Вас рф подчеркнул независимый характер банковской гарантии

Постановление Пленума от 23.03.2012 № 14, помимо вопроса о соотношении срока банковской гарантии и обеспечиваемого ею обязательства, содержит еще несколько разъяснений, существенных для разрешения споров об оспаривании банковских гарантий.

Во-первых, отсутствие перечисления всех условий основного обязательства в банковской гарантии не делает ее ничтожной. Достаточно указания на должника по основному обязательству, сумму, подлежащую выплате по гарантии, договор или характер обязательства, обеспеченных гарантией. Такую же позицию ВАС РФ изложил еще до принятия постановления Пленума № 14 в определении от 20.03.2012 № ВАС-2550/12. В постановлениях судов кассационной инстанции также встречаются выводы о том, что отсутствие в банковской гарантии указания на основное обязательство не является основанием для отказа в удовлетворении требований бенефициара к гаранту (постановление ФАС Московского округа от 02.07.2007 по делу № КА-А40/4804-07). Однако вплоть до последнего времени имели место и судебные акты с противоположной позицией (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2012 по делу № А40-59631/11-26-439).

Во-вторых, постановлением № 14 разъяснено, что отсутствие на банковской гарантии подписи главного бухгалтера гаранта не влечет ее недействительность. Этот подход соответствует и сложившейся судебной практике (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 02.05.2006 по делу № А33-1030/05-Ф02-1886/06-С2, Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2010 по делу № А59-532/2009). Однако иногда суды делали вывод о необходимости подписи главного бухгалтера, поскольку банковская гарантия удостоверяет финансовые обязательства гаранта перед принципалом (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2010 по делу № А40-69587/10-147-222).

В целом можно сказать, что постановление № 14 направлено на закрепление принципа независимости банковской гарантии от основного обязательства. Такая позиция нашла отражение в проекте изменений в ГК РФ, которыми банковскую гарантию вовсе предлагается переименовать в независимую (см. табл.).

e.arbitr-praktika.ru

О том, как складывается судебная практика по делам об оспаривании банковских гарантий в форме SWIFT-сообщений, а также о разъяснениях Пленума ВАС РФ по этому вопросу можно прочитать в статье «Проект разъяснений Пленума ВАС РФ помог доказать действительность электронной банковской гарантии» (№ 5, 2012).

1 См., напр.: Определение вас рф от 23.08.2007 № 9722/07.

ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ СПОРЫ

Иски, вытекающие из договоров оказания туристических услуг, можно предъявлять к турагентам

• Кто несет ответственность перед заказчиком туристических услуг, если договор был заключен с турагентом

• Какой иск нужно заявлять турагенту при нарушении туроператором своих обязательств

• Как туроператору доказать фактические расходы при отказе туриста от поездки

  Барабанова Полина Сергеевна, юрист претензионно-искового отдела юридического агентства «Персона Грата» law@travelexpert.ru

В последнее время споры между туристическими компаниями и их клиентами, а также между туроператорами и турагентами становятся все более распространенным явлением. Массив подобных дел можно условно разделить на три категории:

• споры, возникшие в результате ненадлежащего исполнения или неисполнения туроператором (турагентом) своих обязательств,

• споры, возникшие в результате отказа заказчика (туриста) от услуг,

• споры, возникшие в результате невозможности оказания услуг по обстоятельствам, не зависящим от сторон.

Стоит заметить, что зачастую отнести тот или иной спор к одной из обозначенных категорий бывает далеко непросто. Ведь одни и те же обстоятельства в различных ситуациях можно квалифицировать и как свидетельство ненадлежащего исполнения обязательств туроператором или турагентом, и как невозможность исполнения, возникшую вне зависимости от действий или бездействия сторон.

Оснований для предъявления турагентом иска к туроператору обычно два. Первое – неисполнение или ненадлежащее исполнение туроператором своих обязательств, в результате которого у турагента возникают убытки. Чаще всего эти убытки связаны с вынужденными выплатами заказчику туристического продукта, которые турагент обязан произвести на основании решения суда. Второе основание – добровольные выплаты турагента в пользу своих клиентов, которые турагент впоследствии пытается взыскать с туроператора через арбитражный суд. Оба варианта имеют свои недостатки.

Необходимо отметить, что основная проблема, возникающая в ходе рассмотрения таких споров – это определение границ ответственности туроператора и турагента, поскольку законом они четко не урегулированы.

В обязанности туроператора не входит своевременная выдача визы

Рассмотрим второе основание для иска турагента, когда он выплачивает денежные суммы своему клиенту в добровольном порядке и затем предъявляет иск о взыскании этих сумм с туроператора. При этом турагент не освобождается от обязанности доказать факт нарушения обязательств туроператором, однако возможности для доказывания у него в этом случае весьма ограничены.

Так, например, в случае предъявления клиентом претензии со ссылкой на ненадлежащее качество услуг турагент не может проверить ее обоснованность, так как он не является непосредственным исполнителем. Даже если клиент предъявит доказательства наличия недостатков услуг, турагент не может заранее знать, какие встречные доказательства предъявит туроператор и, соответственно, как суд оценит все представленные материалы в совокупности, какую правовую квалификацию даст обстоятельствам дела.

Практика. Индивидуальный предприниматель (турагент) заказал и оплатил у туроператора туристический продукт в виде поездки в ОАЭ на двух человек, включавший в себя, в том числе, услуги по оформлению виз. К моменту вылета виза для одной из путешествующих не была готова. В связи с этим вторая участница поездки (заказчик услуг) отказалась от договора. Турагент вернул денежные средства по договору добровольно, за свой счет, и, квалифицировав данную сумму как убытки, обратился к туроператору с иском о взыскании указанных расходов. Суды трех инстанций в удовлетворении требований отказали. В ходе судебного разбирательства было установлено, что туроператор подал документы на визу в срок. Кроме того, суд пришел к выводу о недоказанности вины ответчика в убытках, а также причинно-следственной связи между возникшими у истца убытками и действиями ответчика. В пересмотре судебных актов в порядке надзора было отказано (определение ВАС РФ от 02.02.2010 № ВАС-475/10).

В приведенном выше примере суды не усмотрели вины туроператора в неполучении туристами визы, поскольку туроператор не может влиять на действия миграционной службы какого-либо государства. В другом примере из арбитражной практики виза была выдана, однако позже предполагаемой даты поездки, и вывод судов оказался аналогичным.

Практика. Между обществом (турагент) и физическим лицом был заключен договор, по которому турагент обязался приобрести у туроператора туристическую путевку. Тур был оплачен, однако виза была выдана на два дня позже предполагаемой даты поездки. Заказчик отказался от туристической поездки и обратился в суд общей юрисдикции с иском о взыскании стоимости путевки, неустойки и компенсации морального вреда. Впоследствии судом было утверждено мировое соглашение, по которому турагент возместил заказчику расходы в полном объеме. Затем турагент обратился в арбитражный суд с иском о возмещении убытков с туроператора. Однако в удовлетворении требований судами было отказано в связи с недоказанностью факта нарушения обязательств туроператором, а также причинно-следственной связи между возникшими у истца убытками и действиями ответчика (определение ВАС РФ от 16.10.2008 № 13191/08).

В обоих случаях суды пришли к выводу, что отказ в визе (или задержка ее выдачи) не свидетельствует о нарушении договорных обязательств со стороны туроператора.

Суды общей юрисдикции не презюмируют отсутствие вины туроператора в невыдаче визы

Суды общей юрисдикции исходят из необходимости доказывания туроператором факта своевременной и полной подачи документов на визу. То есть отказ в выдаче визы либо задержка в ее выдаче квалифицируются как обстоятельства, не зависящие от сторон, только если будет доказано отсутствие вины исполнителя.

Однако доказать данный факт довольно затруднительно, поскольку большинство консульских учреждений и посольств не оформляют документов, подтверждающих дату подачи заявления на визу и перечень приложений к заявлению, равно как и не дают письменного объяснения своему решению. Поэтому нельзя назвать решение турагенств о добровольном возврате средств неразумным, так как в случае судебного взыскания объем выплат будет больше, нежели при добровольном удовлетворении требований.

Однако арбитражные суды несколько иначе смотрят на указанные обстоятельства. Как видно из вышеуказанных дел, суды в первую очередь обращают внимание на независимость консульских учреждений от туроператоров и право первых отказать в выдаче визы без объяснения причин. Указания в судебных актах на недоказанность факта нарушения туроператором обязательств дополнительно подтверждают данное отличие практики арбитражных судов от позиции судов общей юрисдикции.

Таким образом, предъявляя требование о взыскании убытков, турагент рискует, поскольку не имеет достаточных доказательств факта нарушения туроператором своих обязательств.

Турагенту проще взыскать с туроператора сумму неосновательного обогащения, чем убытки

К сожалению, обязанности туроператора по отношению к турагенту практически не имеют специального правового регулирования, выходящего за пределы общих положений ГК РФ. Так, например, туроператор не обязан информировать турагента об услугах и их потребительских свойствах, хотя Законом РФ от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей) такая обязанность предусмотрена в отношении заказчика – физического лица.

В спорах, возникающих из-за неоказания или ненадлежащего оказания туристских услуг туроператорами (а таких споров большинство), суды традиционно применяют положения ст. 9 Федерального закона от 24.11.1996 № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон о туристической деятельности), устанавливающие обязанность туроператора оказать услуги. В других ситуациях, в том числе связанных с ненадлежащим информированием со стороны туроператора, турагент, как правило, доказывает, что допущенное туроператором действие или бездействие является нарушением обязательств со стороны последнего.

Очевидно, что при предъявлении иска о взыскании убытков с туроператора турагенту будет трудно доказать факт нарушения обязательства туроператором.

С другой стороны, есть основания полагать, что в приведенных ранее примерах турагентами – истцами были избраны неверные способы защиты права. Как известно, для взыскания убытков истцу необходимо доказать три обстоятельства: нарушение ответчиком обязательств, возникновение убытков у истца, а также причинно-следственную связь между ними (ст. 393 ГК РФ). Доказать все три обстоятельства на практике удается редко.

Неосновательное обогащение туроператора могут взыскать за вычетом фактически понесенных им расходов

Вместе с тем ничто не лишает турагента возможности обратиться к туроператору с иском о взыскании денежных средств на том основании, что услуги фактически не были оказаны. Взыскиваемая сумма представляет собой неосновательное обогащение, в том числе в случае, когда обязательство прекращается невозможностью его исполнения, возникшей не по воле сторон (п. 1 ст. 416 ГК РФ). Эту схему можно применить и в случае, когда туристские услуги не были оказаны из-за несвоевременного оформления или отказа в выдаче визы, ведь такие обстоятельства от воли сторон не зависят, но и не исключают взыскания неосновательного обогащения, возникшего на стороне туроператора.

Кстати, именно таким образом поступил турагент – предприниматель в одном из дел, приведенных выше. После проигрыша в суде по иску о взыскании убытков с туроператора он предъявил к тому же ответчику новый иск – о взыскании неосновательного обогащения. Арбитражный суд удовлетворил требования в полном объеме, пояснив, что ответчик не представил доказательств заключения договора (договор как единый документ, подписанный сторонами, в деле отсутствовал) либо других обоснованных причин невозвращения суммы неосновательного обогащения¹. С таким решением ответчик не согласился и подал апелляционную жалобу.

В то же время необходимо обратить внимание на следующее обстоятельство. Вынося решение по делу, суд первой инстанции не принял во внимание, во-первых, то, что стороны фактически заключили договор посредством обмена документами (заявка–подтверждение–оплата) и в судебном заседании не оспаривали уплату денежных средств именно в счет стоимости забронированных услуг. Во-вторых, суд не учел наличие в законодательстве специальной нормы в отношении договора возмездного оказания услуг.

Таким образом, в данном случае подлежал установлению размер фактических расходов ответчика, а взыскание долга должно было быть произведено за вычетом указанных расходов.

Именно такая позиция стала основанием для вынесения арбитражным судом решения по другому спору по иску турагента к туроператору (требования были удовлетворены). Истец мотивировал свои требования тем, что вынужден был аннулировать забронированный и оплаченный им турпродукт вследствие травмы одного из туристов. Сославшись на положения п. 3 ст. 781 ГК РФ, оценив представленные ответчиком доказательства понесенных расходов и установив размер данных расходов, суд удовлетворил исковые требования частично, взыскав уплаченные денежные средства за вычетом подтвержденных расходов туроператора².

Суды по-разному определяют ответственность туроператора перед заказчиком

Как видно из приведенной выше практики, добровольные выплаты со стороны турагентов бывают для них довольно рискованными. Поэтому такие выплаты – скорее исключение, чем правило. Чаще всего турагенты обращаются в суд с исками к туроператорам только после того, как проиграют в суде дело по иску туриста. Но и в такой ситуации для турагента есть не только плюсы, но и минусы.

Во-первых, в случае предъявления иска в связи с ненадлежащим качеством услуг заказчик обязан доказать наличие недостатков. Всегда есть вероятность, что суд признает представленные туристами доказательства недостаточными и откажет в иске.

Во-вторых, положения Закона о туристической деятельности можно толковать двояко. Например, в ст. 9 данного закона предусмотрено, что туристский продукт формируется туроператором. Туроператор несет ответственность перед туристом и (или) иным заказчиком за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта. Кроме того, предусмотрено, что туроператор отвечает перед туристами или иными заказчиками за действия (бездействие) третьих лиц, если не установлено, что ответственность перед туристами несет третье лицо.

Тут важно помнить о двух различных позициях по поводу ответственности турагента. Роспотребнадзор указывает, что турагент не несет ответственности за последствия ненадлежащего формирования туристического продукта и исполнение договора о реализации туристического продукта³. Такое мнение встречается и в некоторых судебных актах судов общей юрисдикции.

Однако есть и противоположная позиция, которой придерживается большинство арбитражных судов. Согласно общим положениям ГК РФ, обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). В случаях, предусмотренных соглашением сторон, обязательство может создавать для третьих лиц права в отношении одной или обеих сторон (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Суды, ссылаясь на эту норму, приходят к выводу о невозможности возложения на туроператора ответственности перед заказчиком туристского продукта в случае, если последним договор заключен с турагентом.

Таким образом, в случае возникновения конфликта между клиентом и турагентом в связи с ненадлежащим исполнением обязательств со стороны туроператора всегда есть вероятность, что суд либо признает требования необоснованными, либо вовсе откажет в требованиях турагенту, признав надлежащим ответчиком туроператора.

Решение суда общей юрисдикции может сыграть на руку турагенту в споре с туроператором

В случае удовлетворения исковых требований заказчика к турагенту у последнего при обращении с иском к туроператору имеется преимущество в виде освобождения от доказывания факта нарушения со стороны туроператора.

Практика. Турагент заключил с туристами договор реализации туристического продукта. Оформление визы входило в обязанности туроператора, однако поездка туристов не состоялась, поскольку в выдаче визы было отказано. Суд общей юрисдикции взыскал с турагента в пользу туристов сумму убытков, неустойку, а также моральный вред. Это и послужило основанием для обращения турагента в суд с иском к туроператору. Суд апелляционной инстанции, соглашаясь с судом первой инстанции, указал, что услуга по организации туристического путешествия не была оказана надлежащим образом по вине туроператора. Данный вывод был основан на решении суда общей юрисдикции, имеющем преюдициальное значение (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.03.2010 по делу № А40-108484/09-33-770).

Как видно из примера, преюдициальное значение решения суда общей юрисдикции избавило турагента от необходимости доказывать причинно-следственную связь между отказом в визе и действиями (бездействием) туроператора. Стоит заметить, что это далеко не единственный случай, когда решения суда общей юрисдикции помогали турагенту выиграть спор с туроператором, например, при нарушении последним сроков оказания услуг или непредставлении необходимой информации о туристическом продукте⁴.

Удовлетворение исковых требований турагента к туроператору не гарантирует возмещения всех расходов

Обращение турагента с иском к туроператору о взыскании денежных средств после выплат туристу по решению суда имеет и свои недостатки. Дело в том, что не все уплаченные по решению суда общей юрисдикции средства подлежат возмещению туроператором. Ведь большинство заказчиков туристских продуктов являются потребителями, и отношения с ними регулируются законодательством в особом порядке.

Обращаясь в суд с иском к турагентству, такой истец, помимо требований о компенсации убытков и морального вреда, зачастую предъявляет требования о взыскании неустойки за неудовлетворение требований потребителя в добровольном порядке на основании п. 3 ст. 31 Закона о защите прав потребителей в размере 3% за день просрочки.

Также суды вправе взыскать с ответчика штраф за несоблюдение в добровольном порядке удовлетворения требований потребителя в размере 50% от суммы, присужденной судом в пользу потребителя (п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей).

Указанные выплаты в совокупности могут составить сумму, превышающую размер возмещаемых турагентом убытков потребителя. Поскольку данные выплаты являются санкциями за неудовлетворение требований потребителя в добровольном порядке, судебная практика относит их к последствиям собственного бездействия турагента.

К тому же, вне зависимости от статуса заказчика туристического продукта, при удовлетворении иска заказчика к турагенту на последнего судом возлагаются расходы по делу, которые также с юридической точки зрения вызваны бездействием турагента и неудовлетворением им требований добровольно. Следовательно, такие расходы также не подлежат возмещению туроператором.

Так, например, арбитражный суд в решении по одному из дел указал, что не подлежат удовлетворению исковые требования турагента в отношении взыскания неустойки, которая была взыскана с него в пользу туристов за несвоевременное удовлетворение их требований. Также не подлежит взысканию и штраф за несоблюдение добровольного порядка удовлетворения требований потребителей, зачисленный в муниципальный бюджет, так как убытки возникли в результате действий непосредственно турагента, не удовлетворившего законные требования туристов в добровольном порядке⁵.

Так или иначе, споры между турагентами и туроператорами по требованиям, связанным с ненадлежащим исполнением туроператором своих обязательств, по существу, являются производными от споров турагентов с клиентами. Следовательно, перспективы спора производного зависят от существа спора первоначального. Поэтому турагентам при возникновении конфликтов с клиентами рекомендуется индивидуально анализировать все обстоятельства. Важно оценить вероятность удовлетворения иска клиента судом общей юрисдикции, а также вероятность удовлетворения иска турагента к туроператору в арбитражном суде в случае осуществления турагентом выплат туристу в добровольном порядке.

Турагенту сложно доказать фактические расходы

Другая сторона взаимоотношений «заказчик–турагент–туроператор» затрагивается при рассмотрении споров, связанных с отказом заказчика от услуг (или невозможностью оказания услуг по тем или иным причинам, не связанным с работой турфирмы) и требованиями о возврате денежных средств.

Специфика туристской деятельности такова, что не только турагент, но и туроператор, получив от клиента оплату услуг, оставляет у себя лишь небольшую их часть, а остальное перечисляет партнерам. Соответственно, в случае отказа заказчика от услуг турагент зачастую не имеет возможности возвратить все уплаченные средства без убытка для себя.

При рассмотрении такого рода споров встает вопрос о доказывании размера фактических расходов, в том числе об определении затрат, которые могут быть отнесены к фактическим расходам применительно к п. 1 ст. 782 ГК РФ. В этой связи представляется интересным следующее дело.

Практика. Между турагентом (исполнителем) и обществом (заказчиком) был заключен договор на туристическое обслуживание. Во исполнение договора общество перечислило турагенту сумму в размере стоимости тура и комиссионного вознаграждения. Впоследствии заказчик от услуг отказался и потребовал возврата уплаченных средств. Турагент возвратил заказчику только часть денег, объяснив это тем, что им были уплачены партнеру (туроператору) штрафные санкции за аннуляцию. При этом турагент ссылался на условия договора с заказчиком, согласно которым указанные штрафные санкции считаются фактическими расходами исполнителя. ВАС РФ, оставляя в силе судебные акты судов первой и кассационной инстанций, указал на отсутствие доказательств фактической уплаты штрафных санкций гостинице. Требования возвратить заказчику всю уплаченную сумму были удовлетворены.Необходимо также отметить, что в данном случае турагент судом признан надлежащим ответчиком, то есть обязанность доказывания расходов и последствия ненадлежащего доказывания были возложены на него (постановление Президиума ВАС РФ от 17.01.2012 № 11292/11).

В приведенном примере турагент находится в достаточно сложном положении, потому что у него нет и не могло быть доказательств фактической уплаты денежных средств гостинице и прочим непосредственным исполнителям, либо иных достоверных сведений о размере данных расходов.

Для турагента в подобной ситуации представляется разумным выходом до вынесения решения судом по иску заказчика (желательно и до предъявления иска заказчиком) обратиться в арбитражный суд с иском к туроператору о взыскании задолженности и впоследствии предъявить судебный акт по делу при рассмотрении иска заказчика к турагенту.

В таких категориях дел просматривается обратная связь по сравнению со спорами в связи с ненадлежащим оказанием услуг. В случае ненадлежащего оказания услуг на истца (как на заказчика услуг, так и на турагента) возлагается обязанность доказывания факта нарушения обязательств.

В свою очередь, если от услуг отказался заказчик, основное доказательственное бремя ложится на ответчика (турагента или туроператора) в виде обязанности доказать размер фактических расходов и правомерность удержания денежных средств.

Следовательно, с целью минимизации своих рисков при оценке перспектив разрешения споров в связи с ненадлежащим оказанием услуг необходимо исходить из доказанности позиции заказчика услуг, в то время как в случае споров вследствие аннуляции услуг исходной точкой является размер и доказанность фактических расходов туроператора.