- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
2.4.6. Допустимость негативных соглашений
о выборе применимого права
В доктрине стран германской правовой семьи активно обсуждается вопрос о допустимости таких соглашений сторон, в которых стороны не выбирают применимое право, но исключают действие одного или нескольких правопорядков. Подобное соглашение может иметь следующий вид: "Стороны договорились в отношении настоящего договора исключить применение права страны Х" или "Стороны договорились о том, что суд (арбитраж) определит право, применимое к настоящему договору, с исключением возможности применения права стран, в которых находятся стороны настоящего договора".
Мнения различных исследователей в части допустимости подобных соглашений, которые получили обозначение "негативные соглашения о выборе права" (negative Rechtswahl), расходятся. Отдельные авторы приходят к выводу о недопустимости подобных соглашений, поскольку они не обладают необходимой степенью определенности в части определения применимого права: так, И. Швандер пишет о том, что "подобный остановившийся на полпути выбор права не имеет требующейся в соответствии со ст. 116(2) Закона о международном частном праве (Швейцарии. - А.А.) определенности" <869>.
--------------------------------
<869> Schwander I. Zur Rechtswahl im IPR des Schuldvertragsrechts. S. 480 - 481. Аналогичная точка зрения высказывается в работе С. Эгелера: Egeler S. A.a.O. S. 60.
Другие авторы, напротив, придерживаются либерального подхода, в соответствии с которым негативные соглашения о выборе права допустимы постольку, поскольку стороны не исключают применение всех правопорядков, с которыми договор имеет релевантные объективные связи <870>. В последнем случае суд оказывается не в состоянии определить объективный договорный статут, поскольку коллизионные нормы направлены на поиск значимой территориальной (географической) связи отношения с правопорядком.
--------------------------------
<870> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 79 - 80; Sambugaro G. What "Law" to Choose for International Contracts? // The European Legal Forum. 2008. Issue 3. P. 131.
Сторонники либерального подхода исходят из того, что если суд посчитает, что объективным договорным статутом должно было бы стать именно то применимое право, которое исключено соглашением сторон, то суд должен обратиться к правопорядку, который находится на втором месте с точки зрения наличия объективной связи с договором (die "zweite engste" Verbindung) <871>. Д. Сотбарн полагает, что аналогичный подход укладывается и в рамки российского международного частного права <872>.
--------------------------------
<871> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 466; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 89; Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 122; Wukoschitz M. Rechtswahlklauseln in AGB // Rechtswahlklauseln. 30. Tagung der DACH in Berlin vom 6. bis 8. Mai 2004. Bd. 23. S. 29.
<872> Sotbarn D. A.a.O. S. 30.
В российской литературе допустимость негативных соглашений о выборе права признается А.Б. Покровской, которая проводит аналогию с делением соглашений о порядке разрешения споров в государственных судах на пророгационные и дерогационные. Соответственно, негативные соглашения о выборе права, по ее мнению, выполняют те же функции, что и дерогационные соглашения, исключающие подсудность споров судам определенного государства <873>.
--------------------------------
<873> Покровская А.Б. Соглашение о праве, применимом к гражданско-правовым сделкам, осложненным иностранным элементом. С. 350.
С нашей точки зрения, данная аналогия является не вполне уместной. Применительно к международной подсудности споров обычно у истца существует возможность подать иск в государственные суды сразу нескольких стран, и с этой точки зрения все потенциальные места разрешения спора являются равнозначными. Исключение одной или нескольких из этих возможностей на основании дерогационного соглашения существенно не деформирует механизм определения международной подсудности. Совершенно иная ситуация возникает в отношении определения договорного статута, для которого коллизионное право обычно предусматривает единственный оптимальный вариант решения коллизионной проблемы <874>.
--------------------------------
<874> Другое дело, что этот вариант может быть связан с использованием гибких коллизионных норм. Однако даже в этом случае логика законодателя исходит из того, что для каждого договора есть только одно право, которое имеет наиболее тесную связь с договором.
В этой связи ценность негативных соглашений о выборе права представляется весьма сомнительной. Помимо того что такие соглашения не имеют тех преимуществ, с которыми обычно связано использование принципа автономии воли сторон, они вступают в противоречие с целым рядом интересов правопорядка.
В первую очередь уменьшается степень предсказуемости и правовой определенности. Если своим негативным выбором стороны исключили действие правопорядка, который суд, исходя из коллизионных норм lex fori, не считает объективным договорным статутом, то такой негативный выбор в принципе игнорируется судом и не имеет никакого практического значения. Негативное соглашение приобретает практический смысл в случае, если стороны исключают то применимое право, которое суд считает объективным договорным статутом. Однако в этом случае происходит потеря даже той степени предсказуемости и правовой определенности, которую гарантируют объективные коллизионные нормы, поскольку применимые правовые системы не расставляются ими по ранжиру в порядке убывания степени тесной связи с договором. Соответственно, определение объективного договорного статута в этой ситуации выглядит совершенно произвольным и носит непредсказуемый характер.
Кроме того, подобный негативный выбор применимого права существенно усложняет решение судом коллизионной проблемы, поскольку фактически блокирует нормальное применение объективных коллизионных норм, которыми должен руководствоваться суд.
Учитывая отмеченные противоречия интересам правопорядка, а также тот факт, что негативные соглашения не позволяют воспользоваться теми преимуществами, которые обычно предоставляет принцип автономии воли сторон, следует прийти к выводу о недопустимости негативных соглашений о выборе права в сфере государственного правосудия.
Необходимо сделать оговорку о том, что от негативного выбора национальной правовой системы нужно отличать негативный выбор положений международного договора, содержащего унифицированные материально-правовые нормы. Последний вариант является вполне допустимым и прямо предусматривается некоторыми международными договорами (например, ст. 6 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров). Подобный негативный выбор не влечет описанных выше недостатков, поскольку он устраняет лишь применение своеобразной надстройки над национальными правовыми системами, предполагая возврат к исходному правовому регулированию средствами национального права.