1 На момент подписания номера в печать постановление Президиума вас рф по делу № а41-36076-10 опубликовано не было.

ИНТЕРВЬЮ

«Реформа Гражданского кодекса пройдет как шоковая терапия – очень стрессово, но сразу»

А.Р. Смирнов  руководитель коммерческой практики юридической фирмы Goltsblat BLP

О том, что изменится в общих положениях обязательственного права, института представительства и как это повлияет на работу юристов, рассказывает Александр Ростиславович Смирнов, руководитель коммерческой практики юридической фирмы Goltsblat BLP

Биография

  Александр Ростиславович Смирнов

Родился 10 октября 1980 года в г. Баку. В 2001 году окончил юридический факультет Московской юридической академии, в 2004 году защитил кандидатскую диссертацию.

2004–2007 годы – директор управления корпоративного и коммерческого права ООО «Группа Ренессанс Страхование», 2009–2010 годы – руководитель юридической службы издательства «Эксмо», 2011 год – руководитель департамента по правовым вопросам группы компаний «Русский Алкоголь».

С июля 2011 – руководитель коммерческой практики юридической фирмы Goltsblat BLP

– Как вы считаете, необходимость в кардинальных изменениях, предложенных в Проекте¹, действительно назрела, или пока нет достаточных оснований для таких глобальных перемен?

– Это очень сложный вопрос, и мне кажется, вряд ли у кого-то есть на него однозначный ответ. Начнем с того, что действующий Гражданский кодекс был принят почти 18 лет назад, в турбулентные 90-е, и некоторые его институты, актуальные и нужные в те времена, уже не отвечают потребностям современного бизнеса. Очевидно, что некоторые нормы ГК РФ требуют доработки и адаптации к реалиям сегодняшнего дня. Но, на мой взгляд, эту проблему можно было решить и без реформы кодекса, на уровне правоприменительной практики. Существующий Гражданский кодекс вполне позволяет это сделать. Многие юристы справедливо говорят о том, что несмотря на общий принцип диспозитивности гражданско-правового регулирования, действующий кодекс содержит достаточно большое количество императивных норм. Мои коллеги даже проводили специальное исследование, в результате которого удостоверились в том, что императивных норм в ГК РФ значительно больше, чем тех, которые предоставляют сторонам свободу выбора с помощью оговорки «если иное не установлено договором». При этом, на мой взгляд, с точки зрения законодательной техники, кодекс написан очень качественно. В любом случае, решение о модернизации гражданского права уже принято. Хотелось бы верить, что предлагаемые изменения будут вступать в силу постепенно, поэтапно.Например, сначала можно изменить общие положения обязательственного права, посмотреть, как это воспримет бизнес. Потом, допустим, отрегулировать земельные или корпоративные отношения.

– Но ведь такой вариант потребует много времени.

– Да, безусловно. Однако поправки, которые сейчас находятся на рассмотрении в Госдуме, по сути, представляют собой фактически новый ГК РФ. Полагаю, что лучше проводить реформу постепенно, точечно корректируя отдельные институты. Планируемая реформа Гражданского кодекса пройдет как шоковая терапия – очень стрессово, но сразу. Если же отодвинуть в сторону критику по поводу способа проведения реформы, то в целом поправки в области общих положений обязательственного права я оцениваю, скорее, положительно. Конечно, пока неизвестно, как они будут работать на практике, как под них подстроятся участники хозяйственного оборота, как их будут применять суды. Большая надежда возлагается в этой связи на разъяснения высших судов. Правда, не всегда они спасают.v Вспомним, к примеру, историю с практикой по условным сделкам. Почти 7 лет назад по совершенно непонятным причинам суды начали признавать недействительными сделки, которые поставлены под условие совершения действий стороной сделки. Никто не понимал почему. ВАС РФ долго думал по этому поводу, и только в конце 2011 года появились судебные акты – даже не постановления, а определения – о том, что эти сделки допустимы.

– А планируемые поправки в ГК РФ предусматривают более четкое регулирование таких сделок?

– Именно так. Причем изменения нас ждут довольно интересные, если, конечно, Проект примут без существенных поправок. Например, планируется включить прямой запрет на заключение сделок под условием, наступление которого исключительно или преимущественно зависит от воли стороны. Но в то же время договорные обязательства, которые поставлены в зависимость от действий (бездействия) стороны, будут разрешены. То есть условные сделки под запретом, а условные обязательства – нет. Еще один интересный момент: предполагается, что срок исполнения обязательства можно будет исчислять с момента исполнения обязанностей другой стороной (не обязательно встречных) или наступления иных обстоятельств, предусмотренных договором (в том числе, полностью зависящих от воли стороны). Это любопытное нововведение, поскольку действующая сейчас ст. 190 ГК РФ позволяет привязать срок исполнения обязательств только к событию, которое должно наступить неизбежно, то есть не зависит от действия стороны и не находится в ее воле. Можно сказать, что изменение института условных сделок представляет собой некое послание судам. Практика признания условных сделок недействительными основывалась на не корректном толковании норм кодекса. В нем нигде не говорится о том, что стороны не вправе исполнение обязательств ставить в зависимость от своих действий. Поживем, увидим, как сработает на практике этот трезубец «условные сделки – условные обязательства – условный срок исполнения обязательств».

– Как Вы считаете, предлагаемые Проектом изменения позволят повысить диспозитивность гражданско-правового регулирования или у них нет такой цели?

– В подавляющем большинстве норм, представленных в Проекте, закреплена возможность для субъектов предпринимательской деятельности самостоятельно определять те или иные условия договора, структуру сделок, их содержание и т. д. Поэтому считаю принятие этих поправок целесообразным. В то же время диспозитивность в правовом регулировании предполагает и необходимость добросовестного поведения сторон. Это еще одно принципиальное изменение, которое планируется ввести в ГК РФ, в частности, предлагается закрепить в ст. 1 положение, согласно которому добросовестное поведение является общей обязанностью участников хозяйственного оборота. Сейчас этот принцип тоже действует, но прямого закрепления в законе не имеет, он как бы «распылен» по кодексу. При этом в ряде других норм ГК РФ будут установлены последствия недобросовестных действий.

– Вы имеете в виду новые правила о последствиях нарушения обязательств?

– Да, и их тоже. Это, кстати, тоже очень позитивное изменение. Что сейчас у нас происходит при нарушении обязательств одной из сторон? Истец обладает достаточно ограниченным набором действий.v Во-первых, он может потребовать возмещения убытков. Но, как известно, на практике взыскать их в полном объеме практически невозможно. Суды отказывают в удовлетворении подобных требований в связи с тем, что истец не может исчислить размер причиненных ему убытков с достаточной степенью определенности. Эта тенденция сложилась очень давно и стала меняться лишь в последнее время, что не может не радовать. Но что такое «достаточная степень определенности»? Для судов, как правило, она превращается в размер убытков, исчисленный с точностью до копейки. Без такого расчета дело не выиграть, это факт. При доказывании размера реального ущерба эта проблема не так распространена, а вот как рассчитать точно размер упущенной выгоды – совершенно не понятно. Она по-прежнему рассматривается как косвенный убыток, возместить который нереально. Второй вариант защиты – договорная неустойка. Например, в договоре стороны определили, что при просрочке оплаты покупатель платит неустойку в размере 1% от стоимости неоплаченного товара. Допустим, он не платил 180 дней, соответственно, сумма неустойки составит 180% от стоимости товара, то есть почти его двукратную стоимость. Продавец обращается в суд с иском о взыскании этой неустойки, и что на это, как правило, говорит суд? А суд применяет ст. 333 Гражданского кодекса и снижает неустойку, мотивируя это тем, что 180% неустойки – это слишком большая сумма, так называемая «драконовская санкция». В подобных случаях суды предпочитают использовать для расчета неустойки ставку рефинансирования. Понятно, что кредитору не интересно взыскивать через суд такую небольшую сумму по сравнению с той, на которую он рассчитывал, заключая договор. А покупатель, нарушивший свои обязательства, тем временем может спокойно использовать эти деньги в своей предпринимательской деятельности. Такая ситуация несправедлива! Третий способ защиты – взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами на основании ст. 395 ГК РФ. Но в соответствии с этой нормой можно взыскать проценты только в размере все той же ставки рефинансирования.v Вот такие варианты защиты есть у кредитора на сегодняшний день. Проектом поправок в ГК РФ предлагается существенно изменить порядок определения размера убытков. Сторона будет освобождена от необходимости доказывать точный размер убытков, а суды должны будут определять убытки с разумной степенью достоверности. Пока нет ясности, что это за степень, но очевидно, что она не потребует копеечных расчетов.

– Как Вы оцениваете изменения в институт представительства?

– В этом институте реформы предлагаются очень серьезные и полезные. Они имеют большее практическое значение и, видимо, не такие сложные, как условные сделки, о которых мы говорили. Итак, что происходит с институтом представительства? Для начала в Проекте предлагается изменить последствия заключения сделки неуполномоченным лицом. По действующим правилам, если при заключении сделки лицо действовало без полномочий или превысило их, эта сделка признается совершенной в интересах данного лица. Например, страховой агент, который действует от имени страховой компании на основании договора или доверенности. Почти всегда у него есть определенный лимит, допустим, право на заключение договора страхования со страховой суммой не более 100 тыс. долл США. Но бывает, что агент (по разным причинам) заключает договор на сумму большую, и принимает страховую премию. Сейчас такая сделка считается заключенной в интересах страхового агента. Понятно, что если произойдет страховой случай, никогда в жизни страховой агент это обязательство не исполнит. Страховая компания, скорее всего, вынуждена будет принять на себя эти обязательства и одобрить сделку, чтобы предотвратить возможный репутационный вред или другие неблагоприятные последствия. Проект предусматривает большую свободу действий в такой ситуации. Представляемое лицо все также будет вправе давать последующее одобрение на заключение сделки. Но до момента получения такого одобрения другая сторона вправе будет от этой сделки отказаться. А если одобрение не получено, она сможет отказаться от сделки и требовать взыскания убытков с неуполномоченного представителя или требовать от него же исполнения этой сделки. Это существенным образом увеличивает шансы привлечь к ответственности виновное лицо или же обойтись малой кровью, отказавшись от сделки. Нельзя не отметить изменения в требованиях к форме и сроку доверенности. Так, предельный срок действия доверенности будет отменен, ее можно будет выдать и на три года, и на пять, да хоть на сто лет. Но если срок в ней не указан, будет действовать нынешнее правило – срок действия доверенности составляет один год.Кроме того, не придется нотариально удостоверять доверенности, выданные в порядке передоверия от имени юридического лица (его филиала), что предусмотрено действующим законом. Это очень дорого и неудобно, особенно для компаний с большой филиальной сетью. Допустим, у компании сто филиалов, и руководителю каждого из них выдана доверенность на управление филиалом. А теперь представим, что эта компания занимается страховой деятельностью, и каждый директор филиала выдает доверенности всем страховым агентам, которые у него работают в настоящее время. Эта доверенность выдается в порядке передоверия. Страховых агентов может быть достаточно много, поэтому расходы на удостоверения таких доверенностей у нотариуса будут весьма внушительными. После принятия поправок эта статья расходов явно уменьшиться.

– Получается, что все доверенности, исходящие от организаций будут оформляться в простой письменной форме?

– Практически да, кроме доверенностей на совершение сделок, которые требуют государственной регистрации или нотариального удостоверения. Кстати, еще один плюс в плане требований к форме доверенности заключается в том, что ее можно будет выдавать сразу нескольким представителям. При этом в доверенности можно указать, что представители вправе действовать только совместно. Это полезно для корпораций, использующих принцип «четырех глаз», когда для заключения крупных сделок требуется волеизъявление нескольких топ-менеджеров, например, коммерческого и финансового директоров. А сейчас юристам приходится креативить, чтобы прямо зафиксировать такую схему заключения сделок. Планируемые поправки в ГК РФ освободят их от этой необходимости. Вообще, в Проекте есть много норм, которые мы с коллегами называем «привет судам». Они вроде бы фиксируют достаточно очевидные вещи, но в то же время показывают, в каких вопросах судебная практика по применению норм ГК РФ сложилась не так, как эти нормы задумывались законодателем изначально. Яркий пример – предложение зафиксировать в кодексе, что передаваемые полномочия могут содержаться не только в отдельном документе, на котором написано «доверенность», но и в договоре, например. Ни у кого из юристов не вызывал сомнения тот факт, что документ не обязательно должен носить наименование «доверенность», чтобы удостоверять передачу полномочий представителю. Но многие суды были консервативны и считали иначе.

– Какие поправки в институт залога ² Вы оцениваете как наиболее важные?

– Действительно, планируется огромный массив изменений в этой области, и в рамках нашей беседы сложно осветить их все детально. Но я бы хотел остановиться на одном нюансе. Проект предлагает ввести понятие «добросовестный залогодержатель». Это очень интересная категория, во многом близкая к категории добросовестного приобретателя при виндикации имущества, которая довольно давно существует и успешно работает на практике. Под добросовестным залогодержателем предлагается понимать лицо, которому передается предмет залога лицом, не имевшим полномочий на такую передачу. Если залогодержатель не знал и не должен был знать об этом, он считается добросовестным, а собственник имущества – обремененным залогом. Исключение составляет случай, когда переданное в залог имущество выбыло из владения собственника помимо его воли.

– А как собственник сможет защитить свои права в ситуации, когда его имущество будет признано находящимся в залоге у добросовестного залогодержателя?

– В самом факте залога ничего страшного для собственника имущества нет. Ситуация начинает развиваться негативно только в случае, когда на предмет залога обращают взыскание. Тогда собственник вправе требовать возмещения убытков с того лица, которое передало это имущество – с неуполномоченного залогодателя. Сейчас при таком недобросовестном залоге формально залогодержатель не является таковым, будь он хоть сто раз добросовестным, а собственник не признается залогодателем (хотя на уровне судебной практики этот вопрос решен положительно). В новом законопроекте прослеживается тенденция, направленная на защиту прав залогодержателя, может быть, в некотором смысле в ущерб интересам собственника. Но при любом варианте чьи-то интересы всегда потенциально будут нарушены.

– У меня сложилось впечатление, что Вы оцениваете поправки в ГК РФ как позитивные. А есть какие-то изменения, которые, на Ваш взгляд, не вполне удачны?

– Да, я бы, в частности, выделил институт обхода закона. Мне не до конца понятно, что такое «обход закона» и как будет трактоваться эта норма судами. Опасения вызывает тот факт, что в самом Проекте не дано разъяснений, что следует понимать под выражением «обход закона». Видимо, суд будет оценивать поведение сторон, и прежде всего ответчика, на предмет того, являются его действия обходом закона или нет, по внутреннему убеждению. В самом худшем варианте практика применения данной нормы будет складываться таким образом, что суды будут толковать ее слишком расширительно. Мне кажется, что нельзя давать в руки правоприменителям такой серьезный инструмент. Существующие нормы позволяют решить ситуацию с обходом закона: есть возможность признать сделку притворной или мнимой, возможность расширительного толкования судом той или иной нормы. Да взять хотя бы тот же принцип добросовестности, который сейчас, хоть и прямо не закреплен, но на практике успешно работает. Говорить о том, что сторона обходит закон, не определив, что такое «обход закона», мне кажется, преждевременно. Но как бы мы не относились к грядущей реформе Гражданского кодекса, избежать ее уже не удастся. Чтобы закончить разговор на позитивной ноте, отмечу несомненный плюс – работы у юристов прибавится!

Беседовала Виктория Захарова, главный редактор «АП»

¹ Законопроект № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации». ² Об изменениях, которые уже произошли в порядке обращения взыскания на заложенное имущество, читайте в статье «Залог имущества: процедура обращения взыскания теперь стала проще».

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Залог имущества: процедура обращения взыскания теперь стала проще

• Как можно реализовать заложенное имущество, на которое взыскание обращено по решению суда

• Может ли залогодатель препятствовать обращению взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке

• Какими полномочиями обладает нотариус при обращении взыскания на заложенное имущество

  Колесникова Жанна Александровна, ведущий юрист отдела недвижимости и инвестиций Адвокатского бюро «Плешаков, Ушкалов и партнеры» kolesnikovajanna@advocates.su

В марте 2012 года вступил в силу Федеральный закон, которым были внесены значительные изменения в порядок обращения взыскания на заложенное имущество¹. Многие из этих поправок были приняты с учетом требований, сформированных ранее судебной практикой. В частности, требований, которые содержатся в постановлении Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге» (далее – Постановление № 10). Но помимо этого Закон № 405-ФЗ ввел и новые правила в части обращения взыскания на заложенное имущество.

Важнейшими результатами принятых изменений являются, с одной стороны, упрощение, с другой – более детальное описание процедуры внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество, что должно повлечь за собой возможность реального применения такой процедуры. Кроме того, важным изменением является возможность заранее предусмотреть способ реализации заложенного имущества, на которое будет обращено взыскание в рамках судебной процедуры.

Настоящая статья посвящена обзору некоторых, наиболее важных изменений, которые были внесены Законом № 405-ФЗ.

Порядок реализации заложенного имущества по решению суда можно закрепить в договоре

Изменения, внесенные Законом № 405-ФЗ, носят обширный характер и затронули в том числе общие положения о залоге, предусмотренные Гражданским кодексом. В частности, корректировке подверглись нормы, регулирующие форму договора о залоге, правила обращения взыскания на предмет залога, возникший в силу закона. Кроме того, существенно изменились правила обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке.

Порядок и способы реализации имущества. В Гражданском кодексе теперь, помимо возможности сторон договора о залоге договориться о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога, закреплена возможность предусмотреть условие о порядке реализации заложенного имущества по решению суда (п. 2 ст. 339 ГК РФ).

Если стороны выбрали первый вариант, то возможность обращения взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке должна быть предусмотрена в договоре о залоге (в том числе в дополнительном соглашении к такому договору, а не в отдельном соглашении сторон).

По сути, это положение закрепило на законодательном уровне правовую позицию Пленума ВАС РФ о том, что соглашение залогодателя с залогодержателем о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество является неотъемлемой частью договора о залоге (п. 4 Постановления № 10).

Если стороны выбрали второй вариант, то суд, принимая решение об обращении взыскания на заложенное имущество и устанавливая порядок его реализации, обязан ориентироваться на условия договора о залоге, определенные сторонами.

Указанное нововведение учитывает негативную практику последних лет, при которой один факт несогласия залогодателя с обращением взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке автоматически лишал залогодержателя возможности осуществить эту процедуру. Именно по этой причине так называемые внесудебные способы реализации заложенного имущества не получили широкого распространения.

В рассматриваемом случае залогодатель был также лишен права в судебном порядке требовать реализации заложенного имущества внесудебными способами, что фактически сводило все способы реализации заложенного имущества к публичным торгам. Теперь же залогодержатель может реализовать предмет залога более быстрым и удобным ему способом, обратив на него взыскание в судебном порядке.

Еще одним, несомненно, позитивным изменением является новая редакция п. 5 ст. 349 ГК РФ: в договоре о залоге можно предусмотреть несколько способов реализации заложенного имущества, которые залогодержатель вправе использовать по своему усмотрению, в том числе в определенной последовательности или в зависимости от каких-либо иных условий. Такие положения можно закрепить только в договоре о залоге, содержащем условие об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке или условие о порядке реализации заложенного имущества по решению суда.