61. Законодательство о публичных закупках: история становления и общая характеристика.

Лекция Кичика с Магистратуры

В 17 веке осуществлялись закупки по Указу Царя. Продвинутое регулирование появилась уже в 19 веке (1830 г. положение о казенных поставках). Шершеневич писал по этому поводу - « приходят все купцы к заказчику, садятся за стол, зажигают свечу и торгуются, после как потухла – заказчик записывает последнее предложение всех купцов, потом берет запечатанные конверты» После выбирает лучшее предложение. И особенность 19 века – переторжка на следующий день. Купцы еще подумали. Переторжки сейчас нет как таковой, но есть случаи когда она проводится - например при аукционе, если 2 победителя по 44-ФЗ.

20 век, когда перешли на плановую экономику, капиталистическое законодательство было уничтожено. (Заказ при капитализме - это потребность, при социализме – приказ). В СССР (социализм) - заказчики доводят заказ до исполнителя, исполнители обязаны исполнить. Капитализм (после распада СССР) - заказчик размещает извещение, где написано какие потребности надо удовлетворить, выигрывает один. Извещение - это приглашение делать оферты. Заявки участников - это оферта. Протокол об утверждении победителя - акцепт. В 1992 году принимается первый современный закон о гос закупках. Он был небольшой (6 страниц) и фактически носил декларативный характер. Он не содержал механизм реализации правовых норм. Было постановление Правительства о применении этого закона, но его никто не применял.

Федеральный закон "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд" от 02.12.1994 N 53-ФЗ - стал первым из серии законов о закупочной системы, принятых в течение пары лет. 27 декабря 1995 г. N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе» Закупки все также нормально не проводятся. В 1997 группа государственников уговаривает Президента ввести нормативное регулирование госзакупок указом Президента No 305 «О неотложных мерах противодействия коррупции...», которым было утверждено Положение о федеральных госзакупках. После этого началось формирование всей системы госзакупок. Стали проводиться государственные закупки.

Начиная с 1998 года в парламенте началась работа над законом, который сделал бы этот указ неактуальным - ведутся работы над созданием закона. В результате был принят Закон о конкурсах No 97-ФЗ. Он был настолько коррупционным, что один из федеральных министров издал приказ подведомственным министерствам закон не применять.

В 2002 году Правительство приняло решение принять «Закупочный кодекс». Работа над ним продолжилась до 2004 года, когда было принято решение издать не кодекс, а закон, и он будет регулировать не весь процесс, о только организацию процесса закупок. Далее был принят 94-ФЗ, который вступил в силу 1 января 2006 года. Вся страна вступила в негласный сговор саботировать закон. Юрфак написал правовое заключение когда надо применять закон, а когда нет. Оно было опубликовано в журнале «законодательство». Было основано на двух черных дырах закона. Чтобы закон не применять хозяйствующие субъекты, решили зацепиться за два положения:

1. Что такое государственные нужды? Проблему решили законодательным изменением формулировки на «нужды заказчиков».

2. Расходы на сумму меньше 60.000 тысяч рублей не подпадают под действие закона. Тут уже было сложнее, но тоже исправили

Все было исправлено в 2007 году.

Характеристика 94-ФЗ:

⁺  Утратили силу все законодательные акты субъектов о закупках, была введена единая система закупок на территории РФ;

⁺  Закупки стали прозрачными (в результате обязанности размещения на сайте);

⁺  Передовые технологии закупок, например, признание аукциона в качестве основного способа закупок;

⁻ Сложен в применении;

В 2010 год достигла пика компания против 94-ФЗ. Медведев в послании СФ заявляет о необходимости начать работу над новым законом о закупках. До принятия 44 закона: заказ проходит три стадии: формирование, размещение и исполнение. 94 закон регулировал только стадию размещения. В 2010 году с подачи ВШЭ Минэкономразвития предлагает принять новый Закон о ФКС. Минэконом развития и ФАС по-разному услышали призыв президента. Министерство предложило упразднить закон о госзакупках (94-ФЗ), заменив

его законом о ФКС. ФАС выступила против, предложив реформировать действующий закон, а ФКС развивать отдельно, такой же логики придерживался Минфин. ФАС подготовил пакет поправок. Минэкономразвития подготовило проект закона о ФКС совместно с экспертом(ами) из ВШЭ. В ВШЭ были обсуждения поправок и нового проекта - собрали за круглым столом, пригласили журналистов и в нем принимал участие Навальный¹. Оппоненты Навального говорят, что законопроект Минэкономразвития и ВШЭ очень хороший, он – что это летучий корабль, который не взлетит.

Про проект

Какие были подводные камни в этом законопроекте? Самый главный - введение принципа добросовестности заказчика. Законопроект предполагал свободу заказчика в способе определения поставщиков. Если заказчик считает, что ему не надо проводить аукционы, он не будет проводить. Если ничего не надо проводить, он не будет ничего проводить. Прямые закупки будут. НО! Ни один заказчик не захочет себя обременять этими процедурами.

Хотели ввести новый способ закупки. Конкурентные переговоры. В гос. закупках не стоит их вводить. Они коррупционно опасны. Особенность переговоров в том, что заказчик ведет конфиденциальные переговоры с поставщиками.

Государственная нужда впервые в единственном числе прозвучали в проекте. Затем убрали термин гос нужду. Когда она была в единственном числе предполагалось разбить нужды на виды и ввести номера нуждам.

Появилась новая вещь: контрактная служба. На тот момент всем очевидно было что это нечто не похожее на службу по призыву. В этой контрактной службе служат контрактные офицеры - сотрудники юр. отдела. Офицеры появились из-за перевода с иностранного языка. Контрактная служба осталась, офицеров переименовали в управляющих.

Одну проблему с 94 закона еще не решили. Это адекватное наименование способа закупки как запрос котировок (в законе было просто запрос котировок. Кичик считает что запрос не может просто запросом котировок. Он должен быть запрос котировок чего то там, например цен, предложений и тд.)

Проект начинает поддерживать Медведев. С другой стороны ФАС активно препятствует. Возникает конфликт. Медведев выступая перед ФС говорит о необходимости начала работы над проектом нового закона. Два профильных ведомства ФАС и Минэкономразвития уже ненавидят друг друга. ФАС свой пакет поправок дополнило словами: о ФКС. Конфликт продолжается. Ни одно из ведомств не уступает. ФАс требует согласования проекта с ними - надо убрать принцип добросовестности заказчика и конкурентные переговоры. Согласительная комиссия не могла прийти к соглашению. Минэкономразвития придумало как обойти ФАС: выдвинули предложение перед Парламентом упразднить ФАС. Вместо ФАС был предложено создать новый орган Росзакупка. В 2012 Путин назначил Шувалова главным по разрешению этой проблемы. Министр эконом развития меняется и проект согласовывается со всеми пожеланиями ФАС. В итоге был принят, после долгих согласований с ФАС - Закон от 5 апреля 2012 года No 44-ФЗ. Почему приняли 44 закон О контрактной системе? Идея принятия - совмещает три стадии + контроль и аудит.

Параллельно происходил процесс становления законодательства о корпоративных закупках. В 2009 Счетной палате было поручено провести тотальную проверку гос. корпораций. Провели ее и увидели, что все плохо. Поручили разработать самый либеральный закон о закупках. Проект разработан был для гос. корпораций. Включили Госкомпанию. Потом решили включить и естественные монополии. Закон от 18 июля 2011 года No 223-ФЗ был написан специально под госкорпорации. Это самый либеральный закон в мире. Суть: делайте, что хотите, но примите положение о закупках и размещайте информацию на официальном сайте. В 2013 году закон распространил свое действие на дочерние компании гос. корпораций. Это вызвало волну возмущения со стороны руководителей гос.корпорации, но ничего не изменилось.

Первоначально, когда принимался 94 Закон, он получил неформальное название о гос. закупках. Каким образом осуществляется деление закупок на гос и коммерческие - по кругу заказчиков государственных и корпоративных заказчиков. К числу заказчиков по 94 государственные субъекты - гос орган, казенное учреждение. Вдруг появился в 2007 Росатом. Гос. корпорация владеет имуществом на праве собственности. Включили в число заказчиков по 94 закону. Когда появился и 44 и 223 все корпорации стали заказчиками по 223, кроме Росатома и Роскосмос которые были по 44 ФЗ. ГУПЫ и МУПЫ были заказчиками по 223. Непонятно почему. С января 2017 законодатель вернулся на землю. ГУПЫ и МУПЫ стали заказчиками по 44.

Однако, ГУПЫ и МУПЫ все таки могут закупаться по 223 в определенных случаях указанных в статье 15 ФЗ-44.

Сейчас контрактная система выглядит так:

КЛЮЧЕВЫЕ

^• 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»

^• 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц». Помимо специальных законов о закупках, есть еще ГК РФ и ФЗ «О защите конкуренции».

Механизм реализации законодательных норм обеспечивается многочисленными нормативно-правовыми актами подзаконного уровня (прежде всего, постановлениями Правительства РФ).

Первая подсистема - государственные и муниципальные закупки, осуществление которых регулируется прежде всего Законом о контрактной системе. Размещение государственного оборонного заказа, а также заказов на поставку материальных ценностей в государственный резерв осуществляется в порядке, установленном Законом N 44-ФЗ, с учетом особенностей, установленных соответственно Законом "О государственном оборонном заказе" и Законом N 79-ФЗ. Государственный оборонный заказ является видом государственного заказа, а закупки, проводимые для реализации государственного оборонного заказа, являются видом государственных закупок. В свою очередь, ежегодный объем накопления материальных ценностей в государственном резерве планируется в составе государственного оборонного заказа. Таким образом, заказы на поставку материальных ценностей в государственный резерв являются частью государственного оборонного заказа.

Вторая подсистема - "корпоративные" закупки (Закон N 223-ФЗ).

Третья подсистема - иные публичные закупки хозяйствующих субъектов, добровольно взявших на себя обязанности по осуществлению сложных закупочных процедур (как правило, это крупные юридические лица, принявшие внутренние локальные акты о закупках, организовавшие собственные закупочные отделы и проводящие закупки; эти субъекты проводят закупки, во-первых, по экономическим причинам - из-за большого объема закупаемой продукции, при котором сложно обеспечить процесс заключения договоров по оптимальным ценам без образования собственной закупочной системы, во-вторых, из соображений престижа). Иные публичные закупки проводятся в соответствии с общими положениями гражданского законодательства России.