10027

2.1. Легистский тип правопонимания

вцелом само право…, то вообще нельзя было бы говорить и об отдельных юридически должных (официально обязательных) нормах права как элементах системы права в целом. Ведь не право в целом как система норм получает свое специфическое нормативно-право- вое значение и силу от отдельной нормы права, а наоборот»1. Что касается Г. Кельзена и Г. Харда, то они как раз ищут основание нормативности права не в самом позитивном праве, а в некой логически постулируемой «основной норме», которая не является нормой позитивного права, либо в высшем правиле признания. Таким образом, в концепциях неопозитивистов, которые обычно принято называть нормативистскими, нормативность как раз не является имманентным свойством самого права, а привносится в него извне.

Внаши дни позиции классического позитивизма, дискредитированного чудовищным опытом тоталитарного насилия, которое

вХХ в. осуществлялось в рамках неправовых режимов законности, существенно пошатнулись. Западному позитивизму, как известно, пришлось выдержать жесткую критику по поводу того, что «всеобщее одобрение позитивистской философии в донацистской Германии сделало дорогу к диктатуре более гладкой»2. Выразительным свидетельством накала этой полемики может служить меткое замечание Л. Фуллера о том, что даже такой сдержанный человек, как профессор Г. Харт, «позволил себе сделать несколько широких взмахов веслом»3, войдя в бурные воды дискуссии о роли юридического позитивизма в деле прихода к власти нацистов. Надо отдать должное Л. Фуллеру, который в конце своего эссе, целиком посвященного полемике с Г. Хартом, пишет: «…Я полагаю, хотя и не могу этого доказать, что основная причина, по которой позитивизм страшится целеположенной интерпретации (то есть интерпретации, задающей праву некие надпозитивные цели и ценности — авт. В.Л.),

1 Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. С. 389.

2 Фуллер Л. Позитивизм и верность праву //Изв. вузов. Правоведение. СПб., 2005. № 6. С. 147.

3 Там же.

51

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

заключается не в том, что она может привести к анархии, а в том, что она может увести нас слишком далеко в противоположном направлении. В целеположенной интерпретации, развитой без всякой меры, он видит угрозу свободе и достоинству человека»1. В этих словах Л. Фуллера содержится признание приверженности западных неопозитивистов общеевропейским либеральным ценностям, позволяющее наконец-то «закрыть вопрос» о «тоталитарном» подтексте позитивизма, на который в Германии второй половины прошлого века изводилось, по словам Л. Фуллера, «такое количество чернил и столько адреналина»2, сколько не выпало на долю ни одной философско-правовой проблемы. Что касается юридического позитивизма российского образца, то он, избежав столь массированной критики, не только не растерял былую агрессивность, но и сохранил, как я постараюсь показать далее, потенциал для теоретического обоснования авторитаризма.

В царской России интерес к легизму был стимулирован реформами 60–70-х гг. ХIХ в., потребовавшими серьезной работы по систематизации действующего законодательства, а соответственно, и по развитию юридической догматики. В числе видных представителей сложившейся к началу 80-х гг. ХХ в. школы российского юридического позитивизма следует в первую очередь отметить Г. Ф. Шершеневича (1863–1912)3. Продолжая традиции английской школы аналитической юриспруденции и континентального юридического позитивизма, Г. Ф. Шершеневич трактовал право как предписанное публичной властью общеобязательное правило поведения, обеспеченное политико-властным принуждением. Такой подход (который называют также формально-догматическим, поскольку всю теорию права он по сути дела ограничивает догмой позитивного права, то есть описанием, обобщением, классификацией и систематизацией

1 Там же. С. 158.

2 Там же. С. 147.

3См.: Зорькин В. Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978.

С.7–11.

52

2.1. Легистский тип правопонимания

законодательства) отвечал задачам развития российской юриспруденции в период активного формирования в России буржуазного строя и соответствующего ему законодательства.

Всякая норма, — утверждал Г. Ф. Шершеневич, — это приказ, а «норма права — это требование государства»1. Трактуя право как закон и требование государства, он считал, что в основе соблюдения права лежит страх перед угрозой наказания, определяющий и все остальные мотивы правомерного поведения (совесть, чувство законности, сознание собственного интереса), являющиеся всего лишь модификацией человеческого эгоизма. Право, говорил он, всегда есть выражение интереса властвующих, а также итог борьбы «эгоизма» властвующих и подвластных. Государственная власть, полагал он, не связана правом и стоит над ним. Государственная власть — это сила, а не право. Однако по мере общекультурного прогресса, в ходе которого чувство законности будет все глубже проникать в психологию человека, а подчинение закону станет необъемлемой чертой общества, характер государственной власти трансформируется под влиянием прав.

По поводу набиравшего популярность в России конца ХIХ — начала ХХ вв. нового течения в рамках естественно-правового подхода — «возрожденного естественного права» — Г. Ф. Шершеневич, в частности, писал: «Представляется не вполне ясным, почему новое направление философии права выступает под именем естественного права. Представители нового направления не верят в существование идеального права наряду с положительным правом. Они желают подвергать нравственной оценке исторически сложившееся право и вырабатывать основы для будущего правопорядка. Но при такой постановке вопроса естественное право теряет юридическую окраску и уходит в область этики»2. Признавая значение естественного права как идеала для обновления и совершенствова-

1 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. М. 1911. Вып. 1. С. 282. 2 Шершеневич Г. Ф. История философии права. СПБ. 1907. С. 12.

53

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

ния законодательства, он выступал против трактовки естественного права как действующего права, ведущей к «удвоенению правового порядка»1, к правовому дуализму (то есть к ситуации, когда одновременно действуют два типа права — позитивное и естественное). На почве этого дуализма, подчеркивал Г. Ф. Шершеневич, происходит «постоянное взаимное непонимание, столь вредное для науки

идля жизни»2. В рамках концепции естественного права, — говорил он, — невозможно провести разграничение между правом и нравственностью. Подобное разграничение, на которое, по его словам «было затрачено в истории так много остроумия, возможно лишь на почве положительного права»3.

Впротивовес этому он выступал за философию позитивного права, которая, по его мнению, включает общую теорию права (в качестве теоретической части философии права), историю философии права и политику права. В работе «История философии права» Г. Ф. Шершеневич обосновывал необходимость построения такой философии права, которая объединяла бы в одно цельное представление все те понятия и стремления, которые вырабатываются

ипроявляются в отдельных отраслях права. Поскольку, как считал он, философия права «всегда имеет в виду положительное право», то ей следует «ограничить свою задачу определением природы, установлением отличительных признаков тех явлений общественной жизни, которые носили и носят в разное время и у разных народов названия права, государства, преступления»4. Дело философии права, — подчеркивал он, — выяснить, в чем заключается то единообразие, что давало основание соединять с разнообразными явлениями одно и то же представление и наименование в разное время

иу разных народов. Однако это единообразие Г. Ф. Шершеневич

1 Шершеневич Г. Ф. О теории права // Русская философия права / Сост.: Альбов А. П., Масленников Д. В., Сальников М. В. СПб., 1997. С. 187.

2 Там же. С. 193.

3 Там же. С. 202.

4 Шершеневич Г. Ф. История философии права. С. 17.

54

2.1. Легистский тип правопонимания

видел не в наличии некого «раскрываемого разумом» сущностного признака, объединяющего право различных времен и народов, то есть не в содержании права, а в его эмпирически фиксируемых формальных признаках, связанных с государственным закреплением и санкционированием соответствующих норм.

Весьма показателен подход Г. Ф. Шершеневича к вопросу о соотношении личности и общества, изложенный им в курсе лекций «Социология», где ярко проявляется принципиальное отличие легистского позитивизма от естественно-правовых концепций, исходящих из приоритета личности и трактующих интересы общества (общие интересы) не как нечто противостоящее отдельной личности, а как условие реализации интересов личности. Споря с И. Кантом, который утверждал, что личность всегда цель, а не средство, он пишет: «Столкновение общества с личностью может быть сведено к вопросу, не вправе ли общество, представляющее интересы большинства, принести им в жертву интересы меньшинства? Пусть общество не имеет права (не должно) с философской точки зрения индивидуального мировоззрения, но с социологической точки зрения оно всегда так поступало и будет поступать, пока не утратит инстинкт самосохранения»1. Таким образом, в своем курсе лекций по социологии Г. Ф. Шершеневич выступает не как сторонник социологического правопонимания, а как последовательный представитель легизма, сводя задачи социологии лишь к изучению функционирования позитивного права. Однако его трактовка природы государства тяготеет к социологическому позитивизму, в рамках которого в качестве основополагающих рассматриваются не формально-юридические характеристики государства, а фактически складывающиеся отношения властвования.

Последовательно придерживаясь формально-догматическо- го подхода к праву и опираясь на свой богатый опыт анализа

1 Шершеневич Г. Ф. Социология. М., 1910. С. 105.

55

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

цивилистической проблематики, Г. Ф. Шершеневич разработал с позиций юридического позитивизма строгую и последовательную догму права. Его четырехтомный курс общей теории права как формально-догматической дисциплины до сих пор считается вершиной юридического позитивизма в России.

Заметный вклад в развитие этого направления в российской юриспруденции внесли также работы С. В. Пахмана, А.X. Гольмстена, Д. И. Азаревича, Н. Д. Сергеевского и других ученых.

Легистский позитивизм оказался весьма востребованным в Советском Союзе в период укрепления сталинизма. Начиная с I Совещания по вопросам науки советского государства и права от 16–19 июля 1938 г., советская теория права (которой до этого времени удавалось сохранить концептуальное многообразие) оказалась жестко привязана к официальному определению права А. Я. Вышинского, одобренному участниками Совещания. Согласно данной формулировке, право — это «совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных

взаконодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»1.

Всоответствии с этой общей дефиницией советское право определялось как совокупность правил поведения, установленных

взаконодательном порядке властью трудящихся, выражающих их волю и обеспеченных принудительной силой социалистического государства в целях защиты, закрепления и развития отношений и порядков, выгодных и угодных трудящимся. В этом определении ярко проявилось то качество легизма, которое дает основания определить его как нормативное выражение авторитаризма2. И хотя

1 Основные задачи науки советского права: материалы 1 Совещания научных работников права. 16–19 июля 1938 г. М., 1938. С. 37.

2 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 20.

56

2.1. Легистский тип правопонимания

с середины 50-х гг. прошлого века давление официальной идеологии на юридическую науку несколько ослабло, тем не менее именно этот подход в его слегка смягченном варианте оставался доминирующим (точнее — почти единственным) в советской теории права вплоть до перестроечного времени.

Теоретико-методологической особенностью советского варианта легистского правопонимания было то обстоятельство, что советская теория права изначально провозглашала свою приверженность марксистской доктрине исторического материализма. В результате эта теория приобрела внутренне противоречивый характер: с одной стороны, она определяла право как систему нормативных предписаний, санкционированных государством, а с другой, сохраняя внешнюю атрибутику истматовского социологизма, декларировала классовый характер права, а, следовательно, обусловленность этого произвольно установленного «права» экономическими отношениями. Таким образом, советский легизм утратил четкость и последовательность, присущую классическим концепциям, которые признавали в качестве главного признака права его обеспеченность государственным принуждением без уводящих от сути дела оговорок о классово-экономическом характере этого принуждения. Тем не менее это не помешало ему в наиболее завершенном виде продемонстрировать самые негативные проявления инструменталистского подхода к праву как к «средству руководства обществом», инструменту достижения экономических, политических, идеологических и т. д. целей1. Реализация подобного инструменталистского подхода на практике означала подчинение законодательства сначала целям установления диктатуры пролетариата, а затем — задачам социалистического строительства, по-прежнему требовавшим

1 Для советской теории права характерным было представление о том, что «цели, которым служит право, не являются правовыми... Юридические цели всегда лишь одно из самых низших звеньев в той цепи непосредственных целей, которым служат данные нормы и институты». (См.: Эффективность правовых норм /Отв. ред. Никитинский В. И., Глазырин В. В. М., 1980. С. 37).

57

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

(хотя и не в столь жесткой степени) подавления индивидуального начала коллективистским.

Правда, в теории права такой подход не сразу «набрал свои обороты». В первые годы советской власти в работах Е. Б.Пашуканиса, П. И. Стучки, И. П. Разумовского, М. А. Рейснера и других ученых основной акцент делался на историко-материалистических основах теории права. Однако позднее, особенно с 30-х гг., на первый план вышли классовые аспекты марксистско-ленинского учения о праве. И хотя в теории по-прежнему говорилось о материальной обусловленности права экономическими отношениями (и прежде всего отношениями собственности), это была всего лишь словесная дань идеологии истмата. Утвердившаяся к этому времени тоталитарная система не была заинтересована в исследованиях объективных закономерностей формирования и развития права. В рамках уже господствовавшего в этот период легистского правопонимания право целиком сводилось к закону, а социальное предназначение права — к его служению в качестве классового орудия пролетариата.

В своей трактовке права как средства классового господства советская теория права опиралась на известное положение «Манифеста Коммунистической партии»: «Ваши идеи, — говорили К. Маркс и Ф.Энгельс, обращаясь к буржуазии как классу, — являются продуктом буржуазных производственных отношений собственности, точно так же как ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса»1. Однако та интерпретация марксистского подхода к праву, которая давалась советской теорией права на основе данного положения, не соответствовала концепции права и правопонимания, которая содержится в главном труде К.Маркса — «Капитале». Процитированная формулировка из «Манифеста Коммунистической партии»,

1 Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Изд. 2. Т. 4. С. 443.

58

2.1. Легистский тип правопонимания

которая оказалась столь удобной для апологетов советского легизма, содержит не дефиницию права, пригодную для правовой доктрины, а полемически заостренное высказывание, направленное против господствующих в юридической науке представлений о надклассовой природе права как выразителя общей воли и всеобщих интересов. Между тем, подход К.Маркса к праву в ряде его фундаментальных экономических произведений не вписывался в узкие рамки легистской доктрины1.

Постоянное подчеркивание классового характера права носило в советской теории права поверхностный характер, потому что материальная обусловленность классовой природы права экономическими отношениями собственности на средства производства лишь декларировалась, но не была предметом теоретического (а тем более эмпирического) анализа. «Многие марксисты, — писал в этой связи Г.Дж. Берман, — рассматривают право изолированно от экономического базиса…. Невзирая на почтение к основному марксистскому постулату, что право есть отражение экономических классовых интересов, под этой «шапкой» исследуются не способы, какими право действует в социальной и экономической жизни, а способы, которыми оно … демонстрирует свой идеологический характер»2. Классовая трактовка в советской юриспруденции увязывалась не с природой права как надстроечного явления, обусловленного материальным базисом, а с присущим легизму инструменталистским подходом к праву, в рамках которого право выступало сначала как орудие классового господства, а затем — как средство социалистического и коммунистического строительства.

Правда, в середине 50-х гг. С. Ф. Кечекьян и А. А. Пионтковский предложили включить в понятие права наряду с нормами также и правоотношения, а затем Я. Ф. Миколенко — правоотношение и правосознание. При этом правоотношение и правосознание

1 См.: Лапаева В. В. Вопросы права в «Капитале» К.Маркса. М. 1982.

2Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1994.

С.520.

59

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

рассматривались ими как формы реализации правовых (то есть законодательных) норм. Таким образом, эта позиция, получившая название «широкого правопонимания», не выходила за рамки легизма, потому что не ставила под сомнение его главный постулат — отождествление права и закона, — а лишь несколько расширяла легистское понятие права, включая в него наряду с нормами законов также и формы их реализации на практике. Содержательная критика легистского позитивизма с позиций различения права и закона начинается в советской юридической науке лишь в 70-е г.1

Подводя итоги краткого обзора позиций, относящихся к легистскому типу правопонимания, можно сказать, что сутью этого подхода является отрицание сущностной специфики права как особого социального явления, обладающего самостоятельной социальной ценностью, отождествление права с произвольным предписанием публичной власти, отсутствие критериев отличия права от произвола, признание в качестве главного признака права его производного от государства принудительного характера, трактовка права как инструмента в руках государства.

2.2.Социологический и психологический типы правопонимания

Социологический подход к правопониманию не следует смешивать с социологией права как самостоятельным направлением междисциплинарных юридико-социологических исследований, поскольку изучение права на базе объединения познавательных ресурсов

1 Хронологически первой работой такого рода стала статья В. С. Нерсесянца «Различение и соотношение права и закона как междисциплинарная проблема» (См.: Вопросы философии права / Под ред. Д. А. Керимова. М., 1973). Дискуссии тех лет наиболее полно отражены в материалах «круглого стола», проведенного журналом «Советское государство и право» в 1979 г. (См.: Сов. государство и право. М., 1979. № 7, 8).

60