к диалогичному межсубъектному поиску истины в процессе социальной коммуникации, направленной на консенсус. «Субъект-центрированныйразум,—писалон,—сменяетсясистемной рациональностью»3. Разрабатываемое им понятие коммуникативного разума, формирующегося в ходе социального дискурса, приходит на смену индивидуальному разуму, лежащему в основе классичес-

1 Чубукова Е. И. О коммуникативно-прагматической трансформации современной философии. Режим доступа: http://www.humanities.edu.ru/db/ msg/7081.

2 Петренко Е. Л. Ю. Хабермас размышляет о модерне // Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне. М., 2003. С. 402.

3 Хабермас Ю. Философский дискурс о модерне. С. 390.

203

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

кой философии модерна. При этом ключевая идея, проходящая лейтмотивом через все творчество Ю. Хабермаса, состоит в единстве познания и коммуникативной социальной практики. С позиций такого подхода теория познания предстает у Ю. Хабермаса как теория общества1, а теория истины — как теория консенсуса2. Дискурс, представляющий собой ориентированный на консенсус многовекторный диалог, который ведется «с помощью аргументов, позволяющих выявить общезначимое нормативное в высказываниях»3, трактуется им и как процесс познания, и как процесс формирования познаваемой социальной реальности. Если участники дискурса обладают надлежащей «коммуникативной компетенцией», мы имеем дело с той «идеальной разговорной ситуацией», которую автор рассматривает в качестве основы своей «этики дискурса».

По мнению некоторых специалистов, Ю. Хабермас близок постмодерну своими представлениями о том, что парадигма философии индивидуального сознания полностью исчерпала себя и что «переход к парадигме взаимопонимания позволит преодолеть двойственность аргументации философии модерности, защищающей современность и одновременно разрушающей ее нормативные институты — принципы ratio»4 (то есть преодолеть ту внутреннюю противоречивость инструментального рационализма «проекта модерна», в котором заложена тенденция к саморазрушению разумных начал человеческой жизни). Однако сам Ю.Хабермас вряд ли согласится с характеристикой своего подхода как постмодернистского, поскольку не считает модерн завершенным проектом. «Мне думается, — говорит он, — что из той путаницы, которая со-

1 Режим доступа: ru.wikipedia.org/wiki/Хабермас.

2 Денежкин А. «Фактичность и значимость» Ю. Хабермаса: новые исследования по теории права и демократического правового государства // Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. С. 188.

3 Слоян Г. Г. Правосудие или коммуникативный дискурс справедливости / Философия права в России: Теоретические принципы и нравственные основания. СПб., 2008. С. 98.

4 Петренко Е. Л. Указ. соч. С. 408.

204

4.2. Современные постклассические концепции права

провождает проект модерна, из ошибок экстравагантных программ упразднения культуры нам скорее следует извлечь уроки, чем признать поражение модерна и его проекта»1. В отличие от большинства приверженцев этого подхода, отказавшихся от присущей эпохе модерна веры в человеческий разум, разочаровавшихся в европоцентристской идее прогресса и сделавших ставку на интерпретативное мышление, теоретический плюрализм и глобальный полицентризм, Ю.Хабермас не только остался верен идее разума2

иевропейским ценностям, но приложил большие и очень значимые усилия для того, чтобы адаптировать к сложным реалиям современного мира представления о творческой силе разума, о праве

идемократии как фундаментальных ценностях европейской культуры, положенные в основу идеологии модерна. В противовес имморализму постмодернистской идеологии, направленной на расшатывание традиционных нормативных основ европейского общества

иослабление его социальных связей, Ю. Хабермас предлагает этику коммуникативного дискурса, в основе которой лежит универсальная (в силу своей рациональности) демократическая процедура выработки справедливого решения социальных проблем на основе всеобъемлющего консенсуса.

Философско-правовые взгляды Ю. Хабермаса будут подробно рассмотрены далее в контексте их анализа с позиций либертар- но-юридического подхода (см. гл. 5). Здесь отмечу лишь, что его концепция права, которая хотя нередко и называется коммуникативной (в силу общей приверженности автора идее коммуникативной рациональности), по сути дела является современной версией

1 Хабермас Ю. Модерн — незавершенный проект // Вопросы философии. 1992. № 4.

2 «Критика разума в том виде, в каком она исходит из идей новых филосо-

фов и некоторых французских постстуктуралистов, — говорит он, — низвергает себя, обесценивая средства самой критики, — для зрячего ока она апоретична. … То, что в этих кругах ниспровергается под именем «разума», есть всего лишь целерациональность…» (См.: Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995. С. 82, 83),

205

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

естественно-правового подхода, для которой характерно (и в этом ее соответствие духу времени) стремление уйти от метафизической трактовки категории справедливости.

В гораздо большей степени коммуникативный подход к пониманию права связан с именем другого немецкого ученого — известного юриста и социолога Н. Лумана. Свою функциональную трактовку общества как коммуникативной системы Н. Луман считает универсальной социологической теорией, которая охватывает всю предметную область социологии и рассматривает все социальное (включая экономику, право, государство, политику, культуру и т. д.). Согласно лумановской новой системной парадигме, общество как глобальная система социальных коммуникаций — это определенное комплексное (то есть сложное), внутренне дифференцированное единство, которое может полноценно функционировать, сохранять и воспроизводить себя в обстановке все увеличивающейся комплексности, то есть в условиях очень сложной и постоянно усложняющейся, необозримой и изменяющейся среды. Только благодаря такой функ- ционально-системной теории, по мнению Н. Лумана, вообще можно выявить, распознать функцию соответствующего системного образования, которая состоит в понимании и редукции (упрощении) мировой комплексности (то есть сложности среды).

Функционально дифференцированное общество представляет собой дифференцированное единство различных автономных подсистем общества: экономической, политической, правовой, научной, религиозной, культурной, образовательной и т. д. Подобно любой другой системе, общество как система имеет свою окружающую среду, от которой система себя отличает и с которой она соотносится. Окружающей средой общества как социальной системы является все не-социальное, окружающий мир. Для формирующихся внутри социальной системы (общества) отдельных автономных подсистем (например, для правовой подсистемы) окружающей средой является иное социальное (другие автономные подсистемы — экономическая, политическая и т. д.). Элементами

206

4.2. Современные постклассические концепции права

и структурой системы (и подсистемы) и вместе с тем ее специфическими системными операциями, согласно Н. Луману, являются коммуникации, а не люди или их социальные действия. Он подчеркивает, что люди — участники коммуникации, и без них невозможна никакая коммуникация, но в схеме «система / окружающая среда» люди относятся к окружающей среде, а не к самой системе. Благодаря своему различению с окружающей средой и своему отличию от всего иного (то есть через свою инодетерминацию) система сама идентифицирует свои собственные элементы, сама определяет свою специфику (коммуникативную, функциональную, операционалистскую).

Функциональные системы — это «самореферентные системы» (самоидентифицирующие, самоопределяющие, самонаблюдающие системы), то есть «системы, которые способны устанавливать отношения между собой и различать себя по отношению к своему окружающему миру»1. Такие функциональные системы являются, по характеристике Н. Лумана, аутопойетическими (самоорганизующимися) системами, которые сами определяют относимость (принадлежность) тех или иных действий (событий) к данной системе, обеспечивают их согласованность и репродукцию и в целом воспроизводят себя как особую автономную систему. Система, таким образом, «учит» отличать саму себя от окружающей среды, а свою собственную комплексность — от комплексности мировой. Системная комплексность теоретически выражает более упорядоченную (менее случайную и хаотичную), чем в действительности, картину (модель) реального мира и тем самым упрощает (редуцирует) мировую комплексность. Вместе с тем системная комплексность (сложность самой системы) должна находиться в отношении соответствия мировой комплексности, должна обладать эквивалентной (равноценной, адекватной реалиям мира) комплексностью.

1Luhmann N. Soziale Systeme. Grundriss einer allgemeinen Theorie. Frankfurt a. M., 1984. S. 31.

207

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

Система (в том числе и юридическая система) сама в состоянии приспособиться к событиям своего окружения, а также изменить его в значимом для себя плане. Система находит свою важнейшую ориентацию не в определенных состояниях самой себя или окружающего мира, а в своей соотнесенности с меняющимся окружением. Это подобно тому, что жизнь и ее сохранение должны определяться не неким состоянием системы, а отношением между организмом и средой. Взятая сама по себе, вне соотнесенности с общественной средой, юридическая система не может гарантировать удовлетворение потребностей общества.

Всовременном сверхкомплексном обществе генерализированные средства коммуникации (в том числе и позитивное право), абстрагированные от конкретной индивидуальности действующих партнеров, придают человеческим ожиданиям определенную ориентировку и социальную всеобщность.

Понятие «ожидание» играет существенную роль в лумановской системной трактовке общества как системы коммуникаций. Уже Т. Парсонс рассматривал ожидание как структурный элемент системы. Согласно функциональной теории Н. Лумана, ожидание — это временная (темпоральная) форма, в которой образуются структуры социальной системы. При этом Н. Луман подчеркивает, что ожидания получают социальную релевантность и пригодность

вкачестве структуры социальных систем только тогда, когда они сами как ожидания могут ожидаться1. Структурообразующее значение в интерсубъективных (межличностных) отношениях различных субъектов имеет таким образом не просто ожидание одним субъектом каких-то действий со стороны другого субъекта, а ожидание ожидания.

Врамках подхода Н. Лумана понятие «ожидание ожидания» выражает рациональную упорядоченность действий (деятельности) субъектов социального взаимодействия, которая лежит в основе

1 Ibid. S. 411.

208

4.2. Современные постклассические концепции права

его понимания структуры как концептуальной схемы действий (деятельности). С таким значением структуры Н. Луман связывает

ирост устойчивости системы: без ожидания ожидания невозможны межличностные взаимодействия, экономика, политика, право

ит. д. Именно формирование «устойчивых ожиданий ожидания того или иного поведения»1, а не сам факт реального осуществления тех или иных ожиданий, связывает ожидания вместе, то есть образует систему и устанавливает границы системы. Ожидание ожидания означает, что в процессе межличностного общения каждый его участник в своей «социальной рефлексии» принимает во внимание ожидания другого. Благодаря этому создается ситуация для принятия решения. Существенное значение при этом имеет нормирование ожидания той или иной модели поведения, благодаря чему ожидающий продолжает оставаться в состоянии ожидания даже в случае разочарования. Коммуникация оформляется посредством нормирования ожидания.

Специфика различных систем коммуникации (права, морали, политики и т. д.) выражена в особом коде и особой программе соответствующей системы. Каждая система имеет свой бинарный код: код юридической системы — это «законное/ незаконное», код политической системы «повиновение/неповиновение» (общеобязательным политико-властным решениям), код моральной системы «уважение/неуважение» (между субъектами социального общения), код научной системы — «истинное / неистинное» и т. д. Код при этом выступает как принцип внутреннего определения системой своих границ и обобщенный критерий системной оценки тех или иных коммуникаций. Так, код юридической системы означает, что к данной системе относятся лишь те коммуникации, которые связаны с проблемой их определения как законных или незаконных. Таким образом, несмотря на широкий общесоцилогический контекст анализа правовой системы как одной из подсистем социума

1 Luhmann N. Trust and Power. Wiley. 1979. Р. XIII.

209

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

(в котором Н. Луман выступает, прежде всего, как социолог) его подход к праву, по сути дела, тяготеет к легистскому правопониманию. Ведь в его концепции специфическим бинарным кодом правовой системы, выделяющим ее из числа иных коммуникативных систем и лежащим в основе ее внутреннего самоопределения, является код «законное / незаконное», который, по сути дела, предстает здесь как сущностный признак правовой системы. Это означает, что для Н.Лумана сфера правового и сфера законного — это одно

ито же. То обстоятельство, что в центре правовой системы, по его мнению, находится не законодатель, а судья (то есть система органов, основной функцией которой является вынесение решений или постановлений по конкретным делам)1, в данном случае ничего не меняет (просто слово «законное» в трактовке Н. Лумана включает

исудебный прецедент как источник права).

Помимо такого абстрактного кода, юридическая система (как и другие системы) обладает и более конкретной программой, содержащей те условия, по которым данная система определяет законность или незаконность соответствующих коммуникаций. Программа юридической системы — это, согласно Н.Луману, позитивное право (конституция, законы, судебные решения, договоры и т. д.), которое содержит все необходимое для определения кода системы, нормирования соответствующих (релевантных юридической системе) социальных ожиданий, установления правовой коммуникации, осуществления правовой квалификации действий и т. д.

Программа юридической системы изменяется в процессе своего приспособления к общественным переменам, код системы остается неизменным. Понятие «юридическая система» трактуется Н.Луманом как функционально-системное определение права. Характеризуя свое понимание права как социальной формы, он писал:

1 Luhmann N. Das Recht der Gesellschaft. Frankfurt/M., 1993. S. 333. См.: Чичнева Е. А. Актуальные проблемы современного права, или Новое правовое мышление (Взгляд философа) // Вестник Моск. ун-та. Сер. 7. Философия. М., 2001. №2. С. 85–110. Режим доступа: http://www.philos.msu.ru…/tcichneva_actual.htm.

210