- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
Следующую группу составляют теории, в соответствии с которыми автономия воли рассматривается в качестве своеобразного источника права, а потому соглашение о выборе применимого права для достижения своего юридического эффекта не нуждается в дополнительном санкционировании со стороны национального права того или иного государства. П. Най характеризует данные теории как "автономные" (autonomous) и проводит весьма образную аналогию с космическим аппаратом: "Если воля сторон является действительно автономной, то она может получить сравнение с космическим кораблем, пилотируемым в открытом космосе за пределами досягаемости национальных систем. Те, кто пилотируют корабль, могут решить приземлиться на территории любого государства или остаться дрейфовать в открытом космосе. Другими словами, стороны могут решить, что их контракт вообще не имеет никакого применимого права, либо рассматривать в качестве такового международные принципы частного права (lex mercatoria)" <103>. В рамках данных теорий воля сторон рассматривается в качестве достаточной основы для допустимости любых соглашений о выборе применимого права, что, среди прочего, предполагает приоритет согласованных сторонами условий над положениями национального законодательства.
--------------------------------
<103> Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 31.
Рассматриваемые теории в начале XX в. оказали заметное влияние на развитие судебной практики в некоторых странах. Так, под воздействием одной из разновидностей данной теории (французской теории инкорпорации) Кассационный суд Франции вынес 05.12.1910 свое знаменитое решение по делу American Trading Co v. Quebec Steamship Co. Обстоятельства этого примечательного дела были следующими <104>. Стороны заключили договор перевозки груза из Нью-Йорка во французскую колонию Гваделупа. В коносаменте в качестве применимого права было прямо указано право штата Нью-Йорк. Одновременно в коносамент было включено условие об исключении ответственности перевозчика в случае причинения вреда грузу из-за небрежных действий капитана судна. В тот момент данное условие противоречило праву штата Нью-Йорк, но считалось действительным по французскому праву. Кассационный суд Франции посчитал, что условие об исключении ответственности перевозчика должно быть применимо, поскольку выбор сторонами права одного из американских штатов не должен затрагивать те условия, о которых стороны прямо договорились в своем договоре. Суд указал, что применимое право становится таковым только в результате воли сторон, а потому оно не может иметь преимущества перед согласованными сторонами условиями договора.
--------------------------------
<104> Подробнее см.: Ibid. P. 174 - 175.
Интересно, что идея о признании соглашения сторон о выборе применимого права самостоятельным источником права встречала благосклонное отношение со стороны отечественного законодателя: соглашение сторон было названо в качестве одного из самостоятельных оснований применения иностранного права в ст. 156 Основ гражданского законодательства СССР 1991 г., п. 1 ст. 1194 части 3 Модельного ГК для стран СНГ, а также ст. 1 проекта Закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе <105>. Вместе с тем в отечественной литературе никогда не предпринимались попытки серьезного доктринального обоснования такого подхода.
--------------------------------
<105> Проект Закона СССР о международном частном праве и международном гражданском процессе, а также объяснительная записка к нему // Материалы по иностранному законодательству и международному частному праву. Труды ВНИИ Советского государственного строительства и законодательства. Т. 49. М., 1991. С. 123 - 161.
Именно описанное понимание правовой природы автономии воли спровоцировало неприятие рассматриваемого принципа со стороны большинства ведущих коллизионистов конца XIX - начала XX вв. В наиболее концентрированной форме основные причины неприятия автономии воли были выражены в работах американского коллизиониста Дж. Билля, который являлся составителем первого американского Свода конфликтного права: он отмечал, что наделение сторон договора возможностью выбора применимого права "создает законодательный орган из любых двух лиц, которые решили заключить договор... такая власть в руках любых двух индивидуумов является настолько экстраординарной, что она абсолютно ненормальна (absolutely anomalous)" <106>.
--------------------------------
<106> Beale J. What Law Governs the Validity of a Contract // Harvard Law Review. 1910. Vol. 23. P. 260 - 261.
Данная критика нашла отражение в выводах американского суда по делу E. Gerli & Co v. Cunard S.S. Co, рассмотренному в 1931 г. <107>: "Люди не могут по соглашению между собой заменить применимое право... Соглашение не является контрактом, пока право не признало его таковым, и желание признать его таковым - это попытка поднять себя вверх за свои собственные шнурки от ботинок. Какое-то право должно наложить обязанность, и стороны ничего не могут с этим поделать - не более чем в вопросе о том, являются ли их действия деликтом или преступлением".
--------------------------------
<107> 48 F. 2d 115 (2d Cir. 1931). Цит. по: Bauerfeld R. Effectiveness of Choice-of-Law Clauses in Contract Conflicts of Law: Party Autonomy or Objective Determination? // Columbia Law Review. 1982. Vol. 82. P. 1664.
Следует согласиться с тем, что отказ от признания автономии воли в качестве международного обычая делает невозможным обоснование соглашения сторон о выборе применимого права в качестве самостоятельного правового источника в рамках доминирующего сегодня позитивистского подхода к пониманию права. Рассматриваемая группа теорий может базироваться только на иных (например, социологических) парадигмах понимания права, рассмотрение которых выходит за рамки настоящей работы.
Таким образом, мы приходим к выводу о том, что соглашение сторон о выборе применимого права не является самостоятельным источником права и требует санкционирования со стороны подлежащих применению международных договоров или национального законодательства.
Третья группа теорий, в основе которых лежит признание этой идеи, распадается на два основных направления, между которыми наблюдаются коренные различия <108>.
--------------------------------
<108> Следует отметить, что и сторонники первой группы теорий (теорий, которые видят в автономии воли международный обычай) очень часто в непоследовательном ключе также строят правовой анализ конкретных вопросов применения автономии воли на основе изучения отдельно взятых национальных правопорядков. Тем самым с практической точки зрения их взгляды не отличаются от подходов, исповедуемых в рамках последней группы теорий. См., например, ведущие работы по данной тематике О. Ландо и П. Ная. Последний автор также в значительной мере симпатизирует первой группе теорий, хотя его рассуждения о правовой природе автономии воли характеризуются значительной непоследовательностью: "Несмотря на то что автономия сторон является практически универсально признанным принципом (virtually universally acknowledged principle), она должна найти свое выражение через национальное право. "Свободноплавающий" выбор (a freefloating choice) наподобие того, который когда-то был разрешен в соответствии с французской теорией "инкорпорации", где воля сторон признавалась доминирующей над национальным правом, не находит сегодня поддержки. Автономия воли еще не является "независимым источником международного частного права", но ее следует признать международной ценностью (international value), которая находит свое выражение через национальные коллизионные нормы": Nygh P. The Reasonable Expectations of the Parties as a Guide to the Choice of Law in Contract and in Tort // Recueil des Cours / Collected Courses of the Hague Academy of International Law. Vol. 251. 1995. P. 302 - 303.