10027

5.1.Либертарно-юридическая теория права В. С. Нерсесянца как самостоятельное направление философско-правовой мысли

всоответствующем культурном пространстве, потому что, как верно замечено «нахватанность пророчеств не сулит»1. Но даже если отчасти согласиться с тем, что все слова в основном уже сказаны и все точки зрения сформулированы, то и в этом случае остается возможность различных интерпретаций следующими поколениями исследователей сказанного и понятого их предшественниками. Так, хотя Ж. Маритен, которого обычно относят к неотомистам, считает, что его концепция лишь восстанавливает подлинный, не извращенный томизм (в связи с чем приставку «нео» он полагает излишней)2, сам Ф. Аквинский вряд ли вкладывал в свою теорию именно тот смысл, который придает ему Ж. Маритен. Однако это вовсе не значит, что в текстах Аквината не было смысла, выявленного современными авторами. Дело в том, что всякое гениальное произведение является источником информации, выходящей за рамки его исторической эпохи в бесконечность. В кибернетике есть такой критерий отличия гениального произведения от талантливого: талантливое произведение несет в себе новую информацию при его первом прочтении, а гениальное — при каждом последующем прочтении способно дать прирост информации.

Аналогичным образом каждое историческое время вкладывает новый смысл в те научные категории, обозначающие фундаментальные основы духовной жизни людей и имеющие свои истоки

вприроде человека, к которым относится и понятие права. Отсюда и обилие концепций естественного права, по поводу которого иронизировал Ж.Маритен. Авторы этих концепций с той или иной мерой успешности стремятся отразить в понятии права какие-то новые, наиболее значимые с их точки зрения грани современной им социальной реальности, по-разному расставляя акценты в понимании того, что есть лежащая в основе права природа человека,

1 Эту строчку из поэмы Е. А. Евтушенко «Братская ГЭС» любил повторять В. С. Нерсесянц.

2 См.: Добрынина В. И. Философия XX века: Учеб. пособие. Режим доступа:http://www.society.polbu.ru› dobrynina_philosophyxx/ch09_…

221

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

природа вещей и т. д. Если применить здесь образ, предложенный самим Ж. Маритеном, то можно сказать, что в каждой новой концепции естественного права «мы имеем дело с тональностью, с особым ключом, посредством которого на той же клавиатуре исполняется различная музыка, которая может пребывать в гармонии или в диссонансе с человеческим достоинством»1.

Однако либертарно-юридическая теория В. С. Нерсесянца выходит их этого ряда теоретических конструкций, претендуя не просто на формулировку очередного определения права, но на выработку

понятия, в основе которого лежит сущностный принцип права, объединяющий юридическую онтологию, аксиологию и гносеологию2 и пронизывающий собой всю историю возникновения и развития права. Содержание либертарно-юридической концепции составляет последовательная конкретизация этого сущностного принципа права — формального равенства, выраженного триединством равной меры свободы и справедливости, — применительно к исследованию предмета общей теории права, включающего в себя философию права, догму права и социологию права. На разных этапах исторического развития понятие формального равенства может наполняться новым, более глубоким смыслом, однако сам принцип должен сохраняться. Согласно данному подходу, при всем обилии возможных определений права, фиксирующих новые черты меняющейся социальной реальности, в основе каждого из них должен лежать принцип формального равенства в той его конкретизации, которая наиболее адекватна актуальным потребностям современной социальной жизни.

В противовес представлениям о том, что уже «ничто не ново под луной», В. С. Нерсесянц считает, что вся история юридической

1 Маритен Ж. Человек и государство. Гл. IV: «Права человека». Режим доступа:http://www.gumer.info› bogoslov_Buks/Philos/Mariten.

2 Нерсесянц В. С. Право: многообразие определений и единство понятия // Сов. государство и право. 1983. № 10. С. 26–35; Он же. Общая теория права и государства. С. 69–78 и др.

222

5.1.Либертарно-юридическая теория права В. С. Нерсесянца как самостоятельное направление философско-правовой мысли

науки (в том числе, разумеется, и современная история) — «это история новых понятий права и формирующихся на их основе новых юридических теорий, новых концепций общей теории права и государства. Но в развитии юридического знания и соответствующей общей теории права и государства, — продолжает он эту мысль, — момент новизны тесно связан с моментом преемственности. Новое (новое понятие права, новая теория, новая концепция и т. д.) здесь, как и везде, возникает лишь на основе старого (всей совокупности прежних юридических знаний) как познавательно более глубокая, более содержательная и более адекватная форма постижения и понимания права и государства. И новое понятие права не перечеркивает прежние понятия права и соответствующие теории, а диалектически «снимает» их, то есть преодолевает их ограниченную и устаревшую познавательную форму (преодолевает ограниченные познавательные возможности

играницы прежнего понятия) и вместе с тем удерживает их тео- ретико-познавательный смысл и итоги. Тем самым новое понятие права сохраняет научно значимые результаты предшествующей юридической мысли и на новом, более высоком уровне юридического познания развивает их дальше с более глубоких теоретических позиций и в более широком и адекватном смысловом поле

иконтексте»1.

Конечно, и до В. С. Нерсесянца были сказаны слова о том, что право выражает равенство, или справедливость, или свободу. Однако эти высказывания не были выстроены в логически последовательную теорию, в рамках которой та или иная из указанных ценностей трактовалась бы как сущностный признак права и универсальная правовая ценность, вбирающие в себя в качестве составных моментов (говоря словами В. С. Нерсесянца — в качестве модусов единой субстанции) все иные признаваемые авторами признаки и ценности права. А поскольку либертарно-юридичес-

1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 16.

223

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

кая теория выстроена именно таким образом, то в данном случае мы имеем дело не с очередной естественно-правовой концепцией права, а с принципиально новым типом правопонимания. Надо отметить, что сам В. С. Нерсесянц, несомненно, осознавал масштаб научного потенциала своей теории. Это, в частности, видно из его слов, завершающих анализ гегелевской философии права: «Если попасть в историю мысли (скажем, философской, политико-право- вой) и занять в ней свое место — трудно, поскольку необходимо по меньшей мере это «свое место» в данной сверхплотной и напряженной сфере создать самому, то выйти из истории мысли — уже невозможно. Такая своеобразная «надвременность» и причастность к «вечному» миру идей, о чем мечтал еще Платон, — не только заслуженная дань мыслителю за тяжкий труд духа, но и необходимая потребность самой культуры, демонстрация того обстоятельства, что идейно-теоретический и познавательный потенциал соответствующего учения действительно расширил и обновил духовные горизонты человеческого бытия, а сформулированные в нем новые суждения стали составным моментом совокупного человеческого знания»1.

Масштаб заявки автора либертарно-юридической концепции на новое понятие права, которое, как «всякое новое понятие в других науках, — это качественный скачок в процессе развития юридического познания и в прогрессе юридической мысли»2, осознается далеко не всеми из числа ее многочисленных критиков, которые зачастую не видят особой разницы между этой концепцией, выстроенной на глубоком анализе и творческом переосмыслении всего основного массива философско-правового знания, и скроенными «на скорую руку» компиляциями в сфере правопонимания, которыми пестрит современная российская теория права. К числу критиков, понимающих объем и характер творческих амбиций В. С. Нерсе-

1 Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. С. 347.

2 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С14.

224

5.1.Либертарно-юридическая теория права В. С. Нерсесянца как самостоятельное направление философско-правовой мысли

сянца, относится, в частности, О. В. Мартышин, оспаривающий прежде всего новизну и самостоятельность либертарно-юридичес- кого подхода к праву. Вся разница между естественно-правовым подходом и либертарной концепцией, пишет он, состоит лишь «в критериях или в понимании права: для «юснатуралистов» это набор конкретных принципов, отождествляемых со справедливостью, для «либертаристов» — один единственный принцип формального юридического равенства»1. С этим утверждением, подчеркивающим как раз разницу в понимании права, можно согласиться, правда, с некоторыми оговорками: далеко не все сторонники естес- твенно-правового подхода связывают критерий права со справедливостью (многие из них видят такой критерий в свободе, достоинстве человека и т. д., при этом некоторые выделяют несколько критериев одновременно). Однако неясно, почему автор считает не существенной разницу между теориями, построенными на основе «набора конкретных принципов», и подходом к пониманию права, в основе которого лежит единственный, то есть сущностный, принцип права, в соответствии с которым выстраивается понятие права и конкретизирующая это понятие теория. Он утверждает, что понимание В. С. Нерсесянцем права как равной меры свободы не вносит ничего нового в концепции права, разработанные И. Кантом

иГ. Гегелем (при этом автор ссылается на кантовский категорический императив и гегелевские положения о том, что «идея права есть свобода», а система права — «царство осуществленной свободы»). Однако тут же признает, что «ни для Канта, ни для Гегеля утверждение «право есть свобода» не представляет ни единственное, ни всеобъемлющее определение права»2, а применительно к Канту еще

испециально оговаривает, что «Кант понимает принцип равенства совсем не так, как В. С. Нерсесянц»3.

1 Мартышин О. В. О «либертарно-юридической теории права и государства» // Государство и право. 2002. № 10. С. 9.

2 Там же.

3 Там же. С. 10.

225

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

Перечень подобных нестыковок можно было бы продолжить. Показательно, что сам О. В. Мартышин, вопреки всякой логике, считает, что философское понимание права, раскрывающее сущность права, «предназначено только для философов и тех, кто творит законы, давая им критерий для различения правового и неправового», а «для каждого грамотного юриста и для каждого гражданина, обращающегося к защите своих интересов, суть права в возможности прибегнуть к его принудительному осуществлению»1. Таким образом, получается, что признаком «грамотности юриста» является отказ от понимания сущности права, а способность гражданина защитить свои интересы определяется его умением привлечь для этих целей механизмы государственного принуждения. Между тем нынешняя «правовая» практика в России изобилует примерами того, как юристы, слепо следующие букве неправового закона, нарушают основополагающие конституционные принципы права, истоки которых восходят к признанию прирожденных и неотчуждаемых прав человека, а наиболее предприимчивые граждане эффективно используют государство для реализации своих неправомерных интересов.

Упрекая В. С.Нерсесянца в том, что при формулировке своего понятия права он не упоминает определения права, содержащиеся

втрудах классиков немецкой философии, и таким образом вводит

взаблуждение «читателя, не знакомого с историей политических учений»2, О. В. Мартышин почему-то забывает, что концепции Г. Гегеля и И. Канта подробно проанализированы во многих работах В. С. Нерсесянца, где, в частности, показаны моменты преемственности и различий между их учениями и либертарным правопониманием. Это дает основание автору рассчитывать, что заинтересованный читатель возьмет на себя труд ознакомиться с историей политических и правовых учений в его изложении и ин-

1 Там же. С. 10, 11.

2 Там же. С. 9.

226

5.1.Либертарно-юридическая теория права В. С. Нерсесянца как самостоятельное направление философско-правовой мысли

терпретации. Кроме того, надо иметь в виду, что исследователь, претендующий на новое слово в теории, ориентируется при ее изложении не на дилетантов, а на коллег, освоивших соответствующее культурное пространство и способных оценить моменты концептуальной новизны; в противном случае ему пришлось бы проводить сравнительный анализ своей теории со всеми предшествующими концепциями. Тем не менее В. С. Нерсесянц проделал эту трудоемкую работу в своем учебнике «Философия права», вдумчивое прочтение которого позволяет увидеть преемственность и новизну либертарного правопонимания. Однако, не рассчитывая на столь благодарного читателя работ В. С. Нерсесянца, я попытаюсь в меру моих скромных возможностей показать отличие либертарно-юри- дического правопонимания от некоторых наиболее популярных в современной теории права подходов к трактовке права, которые не получили подробного освещения в его работах. Среди российских авторов я выберу для сравнительного анализа концепции В. С. Соловьева и Б. Н. Чичерина, а среди зарубежных — таких широко известных современных исследователей, как Р. Дворкин, Л. Фуллер, Ж. Маритен и Ю. Хабермас.

5.2.Дискуссия между В. С. Соловьевым и Б. Н. Чичериным с позиций

либертарно-юридического типа правопонимания

Свой анализ я хотела бы начать с рассмотрения концепций двух наиболее ярких представителей принципиально разных версий «возрожденного» естественного права в российской философии и философии права. Речь идет о В. С. Соловьеве как стороннике развивавшегося в духе кантианства морально-нравственного направления российской философии и Б. Н. Чичерине, чья концепция тяготела к гегелевской философии права. Эти два автора выделяются еще и тем, что их очень яркая и бурная полемика по вопросу о соотношении права и нравственности (а это один из наиболее

227

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

сложных и принципиальных вопросов теории и философии права) оказала большое влияние на юридическую науку.

При всей специфике правовых взглядов В. С. Соловьева, связанной с православными основами его религиозно ориентированного философского учения, в целом они укладываются в русло направления, обозначаемого как «возрожденное» естественное право. Как и многие сторонники этого направления, В. С. Соловьев видел основополагающие начала права в свободе и равенстве, что, на первый взгляд, сближает его позицию с либертарно-юридическим типом правопонимания. Однако при более внимательном взгляде на концепции В. С. Соловьева и В. С. Нерсесянца выясняется, что одними и теми же терминами у них обозначаются по сути, разные понятия. Хотя В. С.Соловьев и говорит, что в основе права, лежит свобода как характеристический признак личности, тем не менее сама по себе свобода как свойство отдельного лица не образует у него право: «право, — подчеркивает он, — есть свобода, обусловленная равенством»1. Что касается правового равенства, которое означает «равное ограничение, делающее из свободы право»2 (то есть равное ограничение свободы), то и оно не составляет у В. С. Соловьева сущности права: «Не всякое ограничение, — пишет он, — хотя бы

иравное, может образовать право»3. Под сущностью права В. С. Соловьев понимает не свободу и не равенство, а равновесие личной свободы и общего блага. «Сущность права, — говорит он, — состоит в равновесии двух нравственных (курсив мой. — В. Л.) интересов — личной свободы и общего блага»4.

Еще очевиднее различия между концепциями В. С. Соловьева

иВ. С. Нерсесянца проявляются в трактовке категории справед-

1 Соловьев В. С. Предварительные замечания о праве вообще // Власть

иправо. С. 97, 98.

2Соловьев В. С. Определение права в его связи с нравственностью // Власть

иправо. С. 100.

3 Там же. С. 101.

4 Соловьев В. С. Оправдание добра. М., 1996. С. 335.

228

5.2.Дискуссия между В. С. Соловьевым и Б. Н. Чичериным с позиций либертарно-юридического типа правопонимания

ливости. В либертарно-юридической концепции справедливость выступает как сущностная характеристика самого права, то есть как суть права, имманентно присущая любому правовому явлению

ине присущая явлениям неправового (в том числе — нравственного) характера. При этом справедливость предстает в неразрывном единстве со свободой и равной мерой как составными компонентами принципа формального равенства. Разрушение этого триединства и выведение справедливости за рамки права приводит к тому, что право утрачивает собственную сущность. Для В. С. Соловьева же справедливость — это внешний по отношению к праву нравственный критерий его оценки.

Показателен в этом плане пример, который В. С. Соловьев приводит для пояснения своей позиции. Речь идет об известном законе египетского фараона, повелевавшем умертвить новорожденных еврейских младенцев мужского пола. Правда, этот пример не вполне корректен1, так как относится к ситуации, которая изначально являлась неправовой, поскольку касалась еврейского народа, бывшего на тот момент в статусе гонимого и бесправного, то есть по сути, не являвшегося субъектом права. Поэтому В. С. Соловьев вынужден внести в приводимый им исторический пример существенные дополнения. Дело не в том, говорит он, что закон направлен именно против еврейских младенцев, а в том, что он

1 Еще более неудачен другой пример, выдвинутый автором в качестве аргумента против идеи формального правового равенства. Справедлив и прав, говорит он, «не тот должник, который равно отказывает в уплате всем своим кредиторам, а тот, который всем им равномерно уплачивает свой долг, не тот человек, который равно готов зарезать или обокрасть всякого своего ближнего, а тот, который равно никого не хочет убить или ограбить. … Справедливость, — делает отсюда вывод автор, — есть, несомненно, понятие нравственного порядка». Между тем, когда речь идет о справедливости как моменте формального правового равенства, то имеется в виду равенство перед законом и должника,

иего кредиторов (что предполагает для должника необходимость в равной мере

удовлетворить притязания всех кредиторов, а для кредиторов — не выходить в своих требованиях за рамки закона), а вовсе не равномерное распределение должником своего правонарушающего произвола на всех кредиторов.

229

Глава 5. Либертарно-юридическое правопонимание и другие трактовки права: сравнительный анализ

изначально безнравствен. «Этот кажущийся закон, — продолжает автор, — не имел правового значения не потому, конечно, что равенство здесь было односторонним, относилось к одним евреям и к одному мужскому полу. Если бы фараон издал другой закон, по которому не одни еврейские, а все египетские новорожденные обоего пола, не исключая и фараоновых детей, подверглись бы истреблению, то этот закон при всей своей идее отвлеченного равенства, никак не стал бы лучшим выражением права»1. Значит, резюмирует он, окончательно все дело не в равенстве, а в качестве самого ограничения: «требуется, чтобы оно было действительно справедливо, требуется для настоящего, правого закона, чтобы он соответствовал не форме справедливости, а ее реальному существу, которое вовсе не связано с отвлеченным понятием равенства вообще (курсив мой. — В. Л.)»2.

Отмечая, что такого равенства недостаточно без связи со справедливостью, которая «не есть равенство вообще, а равенство в должном»3, В. С. Соловьев в поисках справедливости выходит за рамки права в сферу нравственности. Справедливость, которой должно соответствовать право, — это в его концепции нравственная справедливость. Причем, в отличие от И.Канта, который, говоря о нравственной справедливости, по сути дела имеет в виду правовой принцип формального равенства (согласно которому справедливость требует, чтобы свобода одного субъекта была совместима со свободой другого сообразно с всеобщим законом), В. С. Соловьев понимает справедливость как безграничную сферу нравственного совершенства. Право у него предстает как выражение не всей этой безграничной нравственной справедливости, а только некоей минимальной ее части — принудительной справедливости. Право, — говорит он, — это «низший предел или определенный

1 Соловьев В. С. Определение права в его связи с нравственностью. С. 101. 2 Там же.

3 Там же.

230