10027

2.2. Социологический и психологический типы правопонимания

юриспруденции и социологии может осуществляться с позиций разных типов правопонимания1.

У истоков социологического типа правопонимания стоит немецкая историческая школа права, представители которой — Г. Гуго (1764–1844), Ф. К. Савиньи (1779–1861), Г. Ф. Пухта (1798–1846) и др. — делали акцент на том, что право создается не произволом законодателя, а постепенно вырастает из народных обычаев, обусловленных так называемым «народным духом». Историческая школа отрицала универсальный характер права, рассматривая право как продукт эволюционного развития национальной истории. Придавая важное значение изучению исторической обусловленности обычая как основного источника права, историческая школа сближалась с социологическим подходом к праву, поскольку «проводила различие между властно установленным правом и живым народным правом»2.

Однако с точки зрения своих идеологических ориентаций историческая школа существенно отличалась от близкого ей в методологическом плане социологического подхода. Если социологическое направление правопонимания в значительной мере выросло из критики позитивного права и противодействия засилью поддерживаемого официальной властью легистского подхода, то историческая школа, напротив, оправдывала позитивное право, доказывая, что оно носит не произвольный характер, а объективно обусловлено так называемым народным духом и «произрастает из глубин народного сознания». Основным объектом критики со стороны

1 Так, авторы большинства российских учебников по социологии права, начиная от Г. Ф. Шершеневича (См.: Шершеневич Г. Ф. Социология: Курс лекций. М. 1910) и заканчивая В. М. Сырых (См.: Социология права: Учебник для вузов / Под ред. В. М. Сырых. М. 2001) являются сторонниками легистского правопонимания. В качестве примера учебника, написанного с позиций либертарного правопонимания, можно назвать работу «Социология права» В. В. Лапаевой (См.: Лапаева В. В. Социология права: Краткий учебный курс. Изд. 2-е. М., 2008).

2 Гурвич Г. Д. Философия и социология права. Избр. соч. СПб., 2004. С. 305.

61

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

представителей исторической школы была классическая естест- венно-правовая доктрина. «Если естественно-правовые теории по своим методам были рационалистическими, — писал И. А. Покровский, — то историческая школа явилась носительницей позитивизма. Все то, что провозглашалось за требования абсолютного разума, есть, по мнению ее представителей, не что иное, как лишь субъективное мечтание отдельных умов. Вследствие этого всякие рассуждения на эту тему, всякие попытки обсуждения правовых норм, с точки зрения таких или иных идеалов справедливости, были объявлены делом ненаучным, выходящим за границы юриспруденции как таковой»1.

Формирование и развитие социологического правопонимания в значительной мере явилось реакцией на недостатки легистского подхода к праву, прочно утвердившегося к этому времени в юридической теории и практике. И хотя с точки зрения методологии исследования социологическое правопонимание, так же как и легизм, оставалось в рамках позитивистского подхода, ограничивая сферу своего научного интереса лишь уровнем эмпирического анализа 2, право толковалось им уже не как система нормативных предписаний государственной власти, а как факт социальной жизни, как специфическое социальное явление, стихийно возникающее в результате процессов социальной саморегуляции. В зависимости от особенностей той или иной концепции социологического правопонимания это могли быть фактические нормы, определяющие внутренний порядок человеческих союзов («живое право» Е. Эрлиха), представления о «живом праве», сложившиеся в правосознании судейского корпуса (Р. Паунд), социальный институт (К. Ллевеллин), форма интеграции различных сообществ, основанная на «социальной

1 Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. Режим доступа: civil.consultant.ru>Электронная библиотека›books/23/page_8.html

2 Триумф юридической социологии — это, по меткому выражению М.Вилле, есть лишь «сокрушение юридического позитивизма научным позитивизмом» (Цит. по: Кравцов Н. А. Философия права Мишеля Вилле. М., 2005. С. 96).

62

2.2. Социологический и психологический типы правопонимания

власти» («социальное право» Ж. Гурвича), юридически защищенный порядок общественных отношений (С. А. Муромцев), форма разграничения социальных интересов (Н. М. Коркунов) и т. п.

Начало формирования социологического правопонимания было положено концепцией «живого права» Е.Эрлиха (1862–1922), получившей обоснование в его работе «Основы социологии права» (1913). Это «живое право», которое автор определял как внутренний порядок человеческих союзов (государства, семьи, корпорации и т. п.), трактовалось им как результат спонтанного процесса правообразования в обществе, а также в деятельности представителей государственной власти (судебного корпуса и представителей администрации). Е. Эрлихом была сформулирована основная идея социологического типа правопонимания, суть которой заключается в том, что правом являются не писаные нормы законов, а нормы, реально действующие в социальной практике (то есть законодательные нормы, получившие реализацию в правоотношениях, либо фактически сложившиеся на практике нормы, доказавшие свою регулятивную эффективность).

Противники концепции «живого права» критиковали Е. Эрлиха за размыв законности и недооценку роли и значения в жизни общества законотворческой деятельности государства. И эта критика во многом была справедливой. Ведь отвергая сведение права к закону, Е. Эрлих и его последователи по сути дела отвергали и сам закон, подменяя его фактическими социальными нормами, а в конечном итоге — судебными решениями, правовой характер которых во многом зависит от личности судьи. Проблемы правосудия, считал Е. Эрлих, — это проблемы выбора судей, проблемы судоустройства, «которое должно обеспечить простор сильной личности»1. Как отмечал в этой связи И. А. Покровский, предпринимаемые до Е. Эрлиха «попытки найти некий верховный принцип интерпретации закона,

1 Erlich E. Freie Rechts finding and freie Rechts — wissenshalf. Вена, 1903. Р.30. Цит. по: Покровский И. Я. Суд и закон. Киев, 1905. С. 35.

63

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

который в условиях широкого судебного усмотрения уменьшил бы субъективизм судьи («природа вещи» Жени, «общественное правосознание» Салейля, «социальный идеал» Штаммлера), не требовали особых качеств у судьи. Эрлих же честно свел это к вопросу о личности судьи»1. Однако подобное «признание полной невозможности найти какие-либо объективные начала независимой от закона интерпретации»2 окончательно констатирует, по мнению И. Я. Покровского, юридическую безнадежность вопроса. Еще раньше идею «живого права» в версии исторической школы права убедительно критиковал такой авторитетный автор, как Гегель, который писал, что в рамках такого подхода присущий праву момент всеобщности подменяется случайными и субъективными формами отношений3.

В русле идей, обозначенных Е.Эрлихом, развивались концепции, разрабатывавшиеся в американской школе социологической юриспруденции. Признанный глава этой школы Р. Паунд (1870–1954) — в работе с характерным названием — «Право в книгах и право в действии» определял право как правопорядок, который складывается на практике главным образом под влиянием решений, принимаемых судами и администрацией. На его концепцию права повлияли также идеи известного американского юриста, члена Верховного суда США О. Холмса (1841–1935), трактовавшего право как своего рода предсказание решений, которые примут судьи по тем или иным делам. Их подход к пониманию права ориентировал правоприменителей на необходимость выхода за рамки застывших законодательных норм в поисках более гибких правовых решений, полнее отвечающих сложным и постоянно меняющимся жизненным обстоятельствам. Эти общие для американской социологической юриспруденции идеи особенно активно поддерживались и развивались представителями школы «реалистов», которая

1 Покровский И. Я. Суд и закон. Киев, 1905. С. 35. 2 Там же.

3 См.: Нерсесянц В. С. Гегелевская философия права: история и современность. М., 1974. С. 67, 68.

64

2.2. Социологический и психологический типы правопонимания

сложилась в США в первой половине ХХ в. Сторонники этого направления социологической юриспруденции в духе положений «свободного права» утверждали, что закон, будучи всего лишь исходным материалом, предоставленным в распоряжение судей, приобретает правовое значение лишь тогда, когда он истолкован судом и, следовательно, принял форму прецедента1.

Отмечая особую (даже в рамках англо-саксонской правовой семьи) приверженность американской юриспруденции идеям судейского правотворчества, В. А. Туманов цитирует следующие слова известного юриста, а затем и президента США В. Вильсона: «Американцы всегда чувствовали себя связанными не буквой законов, а только практическим их пониманием, вытекающим из продолжительного предшествующего опыта. Для этой расы закон, под которым она живет, в любой момент есть то, что под ним в этот момент понимают, а это понимание есть нечто производное от обстоятельств момента»2. Не случайно поэтому то обстоятельство, что американская доктрина судейского усмотрения отличается от доминирующей в Англии правовой доктрины, согласно которой судья лишь провозглашает, декларирует право, но не создает его3. Выразительный пример подобной связанности Верховного суда США «не буквой законов, а только практическим их пониманием» приводит в своей работе В. А. Четвернин. Речь идет об отношении судебной системы к проблеме расовой сегрегации. Принятая после отмены рабства XIV поправка к Конституции США установила, что ни один штат не должен издавать законы, ограничивающие неприкосновенность граждан, и не может отказать гражданам в равной для всех защите закона. Однако многие штаты законодательно установили режим

1 О праве, как о «явлении, создаваемом судами» см., напр., Ллевеллин К. Введение в юриспруденцию // Антология мировой правовой мысли. М., 1999. Т. 3. С. 690.

2 Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971. С. 301.

3 Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 9; Уолкер Р. Английская судебная система. М. ,1980. С. 157.

65

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

расовой сегрегации, который формально провозглашал равные права, однако предписывал при этом разделение процесса пользования этими «равными правами» по расовому признаку. В частности, законы штатов установили разделение по расам в системе народного образования, что фактически означало запрет для чернокожих

ицветных пользоваться правами наравне с белыми. В 1896 г. Верховный суд США, использовав принцип «разделенные, но равные», в решении по делу Plessy v. Ferguson постановил, что расовая сегрегация не противоречит конституционному принципу равноправия,

инесколько десятков лет суды ссылались на этот прецедент. Однако в 1954 г. под давлением изменившегося к этому времени общественного мнения Верховный суд принял знаменитое решение по делу Браун против Комитета по образованию, в котором признал подобную сегрегацию неконституционной1.

Врамках романо-германской правовой семьи социологический подход к пониманию права получил иную направленность: акцент здесь делается не на личности судьи, творящего право под влиянием воздействующих на него социальных факторов, а на объективной природе права как особого социального института, на обусловленности права социальными потребностями, на социальной практике как источнике правового развития и т. п. Наиболее влиятельное направление социологического понимания права в континентальной Европе связывает истоки права с потребностью людей в социальной солидарности. Идеи социальной солидарности как основы человеческого общежития, заложенные О. Контом и Э. Дюркгеймом, получили юридико-социологическую интерпретацию и развитие в работах целой плеяды известных юристов. Выступая против либерального индивидуализма, с одной стороны, и коммунистического эгалитаризма — с другой, солидаристы сумели занять важную нишу в системе европейской социально-политической мысли

1 Четвернин В. А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 35, 36.

66

2.2. Социологический и психологический типы правопонимания

и обозначили тот вектор политико-правового развития, который впоследствии привел к формированию современного социального правового государства. Можно сказать, что из лозунга Великой французской революции «Свобода, равенство, братство» солидаристы избрали девизом именно братство, заложив его в идеологические основы своей доктрины. В своем подходе к пониманию права солидаристы «переносили центр внимания от публичной власти на самоуправляющееся общество. Система правительственной централизации заменялась системой широкой общественной децентрализации. Это соответственно должно было привести к децентрализации права, которое понималось как регламентация деятельности профессиональных союзов и иных общественных организаций»1.

Один из наиболее ярких представителей этого направления Л. Дюги (1859–1928) трактовал право как нормативную систему, обусловленную потребностью в социальной солидарности, и выступал против традиционного индивидуалистического права как субъективного права личности, основанного на метафизической концепции естественных прав человека2. «Доктрина индивидуальных прав, — писал он, — теоретически недоказуема…. Государство всегда имеет возможность ограничить право каждого в общих интересах и, будучи единственным судьей своих поступков, самостоятельно определяет границы своих действий»3. Свою теорию объективного, так называемого социального, права он выводил из постулата, согласно которому в основе социальной системы лежит обязательная для всех (правовая по своей природе) норма поведения, побуждающая людей действовать в интересах общественной

1 Маслак А. Теория солидарности. Режим доступа: http://www.mesogaia- sarmatia.narod.ru/maslak-solid.htm.

2 «Я признаю, — писал он, — что понятие субъективного права, т. е. права всякого человека воздействовать на другого своей собственной личностью, есть понятие метафизическое, которому нет места в позитивной организации современных обществ». См.: Дюги Л. Социальное право. Индивидуальное право. Преобразование государства. СПб., 1909. С. 4.

3 Там же. С. 21.

67

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

солидарности. В отличие от субъективного права, определяющего лишь границы свободы индивида от вмешательства со стороны государства путем закрепления обязанности властей воздерживаться от такого вмешательства (негативной обязанности), социальное право, считал он, позволяет закрепить позитивную обязанность государства «обеспечить всем бесплатно минимум обучения, дать работу всякому, кто в ней нуждается, и предоставить средства к существованию всем неспособным самостоятельно добывать их трудом»1. Именно эти вопросы, писал Л.Дюги, более всего волнуют современное человечество и именно с их решением в рамках последовательной социализации права должны быть связаны перспективы дальнейшего правового развития.

Отрицая монополию государства на создание права, солидаристы исходят из представлений о плюралистичности источников права. Этот подход к пониманию права находится в русле научных традиций институционального правового плюрализма,

всоответствии с которым источником права считается как государственная власть, так и иные формы власти, существующие

вразличных общественных структурах и институтах (церкви, партиях, корпорациях и т. п.). Видными представителями этого направления, помимо Л. Дюги, были также Л. Буржуа, М. Ориу, Ж. Гурвич, П. Сорокин, Н. Луман и др. При этом критерием правового характера того или иного института в работах названных авторов, в конченом счете, оказывается лишь сила его регулятивного воздействия на поведение людей. Как справедливо отмечает в данной связи В. А. Четвернин, «позитивистская социология называет социальные институты «правовыми» по формальному критерию, независимо от их содержания: «правовой» — значит такой институт, который действует сильнее, чем другие. Причем позитивистская социология закономерно приходит к выводу о так называемом правовом плюрализме: в принципе любой институт

1 Там же. С. 35.

68

2.2. Социологический и психологический типы правопонимания

может оказаться «правовым» (наиболее «сильнодействующим»)

втой или иной конкретной ситуации, для конкретных участников социальных взаимодействий»1.

Формированиеистановлениесоциологическогоправопонимания

вкаждой стране имело свои особенности, обусловленные ориентаций социологического подхода на изучение социальной реальности

вее конкретно-исторической и национальной специфике. В России социологический тип правопонимания начал активно формироваться в 70–80-гг. XIX в. в условиях официальной кампании против историко-сравнительного направления в юриспруденции, получившего здесь в силу ряда причин либеральную направленность.

Социологический подход к праву, изначально тесно связанный

вРоссии с историко-сравнительным правоведением, вскоре взял на себя существенную нагрузку по противостоянию официальному легизму, служившему опорой власти в ее консервативно-охрани- тельных усилиях. Важную роль в становлении социологического правопонимания сыграли также концепции возрожденного естественного права, которые в конце ХIХ — начале ХХ в. начали активно использоватьсявЕвропе,азатемивРоссиивкачестветеоретико-ме- тодологической основы для борьбы с засильем легистского подхода

вправовой теории и практике. Таким образом, внутри российского правоведения в конце ХIХ в. сложился ряд важных предпосылок для формирования как социологического подхода к изучению правовых явлений, так и социологического типа правопонимания. Фактором внешнего порядка, существенно повлиявшим на этот процесс, стало интенсивное развитие социологии, которая вопреки сопротивлению властей была с энтузиазмом встречена отечественными учеными, работавшими в самых разных областях научного знания. Как заметил в связи с этим Г. Ф. Шершеневич, наиболее восприимчивыми к новой науке оказались такие молодые страны,

1 Проблемы общей теории права / Под ред. В. С. Нерсесянца М., 2008. С. 539.

69

Глава 2. Позитивистское направление правопонимания

как Америка и Россия1, где социологический подход к праву получил широкое распространение. Не случайно именно в России сформировалась целая плеяда юристов, ставших впоследствии социологами с мировым именем (М. М. Ковалевский, Л. А. Петражицкий,

П.А. Сорокин, Г. Д. Гурвич, Н. С. Тимашев и др.).

Впериод своего зарождения социологический подход к праву в России встретил критику со стороны не только приверженцев формально-догматической юриспруденции, но также и представителей естественно-правового подхода к правопониманию, которые обращали внимание на то обстоятельство, что путем эмпирического изучения исторически действующего юридического материала можно в лучшем случае выявить лишь «сущность данного правопорядка. Но … для того, чтобы подвергнуть этот правопорядок принципиальной оценке, мы должны … обладать критериями, не зависящими от него, взятыми из другой области, мы должны знать, насколько сущность этого правопорядка соответствует абсолютной идее права, лежащей в основе всякого правопорядка»2.

Вцарской России интерес исследователей к социальному контексту жизни права, к эмпирическому изучению социальной реальности не мог не иметь критической направленности против существовавшего строя общественной жизни и его политического выражения в форме абсолютной монархии. Поэтому социологические исследования права составили одно из заметных направлений либеральной общественно-политической мысли того времени. Однако в отличие от зарождавшегося в России марксизма, который в своей критической направленности против самодержавия был нацелен на революционное преобразование общества, представители социологического позитивизма (вслед за основоположником данного подхода О. Контом) являлись сторонниками эволюционного пути развития. В области государственного строительства такой

1 Шершеневич Г. Ф. Социология. М., С. 51.

2 Михайловский И. В. Русская философии права. Спб., С. 314, 315.

70