10027

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания

ное обоснование в философии права Г. Гегеля. Немаловажно и то обстоятельство, что такой подход соответствует этимологии слова «государство», причем, по-видимому, не только в его латинской, но и в русской версии1.

Согласно идее концептуального единства права и государства, право существует только в форме правового закона (то есть пози-

1 Как известно, английское слово Statе, французское Еtat, итальянское Stat, немецкое Staat происходит от латинского Stare — оставаться, а производное от него слово «status» (способ существования) означает именно правовой статус. Развитие западного государства, пишет в данной связи А. В. Бориев, шло по линии объединения различных правовых статусов сословий (etats) к общему правовому состоянию индивида (etat). В этом смысле, говорит он, «термин «Rechtsstaat» (правовое государство), возникшее и утвердившееся в немецкой юридической литературе в первой трети ХIХ в., содержит в себе некоторую тавтологию. Что же касается русского слова «государство», то обычно принято считать, что оно «означает «государево дело», «дело правителя» (как слово «княжество», «королевство» и т. д.)». (Нерсесянц В. С. Философия права. С. 100). Однако заслуживает серьезного внимания иная интерпретация данного термина, согласно которой слово «государь» является производным от более раннего смысла, идущего от слова «сударь» и относящегося к человеку, который умеет судить, иметь суждение, делать вывод и т. п., а также от слова «дарь» (дар), которое в условиях даннических феодальных и межэтнических отношений, зачастую оформлявшихся в виде даров от подданных, приобретало смысловой оттенок, связанный с правом на получение дара. Но более важно, замечает в этой связи А.В Бориев, ссылаясь на В.Даля, что одним из смыслов слова «дарь», является дарование, способность, данная Богом (дар пророчества, Божий дар и т. д.). В этом смысле, государство — это Божий дар земли и высшей власти над людьми. Таким образом, слово «государь» состоит из двух пересекающихся, сросшихся в одной букве корней, имеющих в себе потенциально два разных по своей внутренней интенции смысла — судить и владеть. Причем, скорее всего, «владеть» — это вторичный смысл, привнесенный позднее. Первоначальный же (глубинный, исходный) смысл слова «государь» шел от слова «судить» и имел значение сакрального дара судить по правде, то есть имел правовую природу. Возможно, как считает А.В Бориев, что «две этимологические смысловые линии происхождения слова и самого явления и понятия государства (от «судить» и «дар») пересекаются в одной точке: это способность «мыслить по правде», политическая мудрость, дарованная Богом. По традиционным представлениям, эта способность была «врожденной», «природной» и связывалась с благородством крови и принадлежностью к определенному знатному, то есть русскому, роду» (см.: Бориев А. В. Указ. соч. С. 189).

151

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

тивного права как явления, выражающего сущность права), создание которого возможно лишь в правовом государстве. Для В. С. Нерсесянца никакого права до государства, вне государства и помимо государства не существует. Что касается правовых обычаев и тех фактически складывающихся на практике форм и норм регуляции, которые имеют правовую природу (то есть соответствуют принципу формального равенства), то они, согласно его позиции, легитимированы государством, которое молчаливо допускает их существование. «Правовой закон, — пишет В. С. Нерсесянц, — это надлежащая (адекватная, полная, завершенная и в этом смысле — подлинная) форма бытия права, поскольку лишь в данной форме сущность и явление представляют собой правовую сущность и правовое явление в их взаимосвязи и необходимом единстве. Такая надлежащая форма бытия права отсутствует в онтологических представлениях как юснатурализма, где отвлеченному понятию естественноправовой сущности, лишенной адекватной формы общеобязательного явления, придается самостоятельное бытие вне позитивного права, так и легизма, где общеобязательному явлению, не имеющему соответствующей правовой сущности, придается значение правового явления»1. Таким образом, положение о концептуальном единстве права и государства и основанная на нем концепция правового закона составляют главное отличие либертарного правопонимания как от юридического позитивизма, так и от естественно-правовых концепций.

Идея концептуального единства права и государства, составляющая теоретико-методологическую основу либертарно-юридической концпции права, логически вытекает из присущей данному подходу трактовки философско-правовой проблемы соотношения сущности и явления в праве. Основанная на этой идее концепция правового закона, являющаяся центральным звеном либертарно-юриди- ческой теории, представляет собой теоретическую конкретизацию

1 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 61.

152

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания

философского положения о единстве правовой сущности (формального равенства) и правового явления (закона1). «Правовой закон как искомое соответствие закона (явления) требованиям принципа формального равенства (сущности права), — пишет В. С. Нерсесянц, — это адекватное и полное выражение права в его официальной признанности … С учетом сказанного общее определение права … можно сформулировать так: право — это соответствующая принципу формального равенства система норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью применения мер государственного принуждения»2. Ни легистский, ни естественно-правовой подходы не исходят из наличия специфической сущности права (отличающей право, с одной стороны, от явлений морально-нравственного порядка, а с другой — от властного произвола), не базируются на идее взаимосвязи сущности и явления в праве и не содержат в себе концепции правового закона.

Положение о концептуальном единстве права и государства неотделимо от понимания права как формы индивидуальной свободы каждого отдельного индивида, согласуемой со свободой других на началах формального равенства. Ведь свобода, писал В. С. Нерсесянц, «возможна лишь там, где люди не только ее адресаты, но и ее творцы и защитники. Там же, где люди — лишь адресаты действующего права, там вместо права как формы свободы людей действуют навязываемые им свыше принудительные установления и приказы отчужденной от них насильственной власти (деспотической, авторитарной, тоталитарной)»3. Поэтому трактовка правового закона

1 Напомню, что под словом «закон» здесь имеется виду также судебный прецедент и правовой обычай. При этом автор не исключал возможности существования права и в форме несанкционированного законом обычая, полагая, что в данном случае государство, не возражающее против существования данного обычая, таким образом признает его правомерность и, допуская данный вид регуляции, молчаливо «санкционирует» его.

2 Нерсесянц В. С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. № 3. С. 8.

3 Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. С. 164.

153

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

как формы свободы индивида предполагает, что каждый, на кого направлено действие закона, так или иначе, в той или иной форме принимал участие (или хотя бы имел возможность принимать участие) в его создании, выступая таком образом в качестве субъекта, а не объекта государственной правовой политики. Эта идущая от Ж.-Ж.Руссо и признанная в классической философии права1 идея, согласно которой закон существует лишь для того человека, который либо участвовал в его создании, либо согласился с ним, в наше время нередко объявляется устаревшей, не соответствующей сложным реалиям современной политико-правовой жизни. Однако отказ от нее, по сути дела, означал бы отказ от единственной возможности обеспечения индивидуальной свободы в государственно организованном обществе. Обоснование этой идеи применительно к современным социально-политическим реалиям можно найти, в частности, в работах Ю. Хабермаса, который связывает возможность реализации этой идеи с такой организацией законодательного процесса, когда решение законодателя считается рационально мотивированным итогом идущего в обществе широкого социаль- но-политического дискурса, охватывающего в той или иной форме всех его членов.

С позиций методологии исследования права особенность либер- тарно-юридического подхода заключается в том, что он предлагает специфически юридический, то есть адекватный предмету юриспруденции, метод изучения права. На это обстоятельство обращает

1 «… Только согласованная и объединенная воля всех в том смысле, что каждый в отношении всех и все в отношении каждого принимают одни и те же решения, стало быть только всеобщим образом объединенная воля народа, — писал И.Кант, — может быть законодательствующей. Объединенные для законодательства члены такого общества (societas civilis), т. е. государства, называются гражданами (cives), a неотъемлемые от их сущности (как таковой) правовые атрибуты суть: основанная на законе свобода каждого не повиноваться иному закону, кроме того, на который он дал свое согласие…». (Кант И. Метафизика нравов. §46. Режим доступа: http://www.dic.academic.ru›dic.nsf/ enc_philosophy…).

154

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания

внимание Н. В. Варламова. В истории правовой мысли, пишет она, можно обнаружить лишь две попытки обоснования собственного метода познания, а, следовательно, и конституирования специфического предмета юриспруденции. Одна из этих попыток предпринята Г. Кельзеном, предложившим «нормологический метод истолкования фактически существующего социального порядка посредством постулирования основной нормы — допущения, в конечном счете, обосновывающего объективную действительность иерархиезированной системы норм, устанавливающих данный порядок»1. Однако специфическая юридичность кельзеновского метода, по ее мнению, достаточно сомнительна, поскольку подобному сугубо логическому (что типично для неопозитивизма) истолкованию «может быть подвергнут любой принудительный социальный порядок — моральный, религиозный, где место постулируемой основной нормы займет та или иная идея добра и справедливости или воля Всевышнего»2 (данное обстоятельство, как справедливо отмечает она, не исключал и сам Г. Кельзен)3. Второй вариант обоснования специфически юридического метода научного познания, пишет она, предлагается в рамках либертарной концепции права.

Согласно В. С. Нерсесянцу, «юриспруденция (в ее либертарном понимании) изучает право как особую систему социальной регуляции или, что то же самое, определенную форму (курсив мой. — В. Л.) социального взаимодействия. Здесь основанием для интерпретации социальной реальности, а также и для обособления той ее сферы, которая будет интерпретирована, выступает индивидуальная свобода…»4. Специфическим методом юриспруденции в либер-

1 Варламова Н. В. Критерии научности юридического знания // Стандарты научности и homo juridicius в свете философии права: Материалы пятых и шестых философско-правовых чтений памяти академика В. С. Нерсесянца. М., 2011. С. 59.

2 Там же. С. 60.

3См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. переводов. М.,1987. Вып. 2.

С.100–102.

4 Варламова Н. В. Критерии научности юридического знания. С. 60, 61.

155

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

тарной концепции права, подчеркивает Н. В. Варламова, выступает «формализация (а потому и юридизация) фактических отношений на основе равного признания и защиты свободы их участников. Специфический метод конституирует и особый предмет юридической науки — общественные отношения, участники которых выступают как свободные и формально-равные лица, и опосредующие их институциональные структуры, то есть способы и формы обеспечения свободы в человеческих отношениях. Таким образом, либертарная концепция права обосновывает предметно-методоло- гическое своеобразие (и единство) юриспруденции, обеспечивая ей статус самостоятельной науки»1.На основе философско-правового обоснования сущностного признака и принципа права (формального равенства как триединства равной меры, свободы и справедливости) сформулировано понятие права, которое затем развито и конкретизировано В. С. Нерсесянцем во внутренне согласованную и непротиворечивую теоретическую концепцию, «охватывающую и объясняющую весь мир права … и антиправа»2. Либер- тарно-юридическая теория выстраивается автором как результат диалектического развития исходного понятия права, т. е. как «последовательность юридических понятий, единых по форме и содержанию, иерархически взаимосвязанных, восходящих к исходному понятию (исходному принципу) и выражающих, подобно ему (с учетом своего места и роли в юриспруденции), общие исходные сущностные свойства права, правового принципа формального равенства, а именно — формальную свободу, формальное равенство и формальную справедливость»3. Эта теория, центральным смысловым ядром которой является концепция правового закона,

1 Там же. С. 62.

2 Нерсесянц В. С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. № 3. Режим доступа: libertarium.ru›1957

3 Нерсесянц В. С. Формальное и фактическое равенство в понятийном ли- бертарно-юридическом праве // Ежегодник либертарно-юридической теории. 2009. Вып. 2. С. 126.

156

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания

может служить теоретико-методологической основой как для отраслевого правоведения1, так и для научных дисциплин, смежных с юриспруденцией2.

Непосредственное значение либертарно-юридической теории для правовой практики обусловлено прежде всего наличем в рамках этой теории операционализируемого (то есть применимого к решению конкретных практических задач) теоретического критерия правового начала в общественной жизни. Такой критерий — принцип формального равенства — особенно востребован в тех ситуациях, когда возникает необходимость оценить правовую природу позитивированных в законе естественно-правых положений о правах и свободах человека. В Конституции РФ принцип формального равенства, выступающий в качестве критерия всех иных (международных, национальных и макрорегиональных) норм, закрепляющих естественные права и свободы человека, нашел свое выражение в ст. 17, где наряду с нормами о том, что в «Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с настоящей Конституцией» и что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения», содержится следующая специальная оговорка: «Осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц» (ч. 3 ст. 17). Нор- мативно-правовой и юридико-логический смысл этой оговорки (с позиций ее либертарно-юридической трактовки), пишет В. С. Нерсесянц, «состоит в утверждении, что закрепленные в Российской Конституции естественные права и свободы человека (как, впро-

1 О возможностях построения отраслевых теорий права на основе либер- тарно-юридической концепции см.: Нерсесян В. С. Право и правовой закон. М., 2009. С. 268–319.

2 Опыт применения либертарно-юридической теории к формированию социологии права как юридической научной дисциплины см.: Лапаева В. В. Социология права: Учеб. пособие. 2-е изд. М., 2008.

157

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

чем, и права гражданина) обладают юридической силой лишь постольку (в той мере и в тех случаях), поскольку соответствуют (не противоречат) правовому принципу формального равенства. Эта оговорка наглядно демонстрирует как коренные недостатки юснатурализма (в силу отсутствия у него концепции правового закона

ит. д.) в качестве основы для надлежащего позитивного права, так

инеобходимость формализованного сущностно-правового критерия (принципа формального равенства) для оценки норматив- но-правового значения естественноправовых положений о правах человека и стыковки естественного и позитивного права (приведения их к общему сущностно-правовому знаменателю на внутригосударственом и международном уровнях)»1.

На базе либертарно-юридической теории В. С. Нерсесянцем разработана в общих чертах соответствующая ей догматика2, юридический язык которой, то есть «(доктринальный язык права), как и язык самогоправа,носитпосвоемусмыслунедескриптивный(описательный), а прескриптивный (предписывающий) характер»3. В рамках этой догматики, принципиально отличной по своей правовой сути от доминирующей в современной юриспруденции легистско-пози- тивистской догмы права, при «изложении проблем доктрины и догмы позитивного права предполагается правовой смысл, правовой характер закона (позитивного права в целом, включая все его сис- темно-структурные элементы и т. д.), всех способов, форм, процедур и приемов его установления, изменения, действия, толкования

иприменения»4. Развивая эти идеи, Н. В. Варламова подчеркивает, что поскольку в рамках либертарной концепции правовое качество закона — это не сущее, а должное, к которому надо стремиться, но

1 Россия в глобализирующемся мире: Мировоззренческие и социокультурные аспекты. М., 2007. С. 545, 546.

2 См.: Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник для ву-

зов. М., 2004.

3 Там же. С. 383.

4 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 387.

158

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания

которое никогда окончательно не воплотится в сущее, то для этой концепции неприемлемо характерное для последовательных позитивистов выведение неправовых законов из сферы внимания юридической науки (в духе кельзеновского «чистого учения о праве»). В противном случае, пишет она, «право в его либертарном понимании не обретет действенность, что, согласно … Г.Кельзену, является условием его действительности (обязательности)1. Чтобы этого не произошло, либертарная юридическая догматика, в отличие от позитивистской, должна быть не дескриптивной, а прескриптивной. Необходим переход от обобщения и систематизации нормативного материала, эмпирически данного в позитивном праве, к формулированию требований, обеспечивающих его правовой характер. Традиционные юридические категории, хорошо разработанные позитивизмом, должны получить содержательное истолкование, быть представлены как декомпозиция либертарного понятия права»2.

Основу либертарно-юридической догматики, как верно отмечает Н. В. Варламова, составляют принципы права, производные от базового принципа формального равенства и принципа верховенства права, что придает системе принципов права иерархиезированный и аксиоматичный характер3. Такая система, по ее мнению, должна включать в себя следующие подсистемы:

• «принципы, определяющие положение человека в государстве и обществе (принцип «все, что не запрещено, разрешено» применительно к частным лицам и принцип «все, что не

1 «Правовая норма считается объективно действительной лишь в том случае, если поведение, которое она регулирует, хотя бы в некоторой степени фактически соответствует ей. Норма, которая никем и никогда не применяется и не соблюдается, то есть, как принято говорить, не действенна ни в какой, даже в самой малой степени, не считается действительной правовой нормой. Некий минимум так называемой действенности есть условие ее действительности» (см.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. С. 21).

2 Варламова Н. В. Философия права и юридическая догматика (проблема внутренней непротиворечивости правовой теории // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки. СПб., 2006. С. 269–300.

3 Там же.

159

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

разрешено, запрещено» применительно к лицам, наделенным публично-властными полномочиями; принцип гуманизма, понимаемый как запрет бесчеловечного и унижающего достоинства обращения и наказания; принцип уважения собственности; принцип свободы договора в сфере частного права; презумпция добросовестности участников гражданского оборота и налогоплательщиков; презумпция невиновности в уголовном процессе и при привлечении к административной ответственности; принцип равноправия (недискриминации); принцип соразмерности (пропорциональности), понимаемый как эквивалентность социального обмена (субъективному праву всегда соответствует юридическая обязанность, всякое правонарушение предполагает юридическую ответственность), соразмерность ограничения прав и свобод преследуемой правомерной цели и соразмерность правонарушения и наказания, недопустимость повторного наказания за одно и тоже правонарушение);

•принципы надлежащей правовой процедуры (никто не может быть лишен жизни, свободы или имущества иначе как по решению суда; никто не может быть судьей в своем деле; состязательность процесса и равноправие сторон);

•принципы институциональной организации публичной политической власти (демократия как формально равный доступ к участию во власти и разделение властей как модификация принципа состязательности при осуществлении публичновластных полномочий);

•принцип правовой определенности, предполагающий стабильность правоотношений, правового положения и приобретенных прав (нет преступления и нет наказания, не предусмотренного законом; закон обратной силы не имеет; неопубликованные законы не применяются; незнание закона не освобождает от ответственности; последующее отменяет предыдущее; договоры должны соблюдаться; презумпция виновности надлежащего

160