10027

4.2. Современные постклассические концепции права

«Форма права выражается в комбинации двух различений, а именно: медальностей ожидания «когнитивный/ нормативный» и кода «законный/незаконный». Все общественные применения права действуют в этих рамках и варьируют предметный смысл, «содержание» юридических норм и программ, призванных регулировать «правильное» понимание ценностей «право» и «нарушение» с тем, чтобы обеспечить связь времен и способность к согласию/разногласию в сфере взаимной совместимости»1.

Согласно юридико-социологическому подходу Н. Лумана, границы юридической системы очерчиваются не на институциональном, а на операционно-коммуникативном уровне. Любое общение (любая коммуникация), которое выдвигает или отодвигает правовое суждение (например, конфликт с соседом, дорожное происшествие и т. д.), представляет собой операцию юридической системы. Как только коммуникация смыкается с системой, вступает в действие код «законно / незаконно». При функциональном исследовании права необходимо прежде всего выявить функцию нормирования ожиданий надлежащего поведения, а также особенность правового нормирования. «Право, — писал автор, — возникает не из под пера законодателя. Оно обусловлено множеством нормативных ожиданий, иначе говоря, — правовых требований, и едва ли могли бы издаваться законы без этого базиса. Прежде всего учитывается нормативность таких требований»2. В этой связи следует отметить, что, согласно Н.Луману, «центральным элементом правового порядка является судебная система. … Причиной, по которой он избирает судебную систему, является ее большая мобильность в сравнении с законодательными органами и вытекающая из нее способность судьи противостоять «плохим законам», то есть законам, которые в современной экономической ситуации устаревают еще до того, как они вступили в законную силу. Получается, что судья

1 Luhmann N. Ор. sit. S. 131.

2 Luhmann N. Ausdifferenzierung des Recht. Frankfurt a. M., 1981. S. 122.

211

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

призван играть роль подлинного, то есть эффективного «хранителя» правопорядка в изменчивых и нестабильных экономических и политических условиях»1.

Постоянные и все бoльшие изменения в обществе сопровождаются постоянными и все увеличивающимися поправками к действующему законодательству, причем многие из них носят краткосрочный характер. «Радикальные реформы, — подчеркивает Н.Луман, — не могут быть проведены мгновенно, и абсолютно новое право не появляется так быстро»2. В современном постоянно и быстро изменяющемся сверхкомплексном обществе возможностей (и ожиданий) больше, чем их можно актуализировать. Поэтому обществу нужны эффективные селективно-избирательные механизмы, чтобы контролировать избирательность структур ожидания. В этих условиях увеличение целесообразной комплексности права (то есть количества юридически значимых тем, ситуаций, вопросов) сопровождается введением новых моделей поведения, которые выражают новые возможности для осуществления правовых ожиданий и для реализации функции редукции возрастающей комплексности в обществе

иего юридической подсистеме. При таком подходе под функцией юридической системы (как и других систем) имеется в виду поиск

иселективно-избирательный выбор «других возможностей»3 для сокращения комплексности правовых ожиданий субъектов социальных взаимодействий.

Современнойюридическойсистеме,пооценкеН.Лумана,присущ «консерватизм комплексности»4, который проявляется в стремлении сохранить status quo, ограничиться лишь отдельными деталями реального изменения и избежать структурно важных изменений, поскольку никто не в состоянии предвидеть их последствия. При этом шансы, предоставленные позитивацией права, остаются

1 Чичнева Е. А. Указ соч. С. 85–110.

2 Luhmann N. Ausdifferenzierung des Recht. S. 129.

3 Ibid. S. 128.

4 Ibid. S. 130.

212

4.2. Современные постклассические концепции права

в системно-юридическом плане, как правило, неиспользованными. Такая ситуация, полагает он, сохранится и в видимой перспективе. Позитивация права, по Н. Луману, «обусловлена общественным приматом экономики, то есть переходом от политического общества к экономическому»1. В политическом обществе наблюдается тяга к абсолютному господству, а не к интересам, обеспечивающим наличие возможностей изменений в праве. Напротив, в обществе с высокоразвитой экономикой политика уже не стоит над экономикой и не определяет характер общества. Позитивация права, отмечает он, становится ощутимой на уровне законотворчества, где необходимо по-особому констатировать новое (законодательные новеллы). Но в процесс позитивации права важный вклад вносит вся правоприменительная деятельность, особенно судебные решения. В этой связи он поддерживает современные тенденции к усилению роли «судебного права».

Поскольку законотворчество Н. Луман относит к политической системе, основной тематикой юридической системы оказывается правоприменительная (и прежде всего — судебная) деятельность. Юридико-социологический интерес при таком типичном для позитивистской социологии права подходе сосредоточен главным образом не на возникновении и установлении правовой нормы (не на законотворчестве), а на действии и применении уже принятой нормы позитивного права. Правда, с позиций своей функциональной теории права и юридической системы Н. Луман утверждает, что социология права должна устранить кельзеновское понимание правовой нормы как долженствования и соответствующее представление об «основной норме» как логическом основании всей системы норм позитивного права. Согласно лумановской социологической концепции права, позитивность права означает, что оно имеет действительность через обязательные решения. При этом коммуникативная структура юридической системы стремится соединиться

1 Ibid. S. 151.

213

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

с процессуальными системами, которые обязаны гарантировать принятие решения независимо от правильности аргументов.

Самоописание юридической системы в соответствии с требованиями аутопойетической системы должно использовать рефлексивный способ наблюдения второго порядка («наблюдение наблюдения») и, следовательно, выражать себя как самоописание описывающей себя системы (самореференция). Юридическая система, как и любая аутопойетическая, автономная и замкнутая на себя система, подчеркивает Н. Луман, аннулировала бы себя, если бы в своем самоописании она ссылалась на категорию «ценность», то есть на некое внесистемное начало, которое противоречит коду и программе системы. По смыслу лумановской трактовки связи ценности и коммуникации, ценности коммуницируются незаметно, в виде намеков и импликаций, подразумеваются в межличностном общении как имплицированный в самой системной коммуникации (и не противоречащий ей) идеал. Поясняя это, Н. Луман писал: «Понятие ценности символизирует аутопойесис коммуникации — именно это и не более того. Оно не позволяет сделать никаких выводов о правильном поведении, ибо это всякий раз требовало бы разрешения конфликтов ценностей, а это разрешение всегда остается контингентным (то есть случайным — В. Л.) в качестве решения... Нет никакого транзитного порядка ценностей, который мог бы на деле быть применен безотносительно к обстоятельствам как устойчивая иерархия»1.

В функционально дифференцированном обществе, утверждает он, ориентация на человека (в контексте отношений «человек — общество») — это лишь идеология. На самом деле современное общество ориентировано только на то, какие в нем функции должны быть выполнены. Он отвергает прежние интерпретации роли ценностей и с позиций своего функционального подхода трактует со-

1 Луман Н. Тавтология и парадокс в самоописаниях современного общества // Социо-логос. М., 1991. Вып. 1. С. 207, 208.

214

4.2. Современные постклассические концепции права

временные цивилизованно стандартизированные «основные ценности» (правду, любовь, собственность, деньги, право, религиозную веру и т. д.) как «символически генерализированные технические средства коммуникации»1. В современном обществе, утверждает Н. Луман, наиболее успешная (то есть имеющая наибольшее количество последствий) коммуникация осуществляется с помощью этих символически генерализированных технических средств коммуникации, поэтому общая теория социальных систем (включая и юридическую) и их коммуникативных процессов должна учитывать «высокоселективный характер этих функционально привилегированных способов коммуникации»2.

Место и роль права в обществе Н. Луман характеризует следующим образом: «Если рассматривать юридическую систему как вид и способ олицетворения общества, связывая с ним открытое будущее, то эту систему допустимо считать иммунной системой общества»3. Право, отмечает он, определяется общественным развитием и одновременно может само воздействовать на него и служить инструментом изменений в обществе. «Нам известно, — писал он, — что право действует в обществе, осуществляет волю общества и выполняет при этом общественную функцию, иными словами, функцию самовоспроизводства»4. При освещении функций права Н. Луман, кроме этой основной общественной функции права, выделяет функцию нормативной стабилизации, а также коммуникативную, мотивационную и когнитивную функции юридической системы. Под когнитивной функцией юридической системы при этом имеется в виду ее способность по-разному реагировать на несхожие явления. Кроме того, юридическая система способна

1 Luhmann N. Soziale Systeme: Grundriss einer allgemeinen Theorie. S.222. См. также: Луман Н. Невероятность коммуникации Режим доступа:http:// www.soc. pu.ru/publications/pts/luman_c.htm.

2 Luhmann N. Soziale Systeme: Grundriss einer allgemeinen Theorie. S.222. 3 Luhmann N. Das Recht der Gesellschajt. S. 565.

4 Ibid. S. 550.

215

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

распознавать и расценивать допущенное при создании норм искажение реальности как ошибку или как возникшую неадекватность вследствие изменения отношений в обществе.

Вобобщенном виде «функциональная специфика права» (юридической системы), по Н. Луману, состоит в «нормативной стабилизации прогнозируемых отношений»1. Посредством селекции

иредукции существующих в обществе ожиданий юридическая система стабилизирует объективно-действенные ожидания, которым

инадлежит следовать в дальнейшем. Правовая стабилизация соответствующих ожиданий (например, определение правил дорожного движения, времени приема посетителей и т. д.) придает им институциональную (юридическую) форму и обеспечивает точную, быструю, избирательно-селективную коммуникацию.

Всамой структуре правовых норм, отмечает Н. Луман, заложена возможность конфликта, поскольку они включают в себя альтернативу: выполнение/невыполнение. Право использует возможность конфликта для генерализации ожиданий. В конфликте право находит элементы динамизма, которые помогают системе посредством новых ожиданий адаптироваться к изменяющейся общественной сфере и эволюционировать вместе с ней. Особую роль играет связанное с правом ожидание принуждения, которое помогает избежать бoльшего реального насилия. Право, подчеркивает он, не может гарантировать исполнение всех ожиданий, но оно в состоянии гарантировать поддержку нереализованных притязаний. Отсюда автор делает вывод, что с социологической точки зрения правовая нормативность — это стабильность перед фактами или особо требовательная форма фактичности. Поддерживая ожидания, право не приспосабливается к конфликтам, а лишь предвидит их разрешение.

Дифференциацию и взаимодействие права и политики как двух подсистем общества Н. Луман характеризует следующим образом:

1 Ibid. S. 562.

216

4.2. Современные постклассические концепции права

«Право нуждается в политике для своего осуществления, поскольку без перспектив претворения в жизнь невозможна всесторонне контролируемая стабильность норм. Со своей стороны, политика использует право для доступа к политически концентрированной власти. Но именно данное взаимодействие и предполагает дифференциацию этих систем»1. С этих позиций он критикует различные прошлые и современные теории единой политико-правовой системы.

Современные политические системы, отмечает Н. Луман, дифференцированы в трояком плане и включают в себя: собственно политику; аппарат управления (государственная бюрократия); политическую общественность (парламент, администрация, избиратель). При этом он подчеркивает, что политическая система содержит такую организованную единицу действия и принятия решений, как государство, однако политика — это нечто большее, чем просто государственная деятельность. Все коммуникации, используемые государственными органами, все политические партии и каждый вид лоббизма, вся политическая информация в прессе, по радио и телевидению, высказывания политиков, политические интриги, политический выбор и т. д. — все это относится к политике, к политической системе. Политическая система выполняет свои специфические политические функции на уровне конкретной интеракции в форме государственно-властного обязательного решения, которое является устойчивой категорией политического процесса. При этом Н.Луман считает, что сила политической системы, направленная на выполнение собственной специфической функции — принятия общеобязательного решения, должна увеличиваться по мере того, как растет комплексность общества.

Государственная власть и законотворчество, согласно Н. Луману, относятся к политической системе в ее функциональном различении с юридической системой. Вместе с тем, по смыслу его

1 Ibid. S.150.

217

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

концепции правопонимания, закон как позитивное право и его действие (то есть соответствующая правоприменительная деятельность) относятся к юридической системе.

К числу других современных авторов, работающих в рамках коммуникативного подхода к праву, специалисты относят Г. Тюбнера, М. Ван де Кершова, Ф. Оста, В. Кравитца, М. Ван Хоека и т. д.1

Если попытаться как-то классифицировать концеции постклассической философии права, которые развиваются в русле эпистемологии, ориентированной на неклассическую рациональность, то, по-видимому, за основание такой классификации следует принять отношение этих исследовательских направлений к идее рациональности. Под данным углом зрения можно выделить две исследовательские парадигмы, одна из которых ориентирована на чув- ственно-описательный, а другая — на рационально-объяснительный

подход к восприятию правовой реальности.

Исследования, объединяющиеся в рамках первого подхода, относятся к постмодернистской философии права, для которой свойственна общая парадигмальная установка на отказ от рациональности в познании права. При этом речь, по существу, идет не просто об отрицании устаревших подходов к восприятию права, но об отрицании самого права, которое есть ничто иное, как нормативное выражение разумных начал в социальной жизни. Изначальный иррационализм постмодернистского подхода, как я уже отмечала ранее, делает его малопригодным для формирования типа правовонимания. Ведь для понимания права, являющегося по своей природе квинтэссенцией разумного начала в общественной жизни, необходим не чувственно-описательный, а рационально-объясни- тельный подход. Поэтому точнее было бы сказать, что те направления постмодернизма, которые ищу своего преломления в правовой сфере, отрицают не столько рациональность (в противном случае

1 Поляков А. В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Правооведение. 2006. № 2. С. 34–42.

218

4.2. Современные постклассические концепции права

они отрицали бы и сам предмет свого исследования), сколько представления Нового времени о безграничных возможностях разума. «Когда постмодернисты отказывают праву в рациональности, — продолжает эту мысль Н. В. Варламова, — обычно имеется в виду, что создание и применение конкретного юридического нормативного текста, а также его дальнейшее принятие социумом, превращение в «живое право» и функционирование в качестве элемента действенного правопорядка не могут быть представлены как сознательный целенаправленный процесс, лишенный каких-либо элементов случайности и иррациональности1.

Гораздо больший интерес для правовой теории и практики представляют те направления постклассической философии права, которые, будучи ориентированы на рационально-объяснительный подход, стремятся адаптировать представления о разумных началах права к современной сверхсложной социальной реальности, избегая по возможности (хотя, как представляется, не вполне успешно) обращения к метафизическим началам и категориям. И хотя эти исследовательские направления не смогли предложить какой-то новый тип правопонимания, принципиально отличный от классических подходов, однако они заложили основы для более глубокого осмысления тех проблем, с которыми сталкиваются современные процессы формирования и реализации права, способствовали обогащению понятийного языка классических концепций правопонимания и введению их в современный обществоведческий дискурс, обеспечив таким образом значительно большую многомерность восприятия правовых явлений.

1 Варламова Н. В. Критерии научности юридического знании / Стандарты научности и homo juridicus в свете философии права. С. 56.

ГЛАВА 5

Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

5.1.Либертарно-юридическая теория права В. С. Нерсесянца как самостоятельное

направление философско-правовой мысли

Концепция права В. С. Нерсесянца является самостоятельной (авторской) теорией, которая, хотя и опирается на традиции рационалистической версии юснатурализма, но принципиально отличается от естественно-правового подхода. Признание либертар- но-юридической теории права в качестве самостоятельного типа правопонимания встречает вполне понятное сопротивление. Против претензий ее автора на столь существенный вклад в развитие мировой философско-правовой мысли «работает» представление, суть которого С. С. Аверинцев сформулировал так: «Мы живем в такие времена, когда, ненаучно выражаясь, все слова уже сказаны. Каждый говорящий обязан знать, что выражает точку зрения, которая, в общем, известна слушателю вместе со всеми аргументами против нее»1. Эта же мысль лежит в подтексте ироничного замечания известного современного философа Ж. Маритена о том, что «на каждой Лейпцигской книжной ярмарке начиная с 1780 г. появлялись восемь или более новых систем естественного права»2. Однако, я думаю, что сказанное С. С. Аверинцевым надо понимать не буквально: вряд ли автор всерьез полагал, что человечество уже не может сказать ничего нового; скорее он имел в виду, что каждый, кто хочет сказать что-то новое, обязан хорошо ориентироваться

1 Аверинцев С. С. Попытки объясниться. М., 1988. С. 31.

2 Маритен Ж. Человек и государство. Гл. IV: «Права человека». Режим доступа:http://www.gumer.info›bogoslov_Buks/Philos/Mariten.

220