10027

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания

убийство является мерой не правового, а нравственного характера, которая уместна лишь в ситуации «твердого и уверенного в себе правопорядка», способного сделать уступку «в пользу более мягких общественных нравов»1. По своей правовой сути, пишет В. С. Нерсесянц, «смертная казнь за умышленное убийство — это выражение и подтверждение силы права и правового принципа равноценной ответственности в том крайнем случае противоправных действий, когда нарушается исходный и главный запрет права — запрет убивать. Наличие такого необходимого и справедливого соответствия между высшей санкцией и основным запретом права имеет фундаментальное значение для всей системы правовых запретов и соответствующих санкций. Отсюда ясно, что отмена смертной казни за умышленное убийство — это не простая замена одной санкции другой, а отказ от принципа права и равноценной правовой ответственности в самом важном и напряженном пункте правовой регуляции вообще»2.

Что же касается таких упомянутых ранее проблем, как эвтаназия, запрет абортов и т. п., по поводу которых доктрина юснатурализма не дает правовой практике критериев различения правового и мо- рально-нравственного начал, то с точки зрения принципа формального равенства вопросы правовой регламентации в этих сферах могут быть решены следующим образом. Легализация эвтаназии может считаться правомерной только в той ситуации, где тяжело больной человек может быть действительно свободен в своем решении от давления со стороны чужой воли, и где общество способно на надлежащем уровне обеспечить выполнение этой воли. Та же самая логика применима и к решению вопроса о легализации абортов. Только тогда, когда уровень развития медицины и социальные условия жизни общества обеспечат для женщины достаточную меру свободы в решении вопросов, связанных с зачатием ребенка,

1 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 630.

2 Там же. С. 629.

141

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

от нее можно будет требовать и полной меры ответственности за принятое решение в виде запрета абортов.

Другой опорный момент трактовки принципа формального равенства в рамках рассматриваемой концепции — имманентная

взаимосвязь равенства и справедливости, которая (справедливость) с позиций либертарного правопонимания трактуется как правовая (а не моральная, нравственная или религиозная) характеристика, составляющая сущностное свойство и качество права. Право, подчеркивает В. С. Нерсесянц, «всегда справедливо и является носителем справедливости в социальном мире. Более того, только право и справедливо»1. Право — это равная мера справедливости (право взвешивает на единых весах и оценивает фактическое многообразие партикулярных отношений «формально равным, а потому и одинаково справедливым для всех правовым мерилом»2).

Если рассматривать компоненты триединства, составляющего принцип формального равенства с позиций психологической теории деятельности, то можно согласиться с В. С. Нерсесяном в том, что «формальная свобода определяет собой объект правового регулирования, то есть то, что в процессе правовых действий подлежит измерению на «Весах Правосудия» и уравниванию; формальное равенство — технологию (механизм) правового регулирования и, соответственно, … правовые действия, состоящие в уравнивании субъектов права в свободе их отношений; формальная справедливость — искомый … результат правового регулирования, состоящий в достижении уравненности субъектов права в свободе их отношений»3.

Правовой принцип формального равенства по сути дела представляет собой принцип разумности в сфере социального взаимодействия людей. Тезис о том, что принцип формального

1 Там же. С. 44.

2 Там же. С. 48.

3 Нерсесянц В. С. Право и правовой закон. М., 2009. С. 99.

142

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания

равенства — это и есть принцип разумности в социальной жизни, у самого В. С. Нерсесянца прямо не сформулирован, но он вытекает из общей логики его подхода. В частности, можно сослаться на следющее высказывание автора: «Свобода, — пишет он, — живет

вмире жестких необходимостей и может выжить, лишь сама будучи необходимостью среди других необходимостей, а именно — необходимой формой преодоления гнета и власти необходимостей и благодаря этому — разумным правилом человеческого бытия

вмире познанных необходимостей. Случайная свобода — это мимолетный лик произвола. Свобода как познанная необходимость и свобода как смысл и содержание правовой формы и правовой меры равенства имеют общий корень в разумной природе человека, во всеобщности, общезначимости и равнозначности смысла и форм познания, свойств разума и разумной деятельности людей, разумной организации ими институтов и форм своей общественной и государственной жизни»1.

Оригинальное и глубокое обоснование разумности как правового принципа дано в диссертационном исследовании М. А. Мил- кина-Скопеца «Принцип разумности в либертарно-правовом дискурсе. Историко-правовое исследование»2. Работа выполнена под руководством Д. В. Дождева, но тема выбиралась и формулировалась с участием В. С. Нерсесянца. Реализуя идею В. С. Нерсесянца о праве как математике свободы, диссертант обосновывает правовой характер принципа разумности, используя методологию теории игр — раздела прикладной математики, представляющего собой математический метод изучения оптимальных стратегий во взаимоотношениях двух и более сторон, которые ведут борьбу за реализацию своих интересов. В рамках такого подхода разумность

предстает как следование оптимальной стратегии, вырабатыва-

1 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 408.

2 Милкин-Скопец М. А. Принцип разумности в либертарно-правовом дискурсе. Историко-правовое исследование: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2010.

143

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

емой в соответствии с принципом минимакса1, а принцип разумности — как требование следовать собственному интересу, исходя из предположения, что контрагент действует в своем интересе наилучшим для себя образом.

Подобный строго формализованный математический подход к изучению права адекватен его природе. Поскольку право — это форма, абстрагированная (в рамках того или иного круга субъектов правоотношений) от фактического содержания, она может быть объектом формально-логических операций. До сих пор теорию игр применяли в основном в экономике для изучения стратегии рыночного поведения разумных эгоистов, но там этот метод дает сбои

всилу того, что экономическое поведение не столь формализовано, как правовое, и субъект экономических отношений далеко не всегда ведет себя как разумный эгоист (например, он может следовать интуиции, идти на риск или ограничивать свои прибыли по соображениям экологии, сохранения ресурсов для будущих поколений, по иным соображениям нравственного или религиозного порядка и т. д.). Стратегия разумного эгоизма работает только в том случае, если экономические отношения облечены в правовую форму,

врамках которой каждый, следуя зову своего эгоизма, стремится реализовать собственную свободу (то есть свой эгоизм), до тех пор пока она не нарушает свободу другого (то есть пока она не вступает

впротиворечие с другим эгоизмом).

Убедительно доказывая, что «лишь в либертарно-правовом дискурсе становится возможным осмыслить разумность как правовой феномен» и что «в рамках либертарного правопонимания разумность обретает определенность и всеобщность, позволяющие говорить о разумности как о правовом принципе»2, М. А. Милкин-Ско- пец, к сожалению, немного «не дотягивает» до формулирования

1 Принцип минимакса — это критерий принятия решений в условиях неопределенности, позволяющий максимизировать позитивные и минимизировать негативные последствия решения.

2 Милкин-Скопец М. А. Указ. соч.

144

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания

более глубокого, на мой взгляд, тезиса о том, что разумность как принцип социальной жизни есть правовой принцип формального равенства. Между тем именно этот вывод вытекает из его рассуждений. В итоге он говорит лишь о том, что право по своей природе разумно, а мог бы сказать, что только право и разумно. Ведь только право действует по принципу разума, в соответствии с которым интересы одного субъекта могут быть реализованы в той мере, в какой они не препятствует реализации интересов другого.

Очевидно, что формой достижения такого согласования позиций двух разумных эгоистов может быть лишь договор, в котором они выступают как равные друг другу субъекты правового общения. М. А. Милкин-Скопец моделирует в своем исследовании ситуацию первичного, двухстороннего договора, но в реальности подобный «договор о праве» носит многосторонний характер, охватывая всех субъектов, чье поведение может быть урегулировано нормой, являющейся предметом такого условного «договора». Поэтому предложенную им методологию исследования интересно было бы дополнить игровой моделью занавеса неведения Д. Ролза в его «Теории справедливости», которая позволяет контрагентам договора

осправедливых (и, соответственно разумных) правилах социального выработать оптимальную стратегию, то есть стратегию, основанную на началах формального равенства.

Вэтой связи важно иметь в виду, что игровая модель договора

оправе адекватна природе права как нормативной системе, основанной на принципе разумности. Дело в том, что разумный характер субъектов правового общения, как отмечает В. С. Нерсесянц, в силу известной регулятивности идеи разума предопределяет общую направленность действий людей, как если бы «они специально договорились о том же самом (в форме так называемого общественного договора)»1. Следовательно, для моделирования процесса выработки права можно и нужно воспользоваться логической конструкци-

1 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 624.

145

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

ей договора. Подобная логическая модель общественного договора

оправилах взаимного поведения — это абстрактная квинтэссенция исторического процесса выработки оптимальных форм социального взаимодействия путем постепенного, осуществляемого на основе проб и ошибок, отбора приемлемых для всех и каждого (то есть всеобщих) принципов поведения людей по отношению друг к другу. Именно такой гносеологический прием использует Д. Ролз для обоснования своей концепции «справедливости как честности».

Чтобы понять, какие именно принципы справедливости соответствуют договорному характеру отношений между формально равными индивидами, он предлагает представить гипотетическую ситуацию, когда рациональные индивиды, преследующие свои интересы, вступают в договор по выработке принципов справедливости как бы за «занавесом неведения», то есть будучи полностью неосведомленными о каких-либо своих индивидуальных качествах и характеристиках. Речь идет о том, что каждый человек, вступающий в договор о правилах совместного поведения с другими людьми, не знает «своего места в обществе, своего классового положения или социального статуса, а также того, что предназначено ему при распределении природных дарований, умственных способностей силы и т. д.»1, но при этом имеет рациональные (и потому общие для всех) представления о том, что является для него благом. Принципы, выработанные путем такой договоренности (когда каждый соглашается на те правила взаимного поведения, которые были бы приемлемы для любого участника договоренностей потому, что сам может оказаться на месте любого другого), и будут, согласно Д. Ролзу, принципами справедливости. И хотя сам автор говорит

осоциальной справедливости, имея в виду не столько правовую, сколько морально-нравственную категорию, однако предлагаемые им условия выработки справедливого решения — это условия поиска именно правового решения как результата договора между

1 Ролз Д. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 26.

146

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания

абстрактными формально равными лицами1. Ведь ситуация, при которой каждый субъект мысленно абстрагируется от как от своих собственных конкретных качеств, так и от качеств своих партнеров по взаимодействию, полностью соответствует сформулированному Гегелем велению права: «будь лицом и уважай других в качестве лиц»2.

Опираясь на такое понимание формального равенства, рассмотрим далее основные отличия либертарной концепции правопонимания, трактующей право как нормативное выражение сущностного правового принципа формального равенства, от двух других основных типов правопонимания (легистского и естественно-пра- вового). Эти отличия, позволяющие говорить о либертарно-юри- дической концепции В. С. Нересянца как о самостоятельном типе правопонимания, можно рассматривать в философской, теоретикоправовой и методологической плоскостях.

С позиций философии права главное отличие либертарного типа правопонимания определяется подходом к трактовке проблемы соотношения сущности и явления в праве. Юридический позитивизм, отождествляющий право и закон, вообще отрицает наличие у права сущностного признака. Основной отличительной характеристикой правовой нормы (которую с оговорками можно трактовать

1 Интересно сравнить конструкцию договора о праве, предложенную Д.Ролзом, с несколько иной моделью договора о демократии (а по сути, как раз о праве), сформулированной Бенджамином Франклином: «Демократия — это договоренность о правилах поведения между хорошо вооруженными джентльменами». (См.: Аузан А. Национальные ценности и конституционный строй // Новая газета. 2008. 14–16 янв. С. 8). Очевидно, что такой договор о правилах поведения основан на предпосылке, что все джентльмены не только одинаково хорошо вооружены, но и одинаково хорошо умеют стрелять. Однако мир людей состоит не только из вооруженных джентльменов, да и не все из них могут быть лихими ковбоями. Поэтому общество в своем историческом развитии ориентируется, в конечном итоге, на ту модель договора о правилах поведения, которую можно выразить логической конструкцией договора «за занавесом неведения».

2 Гегель Г. Философия права. С. 98.

147

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

как сущностный признак права) здесь является государственное принуждение. Что касается юснатурализма, то он рассматривает естественно-правовую сущность как нечто самодостаточное и не нуждающееся во внешних формах проявления. «Другими словами, — говорит В. С. Нерсесянц, — естественное право — это тождество сущности и явления, бытия и существования»1. Естес- твенно-правовые концепции, критикующие легизм за отрицание объективной сущности права, впадают в другую крайность — «в отрицание необходимости выражения сущности права в форме установленного государством общеобязательного правового явления — правового закона (позитивного права, соответствующего сущности права)»2.

В отличие от этих двух противоположных подходов, «каждый из которых по-своему разрывает необходимую связь между сущностью и явлением в праве», в либертарно-юридической концепции «взаимосвязь между правовой сущностью и правовым явлением

вконтексте различения права и закона носит необходимый характер и охватывает все юридико-логически значимые варианты соотношения права и закона»3. Правовая сущность (формальное равенство), отличающая право от всех иных явлений (и прежде всего — от морали и нравственности) проявляет себя здесь в общеобязательном законе (правовом явлении), а закон как правовое явление выражает во внешней реальной действительности правовую сущность. Таким образом, в рамках либертарно-юридической концепции преодолевается односторонний подход легизма и юснатурализма к трактовке проблемы соотношения сущности и явления

вправе.

Поясняя отличие своей концепции от естественно-правовой доктрины, автор отмечает, что в рамках юснатурализма отсутствует единый универсальный принцип естественного права, который мог

1 Там же. С. 60.

2 Там же.

3 Там же. С. 7.

148

3.2. Либертарно-юридический тип правопонимания

бы лежать в основе философии юснатурализма. Разные концепции естественного права выстраиваются на базе различных принципов

иценностей, в качестве которых обычно выступают свобода, справедливость, равенство, достоинство человека, истина и т. п. При этом ни одна концепция естественного права не поднимает избранную ценность до уровня основополагающего универсального принципа в рамках данной концепции. Если, например, ценностную основу той или иной концепции естественного права составляет справедливость, то справедливость выступает здесь в качестве не универсального, а частного (хотя и главного) принципа наряду с другими принципами. В противном случае авторы данной концепции должны были трактовать все другие не отвергаемые ими правовые принципы и ценности (равенство, истинность, разумность, свободу, достоинство человека и т. д.) «как модификации (формы выражения

ипроявления) той же самой справедливости, а не как равноценные принципы того же самого естественного права, у которого по определению не может быть двух принципов и двух понятий. Последовательное продвижение в этом гипотетическом направлении привело бы, — считает В. С. Нерсесянц, — … к преодолению самого естественно-правового подхода»1. Именно это он и имеет в виду, когда говорит, что «вся прошлая и современная философия права, кроме либертарно-юридической концепции …, представляет собой те или иные варианты и версии естественно-правовой философии права»2.

Спозиций теории права специфика либертарного правопонимания связана с положением о концептуальном единстве права

1 Нерсесянц В. С. Философия права Гегеля. С. 151.

2 Нерсесянц В. С. Философия права. С. 50. В этой связи надо отметить учебник «История политических и правовых учений» В. Г. Графского, который первым представил теорию В. С. Нерсесянца в контексте мировой политикоправовой мысли как оригинальную авторскую концепцию, предлагающую принципиально новый тип правопонимания (См.: Графский В. Г. История политических и правовых учений. М., 2005. С. 541–544).

149

Глава 3. Метафизическое направление правопонимания

игосударства1 как единстве нормативной и институциональной форм свободы и основанной на нем концепции правового закона. Характерной чертой общей теории права и государства, развиваемой с позиций либертарно-юридического подхода, является то обстоятельство, что дихотомия объекта исследования этой дисциплины, включающего в себя одновременно право и государство, преодолевается в рамках ее предмета таким образом, что государство предстает здесь как правовое государство. Когда В. С. Нерсесянц говорит о государстве, которое устанавливает или санкционирует правовой закон и обеспечивает его реализацию мерами государственного принуждения, то под словом «государство» он имеет в виду не любую форму организации публичной власти, обладающую средствами принуждения, а именно правовую форму: понятием «государство» он обозначает систему власти, организованную на началах права, создающую право и подчиняющющуюся праву в своих действиях. Для позитивистов же, как верно замечает В. А. Четвернин, «государственная власть есть сила, которая произвольно творит право и сама этому праву не подчинена. Когда позитивисты говорят, что государственная власть может быть подчинена праву (своим законам), то они добавляют, что государство может произвольно изменить или отменить свое право. В любом случае право, в позитивистском понимании — это то, что находится в распоряжении государственной власти»2.

Развиваемое В. С. Нерсесянцем понимание государства как правовой формы организации публичной власти относится к европейской философско-правовой традиции, получившей наиболее пол-

1 «В силу сущностного понятийно-правового единства права и государства … типы правопонимания — это одновременно и типы понимания и трактовки государства. Поэтому все, что в общей теории права и государства … говорится о праве, по сути своей относится и к государству, и все, что говорится о государстве, относится к праву». (Нерсесянц В. С. Общая теория права

игосударства. С. 27).

2 Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства: Учеб. пособие. М., 2003. С. 21.

150