10027

4.1.Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы

ция, Лейбница и их последователей, считавших справедливым то, что разумно совершенствует общество. В итоге ему так и не удалось выстроить последовательную теорию, основанную на внутренне непротиворечивом понятии права: у него, по сути дела, два разных права — индивидуалистическое и социальное, — каждому из которых соответствуют два разных представления о справедливости. И остается неясным, почему автор объединил одним слово «право» столь различные феномены. Таким образом, и эту попытку построения интегрального понятия права нельзя признать успешной.

Еще дальше от этой цели были другие авторы, которых обычно причисляют к числу отечественных сторонников интегрального правопонимания.

Так, Б. А. Кистяковский, делавший акцент на формировании синтезированной методологии познания права, исходил из того, что для «познания реального существа права недостаточно чисто описательных методов догматической юриспруденции, для этого необходимы методы объяснительные»1, которые позволили бы раскрыть право в его причинной и телеологической зависимости. Поскольку, считал он, в ряду причинно-обусловленных явлений право относится к явлениям социальным и психическим, общая теория права должна исследовать причинную обусловленность права как социального и психического феномена. Сложнее, говорил Б. А. Кистяковский, изучать право как продукт человеческого духа, то есть как явление телеологического порядка, поскольку «в сфере человеческих оценок и целей особенно сказывается многостороннее и многоликое существо права»2. Здесь он выделял эмпирические цели права — «цели организации совместной жизни людей»3 и трансцендентальные цели, одни из которых «присущи разуму или интеллектуальному сознанию, другие — совести или со-

1 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. М., 1916. С. 673. 2 Там же. С. 675.

3 Там же. С. 678.

181

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

знанию этическому»1. Основное значение для права, подчеркивал автор, имеют этические цели, которые и обусловливают природу права2. Раскрывая смысл этических целей права, он писал: «Главное и самое существенное содержание права составляют свобода

исправедливость. Правда, свобода и справедливость составляют содержание права в их внешних относительных, обусловленных общественной средой формах. Но внутренняя, более безотносительная, духовная свобода возможна только при существовании свободы внешней»3. Полемизируя с теми политическими мыслителями ХVIII столетия, кто считал, что в праве осуществляется только одна единая цель — именно свобода, автор подчеркивал, что «в действительности, однако, право движется и обуславливается двумя различными этическими целями: оно является одновременно носителем и свободы, и справедливости. … Право стремится воплотить в себе свободу и справедливость наиболее полно

исовершенно»4.

При этом Б. А. Кистяковский не был последователен в данной трактовке сущности права. Так, в другом месте этой же работы он писал, что «сущность правовых норм не в их внутренней ценности, что по преимуществу можно утверждать о нормах этических и эстетических. Право состоит из норм, постоянно и регулярно осуществляющихся в жизни, и потому осуществление есть основной признак права. Следовательно, кто хочет изучать право как социальное явление, тот должен брать право в его осуществлении или в его воплощении в социальный факт»5. Теоретическая непоследовательность автора проявляется и в его стремлении оперировать одновременно различными понятиями права, вопреки соб-

1 Там же.

2 Там же. С. 679.

3 Там же. С. 616.

4 Там же. С. 679, 680.

5 Кистяковский Б. А. Право как социальное явление // Вопросы права. 1911. Кн. VIII (4). С. 10.

182

4.1.Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы

ственному утверждению о том, что природа права определяется его этическими целями (то есть свободой и справедливостью). Все знание о праве, полагал он, сводится к «четырем теоретическим понятиям права: социально-научному, психологическому, государс- твенно-организованному и нормативному. … Наряду с этими чисто теоретическими понятиями права должны быть поставлены и технические понятия, дающие сводку технических знаний о праве … их нужноформулировать…вдвухпонятиях—юридико-догматическом

июридико-политическом».1

Б.А. Кистяковский, разумеется, не был приверженцем того примитивного эклектизма, который столь популярен в современной отечественной теории права, и вовсе не имел в виду, что научное понятие можно выстраивать путем комбинирования разных представлений о сущности права. Нельзя, говорил он, удовлетворяться «лишь перечислением различных научных понятий права. Не подлежит сомнению, что должны существовать и такие синтетические формы, которые объединяли бы эти понятия в новый вид познавательных единств»2. Поясняя эту мысль, автор далее подчеркивал, что «право как явление, несмотря на свое многообразие, едино. Поэтому и общая теория права нуждается в формах познания права, более полно и всесторонне объединяющих познанное. Иначе говоря, необходим синтез всего знания о праве… Результатом этого синтетического познания права должно быть не определение какогото нового понятия права, а раскрытие и постижение смысла права. Здесь наука о праве смыкается с философией права»3. В этом смысле его «понятия» права представали как различные определения, которые должны были отражать разные грани такого многоаспектного явления, как право, оставаясь при этом в рамках общего понятия права, отражающего сущность данного явления. Однако сам автор такое общее понятие не сформулировал, заметив лишь, что

1 Там же. С. 681, 682.

2 Там же. С. 328.

3 Там же. С. 678.

183

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

философское, трансцендентальное начало в праве, связанное с тем, что право — это продукт человеческого духа, должно быть выражено нормативным понятием права. Одна из функций нормативного понятия, — писал он, — вскрыть то, что «является трансценденталь- но-первичным в праве»1.

Поскольку сам автор не сформулировал то трансцендентальное понятие права, которое, по смыслу его концепции, должно базироваться на категориях свободы и справедливости, то его «синтетический подход к праву» не стал теоретическим синтезом, а остался на уровне попытки междисциплинарного синтезирования методологических потенциалов смежных с юриспруденцией научных дисциплин (социологии, психологии, антропологии

ит. д.) с целью более полного, комплексного раскрытия разных проявлений права как многоаспектного явления. Суть своего подхода к этой проблеме он сам обозначил в предисловии к своей наиболее значительной работе «Социальные науки и право», где писал, что эта книга была создана «под влиянием той мысли, что метод должен быть плюралистичен»2. Автор подчеркивает здесь (хотя и с некоторыми оговорками), что он не претендует на создание философско-правовой системы, а стремится «подготовить

иразработать пути и средства, помогающие добывать и созидать научное знание»3.

То же самое можно сказать и о теории права П. А. Сорокина4, представляющей собой составной момент его интегральной социологии как метатеории, призванной синтезировать все гуманитарное знание своего времени в целостную систему. У него речь шла не об интегральном правопонимании и даже не о выработке синтетической концепции права, а об интеграции знания о праве путем синтеза

1 Там же. С. 682.

2 Кистяковский Б. А. Социальные науки и право. С. 5. 3 Там же.

4См.: Графский В. Г. Общая теория права П. А. Сорокина // Государство

иправо. 2000. № 1. С. 118.

184

4.1.Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы

различных методологических подходов к изучению правовых явлений. Что касается его понимания права, то оно в значительной мере тяготело к психологической концепции права Л. И. Петражицкого. «С психической стороны, — писал автор, — правовая норма поведения отличается от других норм поведения тем, что она всегда двусторонняя: ее сознание или переживание всегда сопровождается приписыванием тех или иных полномочий (прав) одним из тех или иных обязанностей другим. … Отсюда следует, что правовой нормой будет всякое двустороннее правило поведения, указывающее, на что (на какие поступки) управомочиваются одни и что (какие поступки) обязаны делать другие»1. При этом П. А. Сорокин вслед за Л. И. Петражицким различал официальное право как совокупность общеобязательных в рамках данного сообщества (группы или государства) норм, «охраняемых всей силой и авторитетом групповой или государственной власти»2, и неофициальное право, куда входят правовые убеждения отдельных членов общества, групп, классов, профессий и религиозных соединений «в виде т.н. правил житейского приличия, правил моды, религиозных норм поведения, правил профессии (врачебная, педагогическая, цеховая и т. п.), этики и т. д.»3.

Краткий обзор позиций дореволюционных российских ученых, являющихся (в той или иной мере) сторонниками синтеза различных подходов к пониманию права, показывает, что наиболее значительные попытки построения интегрального правопонимания в рамках российской юриспруденции связаны со стремлением найти подходы к решению такой ключевой для философии права проблемы, как синтез индивидуального и социального начал, который может быть получен на основе взаимоувязки в рамках общего понятия права категорий свободы и справедливости.

1 Сорокин П. А. Элементарный учебник общей теории права в связи с теорией государства. Ярославль, 1919. С. 16, 17.

2 Там же. С. 52.

3 Там же. С. 53.

185

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

Иной подход к построению интегральной юриспруденции прослеживается в работах известных американских юристов Дж. Холла и Г.Дж. Бермана.

Дж. Холл — автор книги «Интегративная юриспруденция» (Нью-Йорк, 1947) — стремится объединить различные концепции права на основе категорий «социально-правовая ситуация» и «со- цио-правовой комплекс», включающих в себя структурные и функциональные характеристики права1. Понятие права как нормы, считает он, выявляет некоторую константу права, то есть своего рода «юридическую структуру», но как только нормы попадают в сферу правореализации, право теряет стабильность и приобретает характер процесса, то есть «постоянно меняющейся динамической структуры»2. Для уяснения своей позиции автор предлагает рассмотреть «вечный спор относительно того, находят ли судьи право или создают его»3. Доминирующая точка зрения о том, что судьи очень редко законодательствуют, по его мнению, «предполагает статичный правопорядок, в то время как он, подобно каждому человеку, меняется день ото дня. Судья не может применить прошлогоднюю норму к сегодняшнему делу, потому что прошлогодняя норма права больше не существует…4 С этой точки зрения, подчеркивает автор, «каждая норма права изначально являет собой не только определенную структуру, но и процесс»5. Таким образом, благодаря личному опыту участников права в процессе его реализации происходит наполнение изначальной статичной структуры права новым, динамично меняющимся правовым смыслом.

1 Козлихин И. Ю., Поляков А. В., Тимошина Е. В. История политических и правовых учений. С. 470.

2 Зеленцов А. В. Предисловие к гл. «Джером Холл» / Антология мировой правовой мысли. М., 1999. Т. 3. С. 739.

3 Холл Д. Интегративная юриспруденция / Антология мировой правовой мысли. Т. 3. С. 742.

4 Там же.

5 Там же.

186

4.1.Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы

По сути дела, Дж. Холл говорит лишь о том, что статичное позитивное право (структура права) в процессе своей реализации меняется под воздействием участников правового процесса, на которых, свою очередь, влияет целый комплекс изменений как в правовой, так и в иных сферах реальной жизни. Такой взгляд, конечно, позволяет глубже понять процессы реализации и динамику позитивного права, но мало что дает для уяснения того, в какой мере и почему это позитивное право (как исходно-статичное, так и меняющееся в процессе своей реализации) является правом, то есть почему этот «социо-правовой комплекс», содержит в себе структурные и функциональные характеристики именно права, а не антиправового произвола или норм нравственности. Ведь, не определив для себя, что есть право как таковое (то есть право в своих сущностных характеристиках), нельзя выстроить общую концепцию, объединяющую, по замыслу автора, различные подходы к пониманию права. Очевидно, что в такой интерпретации права доминируют, как справедливо отмечает Н. В. Варламова, элементы социологического позитивизма1.

Близкой позиции придерживается и Г. Берман, который в своей версии интегральной юриспруденции вслед за Дж. Холлом, делает акцент на объединении нормативных и функциональных характеристик права в рамках категории «право в действии», которая охватывает «правовые учреждения и процедуры, правовые ценности и правовые понятия и образ мыслей, равно как и правовые правила». Право в действии, продолжает он, «включает то, что иногда называют «правовым процессом», или по-немецки Rehtsverwirklichang («реализация права»)»2. Рассматривая с точки зрения такой социальной теории права историю развития западного права, Г. Берман трактует ее «как серию переходов от

1 Варламова Н. В. Предметно-методологическое единство и дифференциация теоретического знания о праве // Ежегодник либертарно-юридической теории. М., 2007. Вып. 1. С. 12.

2 Берман Г.Дж. Западная традиция права. С. 22.

187

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

множественных корпоративных групп внутри всеохватывающего церковного единства к национальным государствам вне всеохватывающего западного единства, — государствам, ищущим новые формы единения в мировом масштабе»1. При этом задачу социальной теории права он видит в том, чтобы выяснить, «насколько западная традиция права всегда, даже в эпоху расцвета национального государства, основывалась на вере в существование закона, стоящего даже превыше права высшей политической власти. Этот закон, — пишет автор, — называли когда-то божественным правом, потом естественным правом, а сейчас правами человека. А эта вера, в свою очередь, зависела от жизнеспособности автономных систем права сообществ, существующих внутри страны (городов, регионов, трудовых союзов) равно как и сообществ, пересекающих национальные границы (международных торговых и банковских объединений, международных организаций, церквей)». Таким образом, по его мнению, именно сохранение корпоративного права сообществ с присущим ему плюрализмом юрисдикций и правовых систем 2 позволяет в условиях действия права политической власти сохранять в обществе приверженность идеалам естественного права. Благодаря этому, полагает он, западная традиция законности «находит равновесие между правилом, прецедентом, политикой общества и справедливостью»3.

Однако при этом остается неясным, каким образом предложенное автором понятие «права в действии» позволяет на теоретическом уровне объединить законодательство, естественное право и так называемое «право сообществ». Поэтому поставленная им задача — «свести воедино все три традиционные школы

1 Там же. С. 58.

2 «Возможно, самая яркая черта западной традиции права, — пишет Г.Берман, — это сосуществование и соревнование внутри одного общества различных юрисдикций и различных правовых систем. Именно этот плюрализм юрисдикций и правовых систем и делает превосходство закона необходимым

ивозможным». (См.: Там же. С. 27). 3 Там же. С. 54.

188

4.1.Поиск интегрального правопонимания: попытка уйти от классической парадигмы

юриспруденции — политическую школу (позитивизм), этическую школу (теория естественного права) и историческую (историческая юриспруденция) — и создать интегрированную, единую юриспруденцию»1 им самим решена не была. По сути дела, в своей работе «Западная традиция права» (на которую обычно и ссылаются авторы, причисляющие Г. Бермана к основположникам интегральной юриспруденции и одноименного правопонимания) автор не пошел дальше общей рекомендации остерегаться ограниченности каждой отдельной школы философии права, а для этого — пользоваться разными школами «как экранами и по очереди рассматривать через них исторический опыт»2.

Подобные попытки сформулировать понятие права на пересечении разных теоретических подходов характерны для многих современных западных авторов. Показательна в этом плане позиция немецкого юриста Р. Драера, определяющего право «как совокупность норм, которые принадлежат к конституции государс- твенно-организованной или межгосударственной системы норм, поскольку последняя в общем и целом является действенной и обнаруживает минимум этической оправданности или возможности оправдания, а также как совокупность норм, установленных в соответствии с данной конституцией, которые при этом обнаруживают минимум социальной действенности (или шанса на действенность) и минимум этической оправданности (или возможности оправдания»3.

Подводя итоги анализа этой темы, можно в целом согласиться с Н. В. Варламовой в том, что хотя рассматриваемый подход несет в себе немалый положительный потенциал, поскольку «помогает юристам постоянно помнить о широком социальном контексте, в котором зарождается и функционирует право, а главное, — отвергая

1 Там же. С. 57.

2 Там же. С. 30.

3 Dreier R. Der Begriff des Rechts // Neue Juristische Wochenschrift. 1986. № 39. S. 891.

189

Глава 4. Постклассические версии правопонимания

монополию на истину, препятствует развитию таких губительных для науки явлений как нетерпимость, остракизм, принудительная унификация взглядов»1, тем не менее интегральные концепции права не дают новое видение права как особого социального феномена и, следовательно, не формируют самостоятельный тип правопонимания.

4.2.Современные постклассические концепции права

ВХХ в. развитие мировой философской мысли характеризуется так называемым лингвистическо-герменевтическо-коммуникатив- ным поворотом, который обозначил отход от традиции классической рациональности, основанной на представлении о возможности получения достоверного научного знания, опирающегося на некие бесспорные основания (принципы, догмы, аксиомы и т. п.). «Катализатором данного круга идей, — отмечает А. В. Поляков, — выступила феноменология. Примерно в это же время происходит так называемый лингвистический поворот, утвердивший представление о структурированности любого знания языком и его безусловной зависимости от языка. Парадигмальным становится вывод о том, что знание обусловлено способом существования человека в социальном мире, то есть, в конечном счете, его коммуникативными возможностями»2.

Вюриспруденции этот подход получил развитие в рамках феноменологической,герменевтической,экзистенциальной,коммуникативной и иных (синтезирущих названные направления) концепций права. Эти концепции иногда характеризуют как интегративные

1 Варламова Н. В. Предметно-методологическое единство и дифференциация теоретического знания о праве // Ежегодник либертарно-юридической теории. М., 2007. Вып. 1. С. 10.

2 Поляков А. В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Изв. вузов. Правоведение. СПб., 2006. № 2. С. 27, 28.

190