- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
Изменение договорного статута, неизбежно связанное с последующим выбором права, ставит сложные вопросы, которые в теории международного частного права принято именовать мобильным конфликтом <624>. К сожалению, в доктрине международного частного права до настоящего времени не сформулированы универсальные подходы к этой проблеме, которые получили бы широкое распространение. В частности, попытки применения в данном случае доктрины приобретенных прав были подвергнуты убедительной критике <625>. Тем не менее общая идея заключается в том, что применение нового права не должно необоснованным образом нарушать разумные ожидания сторон. Эта идея нашла отражение, в частности, в п. 6 раздела I Резолюции Института международного права 1981 г. "Проблема определения момента времени в международном частном праве": "В особенности для длящихся правоотношений, относящихся к личному статусу, вещным правам или обязательствам, личный статус или права, которые были приобретены до изменения применимого права, следует защищать настолько, насколько это возможно" <626>.
--------------------------------
<624> Подробнее о проблеме мобильного конфликта и подходах к его решению см.: Grodecki J. Intertemporal Conflict of Laws / International Encyclopedia of Comparative Law. Vol. III Private International Law / Ed. K. Lipstein. Chapter 8. , 1976; von Bar Chr., Mankowski P. A.a.O. S. 328 - 345; Kropholler J. A.a.O. S. 187 - 195.
<625> См., в частности: Grodecki J. Op. cit. P. 3 - 4.
<626> См. текст Резолюции на официальном интернет-сайте Института международного права (http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/1981_dijon_01_en.PDF).
Ни Римская конвенция, ни Регламент Рим I прямо не указывают на то, какой подход следует использовать при решении возникающего мобильного конфликта. Отсутствует четкое решение проблемы и в Официальном отчете к Римской конвенции. Тем не менее один из авторов Официального отчета в своей более поздней статье высказался в пользу установления презумпции того, что последующий выбор применимого права действует с обратной силой (ex tunc) с момента заключения договора <627>. Данная презумпция была поддержана в работах большинства европейских коллизионистов <628>.
--------------------------------
<627> Lagarde P. Le nouveau droit international prive des contrats apres l'entree en viguer de la Convention de Rome du 19 juin 1980 // Revue critique de droit international (prive). 1991. P. 304.
<628> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 490; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 129; von Staudinger. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 135; Jaspers M. A.a.O. S. 151; North P.M. Varying the proper law. P. 219.
В поддержку данного подхода можно отметить, что только такой вариант имеет смысл в отношении выбора сторонами применимого права на стадии судебного или арбитражного разбирательства. Равным образом достижение сторонами последующего соглашения о выборе права в ситуации, когда при заключении основного договора стороны не осуществили коллизионный выбор, как правило, связано с желанием сторон обеспечить определенность и предсказуемость правового регулирования, необходимая степень которой отсутствует в рамках установления объективного договорного статута. В частности, стороны могут желать обеспечить действительность заключенного договора, если возникают сомнения относительно того, не противоречит ли договор обычным императивным нормам изначально применимого договорного статута <629>. Очевидно, что в этих ситуациях сами стороны заинтересованы в подчинении новому праву всего комплекса прав и обязанностей по договору, чтобы избежать споров о первоначальном объективном договорном статуте и последствиях его применения. Следует учитывать, что описанные ситуации, в рамках которых разумные ожидания сторон связаны скорее именно с ретроспективным действием последующего соглашения, покрывают преобладающее число всех случаев, когда на практике сторонами используется институт последующего выбора применимого права. Обратное действие нового договорного статута также позволяет избежать сложного вопроса адаптации двух правопорядков, которая неизбежно требуется при ином решении рассматриваемой проблемы.
--------------------------------
<629> Допустимость подобной "конвалидации" сделки прямо признается в иностранной литературе: Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 157 - 158; Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 490; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 130.
Тем не менее излишне жесткое применение правила об обратной силе нового договорного статута может создать неоправданные сложности для сторон в случае, если ранее они ориентировались на первоначально применимое право, в соответствии с которым отдельные обязанности уже считались надлежащим образом исполненными или, наоборот, отдельные субъективные права считались утраченными вследствие того, что управомоченное лицо пропустило установленный пресекательный или претензионный срок. Возникновение данной ситуации наиболее вероятно, если стороны изначально достигли соглашение о применении определенного права, а в последующем изменили его, поскольку только в этой ситуации можно с уверенностью утверждать, что первоначальный договорный статут был четко определен и ориентация на него той или иной стороны договора выглядела разумной и добросовестной. В качестве примера можно привести договор, который охватывает поставку нескольких партий товара. Возможно, следовало бы считать необоснованным и не соответствующим ожиданиям сторон применение принципа ретроспективности, если соглашение о выборе нового права заключается сторонами после того, как все обязательства в отношении первых поставок полностью исполнены сторонами, причем в соответствии с первоначально применимым правом такие обязательства считались исполненными надлежащим образом. Попытка пересмотра прав и обязанностей сторон в рамках поставленных ранее партий на основании нового договорного статута противоречила бы характеру отношений сторон.
Указанный недостаток привел некоторых авторов к выводу о том, что последующий выбор применимого права должен по общему правилу иметь лишь перспективное действие (ex nunc). Б. Пфистер (B. Pfister) указывает на то, что ретроспективное применение нового договорного статута в ситуации, когда часть субъективных прав и обязанностей по договору уже возникла и, возможно, даже исполнена или прекращена по иному основанию, означает существенное изменение соответствующих прав и обязанностей сторон, которое может коренным образом изменить баланс прав и интересов сторон. Такой материально-правовой результат, по его мнению, во всяком случае, не может презюмироваться <630>.
--------------------------------
<630> Pfister B. Die Vereinbarung des Schuldstatuts // Recht der Internationalen Wirtschaft. 1973. S. 440 - 444.
С нашей точки зрения, отмеченный недостаток ретроспективного действия нового договорного статута не стоит преувеличивать. Если изначально стороны не договорились о применимом праве, то любые утверждения о том, что договор был подчинен тому или иному объективному договорному статуту до момента подтверждения этого вывода судом, носят лишь характер предположения. Поэтому говорить о том, что ретроспективное применение нового договорного статута существенно изменило материальные права и обязанности сторон по договору - значит допускать ту же ошибку, что и сторонники теории приобретенных прав, которые полагали, что любому отношению от природы свойственна заранее определенная территориальная локализация.
В качестве примера можно привести ситуацию, сложившуюся при разрешении МКАС дела N 62/1998 (решение от 30.12.1998) <631>. Между индийским продавцом и российским покупателем был заключен договор купли-продажи товаров. Несмотря на осуществленную предварительную оплату, товары продавцом поставлены не были, в связи с чем российским покупателем был предъявлен иск в МКАС. В ходе арбитражного разбирательства стороны достигли соглашения о применении российского права. При этом истец ошибочно исходил из того, что частью правовой системы России является Конвенция 1974 г. об исковой давности в международной купле-продаже товаров, которой установлен четырехлетний срок исковой давности. Основываясь на неприменимости этой Конвенции, состав арбитража пришел к выводу об истечении предусмотренного российским материальным правом трехлетнего срока исковой давности в отношении части заявленных требований. Интересно, что индийское материальное право устанавливает более длинные сроки исковой давности, и доктрина характерного исполнения (ст. 1211 ГК РФ) создавала презумпцию того, что первоначальным договорным статутом в данной ситуации могло быть материальное право Индии. Тем не менее следует признать, что в описанном деле любые попытки установить первоначальный договорный статут носят лишь предположительный характер: необходимо учитывать, что механизм определения объективного договорного статута сегодня имеет гибкий характер и предусматривает возможность использования судом или арбитражем корректирующих оговорок, основанных на принципе наиболее тесной связи. Кроме того, арбитраж свободен в определении подлежащих применению коллизионных норм, поэтому он может руководствоваться не теми коллизионными правилами, на которые ориентировалась одна из сторон спора <632>.
--------------------------------
<631> Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1998 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 1999. С. 250 - 256; Розенберг М.Г. Исковая давность в международном коммерческом обороте: практика применения. М., 1999. С. 11 - 12.
<632> Аналогичная ситуация со сроками исковой давности рассматривается в одном из ведущих немецких комментариев, авторы которого приходят к выводу о допустимости "одномоментного" возобновления или истечения срока исковой давности в связи с произошедшим изменением договорного статута ( Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 1025).
Для преодоления описанного недостатка ретроспективного действия нового договорного статута было высказано предложение применять в данном случае конструкцию, которая хорошо известна в рамках коллизионного регулирования вещных прав <633>. Речь идет о делении всех случаев перемещения движимой вещи из одной страны в другую на так называемые завершенные и открытые составы (abgeschlossene und offene Vorgange). Для завершенных составов характерно то, что все юридические факты, с которыми было связано возникновение того или иного субъективного права, уже наступили, а потому данное субъективное право должно сохраняться и при изменении применимого права (в рамках регулирования вещных прав на движимые вещи такое изменение связано с перемещением вещи на территорию другой страны, право которой становится новым вещным статутом вследствие универсального действия привязки к месту нахождения вещи) <634>.
--------------------------------
<633> См. данное предложение в работе: Jaspers M. A.a.O. S. 178 - 180.
<634> Подробнее о данных конструкциях на русском языке см.: Плеханов В.В. Переход права собственности по договору международной купли-продажи товаров: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.
С нашей точки зрения, данная конструкция плохо применима в сфере коллизионного регулирования договорных обязательств. Во-первых, если в рамках вещного права речь идет о возникновении или прекращении, как правило, одного четко определенного вещного права, для которого легко сформулировать соответствующий юридический состав, то обязательственное право характеризуется неисчерпаемой вариативностью наборов взаимных прав и обязанностей сторон, которые находятся между собой в сложном взаимодействии. Во-вторых, не следует забывать о том, что если в сфере коллизионного регулирования вещных прав изменение применимого права происходит "принудительно" в силу действия императивной <635> коллизионной нормы об определении вещного статута по праву места нахождения вещи, то применительно к договорным обязательствам проблема возникает в силу того, что стороны на основании соглашения добровольно договариваются об изменении договорного статута. Если лицо может прямо выраженным образом добровольно отказаться от определенного субъективного гражданского права, то не ясно, почему подобного рода отказ невозможен косвенным образом в силу последующего выбора другого договорного статута.
--------------------------------
<635> Изменение по соглашению сторон коллизионной нормы о применении к вопросам возникновения и прекращения вещных прав права места нахождения вещи допускается только в Швейцарии (ст. 104 Закона 1987 г. о международном частном праве) и России (п. 1 ст. 1210 ГК РФ).
С учетом вышесказанного, с нашей точки зрения, наиболее предпочтительным является подход, в соответствии с которым презюмируется обратная сила нового договорного статута, однако анализ намерений сторон, существа договора или совокупности обстоятельств дела может свидетельствовать о том, что последующий выбор применимого права должен иметь лишь перспективное действие и не распространяется на возникшие ранее отношения сторон. Признание допустимости перспективного действия нового договорного статута в таком контексте в качестве допустимого исключения получило поддержку в иностранной литературе <636>.
--------------------------------
<636> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 490; Internationales Vertragsrecht. Das internationale Privatrecht der . S. 129; Jaspers M. A.a.O. S. 151. П. Най выступает вообще против установления какой-либо общей презумпции и предлагает делать вывод о характере действия нового права, исходя из обстоятельств каждого конкретного дела (Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 102).
Возникает вопрос о том, может ли данный подход быть реализован в российском международном частном праве, принимая во внимание формулировку п. 3 ст. 1210 ГК РФ. Эта норма прямо говорит о том, что выбор сторонами подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу без установления каких-либо исключений из этого правила.
Следует отметить, что аналогичная юридическая техника была использована в ст. 116(3) швейцарского Закона о международном частном праве, согласно которой, "если выбор права осуществлен после заключения договора, он имеет обратную силу и действует с момента заключения договора". Данная формулировка не помешала швейцарским комментаторам прийти к выводу о том, что стороны по собственному усмотрению могут прийти к прямо выраженному или подразумеваемому соглашению о том, что новый договорный статут имеет лишь перспективное действие (ex nunc) <637>.
--------------------------------
<637> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 840; Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 105.
С нашей точки зрения, такой же вывод следует сделать в отношении нормы п. 3 ст. 1210 ГК РФ. Иной подход противоречил бы целям и назначению принципа автономии воли в международном частном праве, создавая необоснованные догматические границы для полноценной реализации возможностей, предоставляемых участникам международного оборота современным международным частным правом.