2. Последствия изменения выбранного сторонами права.

Второе различие между инкорпорацией и коллизионным выбором наглядно проявляется в ситуации, когда избранное сторонами право меняется в промежуток времени между датой достижения сторонами соглашения о применении этого права и датой начала судебного разбирательства. Применительно к коллизионному выбору господствует точка зрения, в соответствии с которой стороны выбирают применимое право в качестве живого и меняющегося организма, поэтому считается, что стороны заведомо принимают все изменения, которые могут произойти в выбранном ими праве в последующем. Напротив, инкорпорация приводит к разрыву "пуповины", связывающей избранные нормативные положения с родным правопорядком, и превращению их в условия договора, которые не подвержены влиянию последующих изменений того нормативного акта или иного источника права, откуда эти положения были заимствованы <46>.

--------------------------------

<46> О данном различии см.: Haudek W. A.a.O. S. 10 - 11; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1571 - 1572; Plender R., Wilderspin M. The European Private International Law of Obligations. 3rd ed. London, 2009. P. 136.

М. Ясперс, не оспаривая право сторон договориться об инкорпорации определенных правовых норм в той редакции, в которой они действуют на момент заключения договора, полагает, что в случае сомнений следует исходить из того, что и при инкорпорации стороны имеют в виду применение положений иностранного права в том виде, который они будут иметь на момент возникновения спора. Автор называет это динамическим характером действия инкорпорации и коллизионного выбора. См.: Jaspers M. Rechtswahl im internationalen Schuldvertragsrecht: unter besonderer Berucksichtigung der Rechtspraxis in England, Frankreich, und Deutschland // Studien zum Privat- und Wirtschaftsrecht. Bd 30. Frankfurt am Main, 2002. S. 73.

3. Толкование положений выбранного права.

Третье различие многие авторы усматривают в подходах к толкованию соответствующих положений избранного права. Если при коллизионном выборе суд должен руководствоваться специальными правилами об установлении содержания иностранного права <47>, то при инкорпорации подобная потребность отсутствует, поскольку иностранные нормы рассматриваются в качестве инкорпорированных в контракт договорных условий, толкование которых не обязательно должно соответствовать сложившейся в иностранном государстве судебной практике или доктрине <48>.

--------------------------------

<47> В российском праве такие специальные правила установлены в ст. 1191 ГК РФ.

<48> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1571 - 1572; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 136.

4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.

Наконец, следует отметить еще одно отличие, связанное с источником, из которого проистекает допустимость того или иного механизма осуществления автономии воли. Как будет подробно продемонстрировано далее, основой для коллизионного выбора в сфере государственного правосудия являются положения lex fori <49>, которые санкционируют выбор сторонами применимого права <50>. Напротив, пределы допустимого использования механизма инкорпорации следует искать не в lex fori, а в lex causae (то есть в применимом праве, определенном с помощью общих положений международного частного права). Именно проанализировав содержание этого применимого права, мы сможем установить, какие вопросы регулируются диспозитивными нормами, а следовательно, допускают иное правовое регулирование через механизм инкорпорации иностранных норм <51>.

--------------------------------

<49> Латинским термином lex fori в международном частном праве принято обозначать правовую систему страны, чей государственный суд рассматривает спор или имеет компетенцию на его рассмотрение.

<50> В российском праве такими положениями применительно к гражданско-правовым договорам являются нормы ст. 1210 ГК РФ.

<51> См.: Lando O. Contracts. P. 13; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 255.

Следует подчеркнуть, что стороны договора могут одновременно использовать оба рассматриваемых механизма действия автономии воли: осуществив коллизионный выбор определенного права (например, российского), они одновременно могут установить, что все вопросы, относящиеся к качеству и комплектности товара, по которым отсутствуют императивные предписания российского права, подлежат определению на основании положений Германского Гражданского Уложения, нормы которого оказываются, таким образом, инкорпорированными в текст контракта. Английские комментаторы приводят пример английского дела, в котором в коносамент было включено условие о применении английского права, которое было соединено с инкорпорацией в текст коносамента положений канадского закона 1936 г. о морской перевозке грузов <52>.

--------------------------------

<52> O.T. Africa Line v. Magic Sportswear Corporation (2005) EWCA Civ. 710. См.: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 135 - 136.

Допустимость одновременного использования сторонами механизмов коллизионного выбора и инкорпорации признается также в российской доктрине: Тригубович Н.В. Автономия воли в международном частном праве. С. 25.

Следует признать, что в ряде случаев на практике достаточно затруднительно определить, имеют ли стороны в виду использование механизма коллизионного выбора или инкорпорации <53>. Тот факт, что стороны сослались в своем контракте не на весь правопорядок в целом, а лишь на отдельные законодательные акты (например, только на ГК РФ или Французский Гражданский кодекс), автоматически не должен квалифицироваться как инкорпорация: в результате толкования действительных намерений сторон, других условий контракта и совокупности обстоятельств дела суд может прийти к выводу о том, что стороны подразумеваемым образом осуществили коллизионный выбор всего соответствующего правопорядка в целом. Весьма непростым на практике также может стать определение того, осуществили ли стороны коллизионный выбор только для части контракта, либо имели в виду инкорпорацию иностранных норм по определенному вопросу в рамках другого применимого права.

--------------------------------

<53> См.: Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations // Contract Conflicts. The E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations: a Comparative Study / Ed. P. North. Amsterdam, 1982. P. 93; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 135 - 136.

Необходимость четкого разграничения механизмов коллизионного выбора и инкорпорации связана не только с описанными выше практическими последствиями, но и с тем, что данное различие необходимо для правильного понимания проблемы пределов действия автономии воли в международном частном праве <54>.

--------------------------------

<54> Подробнее о проблемах подразумеваемого коллизионного выбора, а также о выборе применимого права для отдельных частей договора см. § 1.4 и § 2.4.4 настоящей работы.

Применительно к механизму инкорпорации в международном частном праве не должны устанавливаться какие-либо специальные ограничения: будучи не более чем проявлением принципа свободы договора, механизм инкорпорации не затрагивает действие правил международного частного права и включает свое действие лишь после того, как нормы международного частного права привели к определению применимого права, и существующие в рамках установленного применимого права материально-правовые нормы оставляют достаточный простор для формулирования контрактных условий. Соответственно, в отношении инкорпорации нет и не может быть оснований для установления ограничений в виде требования о наличии объективного иностранного элемента, о выборе только действующей национальной правовой системы и т.п.

Ограничения в отношении инкорпорации могут иметь отношение только к функционированию самого принципа свободы договора во внутреннем праве. Так, могут устанавливаться требования о достаточной степени индивидуализации нормативных положений, инкорпорируемых в текст контракта. Данный вопрос приобрел важное значение при рассмотрении английскими судами дела Shamil Bank of Bahrain v. Beximco Pharmaceuticals Ltd <55>. В спорном договоре стороны указали на применение принципов шариата. Английский суд, констатировав невозможность признания за таким соглашением значения коллизионного выбора, затем пришел к выводу о том, что принципы шариата не могут быть применены при разрешении спора и в рамках механизма инкорпорации, поскольку отсутствует необходимая степень конкретизации того, какие нормативные положения имели в виду стороны <56>. Использование определенных нормативных положений через механизм инкорпорации может также не допускаться в связи с их несоответствием правилам о контроле за содержанием общих (стандартных) условий сделок или договоров присоединения <57>.

--------------------------------

<55> (2004) EWCA Civ. 19.

<56> О данном деле подробнее см.: Chitty on Contracts. 30th ed. Vol. I. General Principles / Ed. H. Beale. 2008. Part 10. Conflict of Laws written by C. Morse. P. 1987; Fawcett J., Harris J., Bridge M. International Sale of Goods in the Conflict of Laws. Oxford, 2005. P. 694.

<57> В качестве примера подобного контроля см. положение ст. 2.1.20 Принципов УНИДРУА 2004 г. о недействительности неожиданных условий, которые не были явно приняты другой стороной. Развернутые правила о контроле за общими условиями сделок (Allgemeine Geschaftsbedingungen) содержатся в немецком материальном праве. См.: Закон 1976 г. об общих условиях сделок, положения которого в ходе законодательной реформы по модернизации обязательственного права были перенесены в текст Германского Гражданского Уложения.

Более низкие требования к механизму инкорпорации в ряде случаев приводят к постановке вопроса о том, не может ли осуществленный сторонами коллизионный выбор, который выходит за установленные lex fori границы, переквалифицироваться в качестве инкорпорации. Данная идея была предложена уже В. Хаудеком: "Толкование волеизъявления сторон может во всех случаях привести к тому, что недействительной коллизионной отсылке мы придадим силу в качестве материально-правовой отсылки, если это допускается диспозитивностью применимого права, которому будет подчинен договор" <58>.

--------------------------------

<58> Haudek W. A.a.O. S. 37 - 38.

В официальном комментарии к § 187 Второго Свода конфликтного права прямо указывается на то, что, если избранное сторонами право не может получить статус коллизионного выбора и регулировать вопросы действительности контракта, это еще не значит, что данное право не может быть применено для толкования положений контракта <59>.

--------------------------------

<59> Restatement (Second) of Conflict of Laws with Revisions. Vol. 1. § 1-221. American Law Institute Publishers, 1971. P. 658.

В ведущем американском учебнике по международному частному праву в качестве примера приводится рассмотренное американским судом дело Hellenic Lines Ltd v. Embassy of Pakistan <60>. Для договора морской перевозки груза из Пакистана в США на греческом корабле стороны выбрали в качестве применимого английское право. Несмотря на то что подобный коллизионный выбор вызывал у американского суда серьезные сомнения с точки зрения его допустимости <61>, американский суд руководствовался английским правом, поскольку стороны в любом случае не были лишены возможности инкорпорировать английское право в свой договор по спорному вопросу толкования объема обязанностей перевозчика <62>.

--------------------------------

<60> 307 F. Supp. 947 (S.D.N.Y. 1969).

<61> О специфическом подходе американского международного частного права к определению пределов допустимости коллизионного выбора см. далее.

<62> Подробнее см.: Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Conflict of Laws. 4th ed. St. Paul, 2004. P. 956 - 957.

Говоря о классификации различных механизмов реализации принципа автономии воли, необходимо также обратить внимание на то, что в некоторых случаях эти механизмы могут использоваться не только на основании соглашения сторон, но и путем одностороннего выбора, осуществленного конкретным участником гражданско-правовых отношений <63>. В качестве примера, когда законодатель прямо санкционирует односторонний коллизионный выбор применимого права, можно привести положения п. 1 ст. 1221 ГК РФ об определении права, подлежащего применению к ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара, работы или услуги (так называемый product liability) <64>. Потерпевший по общему правилу имеет возможность по собственному усмотрению осуществить выбор между тремя различными правопорядками (право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовить товара либо иной причинитель вреда; право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший; право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар).

--------------------------------

<63> Односторонний выбор применимого права рассматривается в качестве одного из механизмов реализации автономии воли в международном частном праве, в частности, Фр. Вишером: Vischer Fr. Connecting factors // International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III. Private International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 4. , 1999. P. 15 - 17.

<64> Прообразом для данной российской нормы выступила ст. 135(1) Закона 1987 г. Швейцарии о международном частном праве.

В проекте изменений и дополнений раздела VI ГК РФ аналогичную конструкцию одностороннего коллизионного выбора предлагается допустить для определения права по вопросам ответственности участников по обязательствам юридического лица (piercing the corporate veil): если учрежденное за границей юридическое лицо преимущественно осуществляет свою предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, то по выбору кредитора применяется российское право или личный закон такого юридического лица <65>.

--------------------------------

<65> Данная норма в качестве своего прообраза также имеет положения швейцарского коллизионного права. Хотя ст. 159 Закона Швейцарии 1987 г. буквально сформулирована в качестве классической односторонней коллизионной нормы (применение швейцарского права к ответственности лиц, действующих от имени компании, формально учрежденной по иностранному праву), преобладающее мнение в доктрине заключается в необходимости расширительного толкования и наделении кредитора правом выбора личного закона такого юридического лица, если нормы этого права предоставляет кредитору более выгодное правовое регулирование (Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. Internationales Privatrecht. 2. Aufl. Basel, 2007. S. 1261; Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. 2. Aufl. / Hrsg. D. Girsberger, A. Heini, M. Keller, J. Kostkiewicz, K. Siehr, Fr. Vischer, P. Volken. , 2004. S. 1784).

Спорным в российской доктрине является вопрос о возможности коллизионного выбора применимого права к односторонним сделкам <66>. Норма ч. 1 ст. 1217 ГК РФ прямо не предусматривает допустимость такого выбора, однако устанавливает, что вывод о применении иного права может вытекать из условий сделки. М.Г. Розенберг на этом основании приходит к выводу о том, что лицо, принимающее на себя обязательство по односторонней сделке, вправе указать в условиях сделки о применении иного права (например, права места совершения сделки), если это соответствует его интересам <67>. Напротив, в другом авторитетном комментарии к части 3 ГК РФ указывается: "Итак, то, что законодатель избрал глагол "вытекать", а не, скажем, "устанавливать", и существительное "условия" во множественном числе, свидетельствует против вывода о правомерной возможности произвольно избирать какой-либо национальный закон" <68>.

--------------------------------

<66> Теоретически в данном случае можно говорить о наличии не одностороннего выбора применимого права, а двустороннего соглашения, если под акцептом понимать конклюдентные действия кредитора по принятию исполнения или предъявлению требований о принудительной реализации возникающего из односторонней сделки субъективного гражданского права. Несмотря на свою практическую привлекательность, данная конструкция вступает в противоречие с особенностями теоретической природы односторонней сделки.

<67> Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002. С. 456 (автор комментария к ст. 1217 ГК РФ - М.Г. Розенберг).

<68> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 3. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части третьей / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова. М., 2004. С. 435 (автор комментария к ст. 1217 ГК РФ - Ю.Э. Монастырский).

В данном случае предпочтительной представляется точка зрения, в соответствии с которой отсутствуют препятствия для признания возможности коллизионного выбора права, применимого к односторонней сделке, если такая сделка носит самостоятельный характер и порождает отдельные гражданско-правовые обязательства (например, сделка по выдаче банковской гарантии, коносамента, векселя и т.п.). Напротив, если речь идет об односторонней сделке, которая не имеет самостоятельного характера и совершается в целях исполнения или прекращения возникшего ранее обязательства, то в большинстве случаев является нецелесообразным не только применение коллизионной привязки, предусмотренной в ч. 1 ст. 1217 ГК РФ (применение права страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, принимающей на себя обязательства по односторонней сделке), но и допущение коллизионного выбора применимого права. В качестве примера подобного рода "несамостоятельных" односторонних сделок можно привести зачет, прекращение долга, одностороннее изменение условий обязательства, односторонний отказ от договора. Предложенное толкование вполне соответствует ст. 1217 ГК РФ, поскольку часть 1 этой статьи устанавливает специальные коллизионные правила не для любых односторонних сделок, а только для тех, из которых возникают гражданско-правовые обязательства <69>.

--------------------------------

<69> Приведенное толкование ст. 1217 ГК РФ поддерживается, в частности, в следующей работе: Sotbarn D. A.a.O. S. 88.

Очевидно, что и применительно к одностороннему выбору возможны ситуации, когда соответствующие ссылки на определенные нормы будут квалифицироваться в качестве инкорпорации, а не коллизионного выбора. В этом случае применимыми будут все те различия между инкорпорацией и коллизионным выбором, которые были описаны выше.