- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
Большинство средневековых авторов считало, что договоры имеют органическую связь с правом государства, на территории которого были совершены действия, породившие обязательство. Например, один из представителей теории статутов Паулус де Кастро (Paulus de Castro) в XV в. писал, что "право, в соответствии с которым договор был заключен, является его естественным законом, так же как лицо подчиняется праву места своего происхождения" <996>. Данная привязка широко применялась не только в континентальном, но и в англо-американском праве, которое находилось под влиянием территориальной теории У. Губера и теории приобретенных прав, развитой в сочинениях английского юриста Дайси и американского автора - создателя первого Свода конфликтного права Дж. Биля.
--------------------------------
<996> Цит. по: Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 447.
С точки зрения указанных теорий привязка к месту заключения договора выглядела проявлением суверенитета государства над юридическими актами, совершаемыми на его территории, с необходимостью последующей защиты в иностранных судах прав, приобретенных в связи с совершением сделки <997>. Так, Дж. Биль делал следующий безапелляционный вывод: "Вопрос о действительности договора... в соответствии с общими принципами не может быть решен в соответствии с каким-либо иным правом, нежели право, применимое к соответствующему юридическому акту, каковым является право места заключения договора. Если... право места заключения договора не предусматривает возникновение никаких юридических обязанностей, нет никакого другого права, которое могло бы сделать это" <998>.
--------------------------------
<997> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. 2nd ed. Vol. 2. P. 462; Lando O. Contracts / International Encyclopedia of Comparative Law. P. 6; Lando O. The Conflict of Laws of Contracts. General Principles. P. 243.
<998> Цит. по: Juenger Fr. Choice of Law and Multistate Justice. P. 91.
С усложнением международного коммерческого оборота, развитием почтового и телеграфного сообщения становилось очевидным, что фактор места заключения договора носит в значительной мере случайный характер: если данная формула прикрепления выглядела нормальной для эпохи ярмарочной торговли, когда договор исполнялся в том же месте спустя несколько дней после заключения, то применение этой коллизионной привязки является явным анахронизмом в эпоху электронной торговли и развития глобальных информационных сетей обмена данных. В современных условиях место заключения договора может иметь во многих случаях в значительной степени случайный характер. Например, первые лица компаний могут встретиться для подписания договора в ложе транзитного аэропорта, поскольку это место удобно с транспортной точки зрения представителям обеих сторон. Как оферта, так и акцепт могут быть отправлены по электронной почте в момент, когда соответствующие представители находятся в аэропорту транзитной страны, причем сервер, на котором зарегистрирован ящик электронной почты, может находиться на другом конце мира.
Во второй половине XX в. использование привязки к месту заключения договора было подвергнуто разрушительной критике. А. Шнитцер отмечает, что при заключении договора путем обмена сообщениями между сторонами, находящимися в разных странах (договор между отсутствующими), место заключения договора как фактическое действие, четко локализованное в пределах одной определенной страны, вообще отсутствует. В этих условиях место заключения договора превращается в юридическую фикцию, которая получает различное наполнение в материальном праве разных стран мира <999>. В частности, в странах англо-американской правовой семьи традиционно используется так называемая теория почтового ящика (mail-box theory), в соответствии с которой договор считается заключенным в тот момент и в том месте, когда и где акцептант направил оференту свой акцепт. Напротив, в странах континентальной правовой семьи договор традиционно считается заключенным в момент получения акцепта оферентом <1000>.
--------------------------------
<999> Schnitzer A. Die Zuordnung der im internationalen Privatrecht // RabelsZ. 1969. Bd. 33. S. 18. Аналогичным образом Л.А. Лунц отмечал, что "критерий "места совершения контракта" превращается из "физического" понятия в довольно сложную юридическую концепцию" (Лунц Л.А. Внешнеторговая купля-продажа (коллизионные вопросы). М., 1972. С. 23).
<1000> К месту получения акцепта приурочивает место заключения договора ст. 444 ГК РФ.
Таким образом, в настоящее время коллизионная привязка к месту заключения договора не соответствует индивидуальным коллизионным интересам сторон (так, разумные ожидания обеих сторон будут нарушены применением права страны, в транзитном аэропорту которой был подписан договор), а равно приходит в противоречие с таким важным коллизионным интересом правопорядка, как предсказуемость и определенность правового регулирования (квалификация понятия места заключения договора зависит от того, в суде какой страны будет разрешаться спор).
В коллизионном законодательстве большинства стран мира отказ от применения рассматриваемой коллизионной привязки последовал еще в середине XX в. Одним из развитых правопорядков, в котором данная привязка применялась долгое время, была Япония, где отказ от данного коллизионного решения произошел лишь в 2007 г. в связи с введением в действие новой редакции закона о международном частном праве <1001>.
--------------------------------
<1001> Подробнее см.: Nishitani Y. Party Autonomy and its Restrictions by Mandatory Rules in Japanese Private International Law: Contractual Conflicts Rules // Japanese and European Private International Law in Comparative Perspective / Ed. J. Basedow, H. Baum, Y. Nishitani. , 2008. P. 77 - 78.
Привязка к месту заключения договора традиционно играла важную роль в советском международном частном праве. Еще до введения в действие Основ гражданского законодательства СССР 1961 г., в ст. 126 которых данная коллизионная норма нашла законодательное закрепление, обращение к праву места совершения сделки для целей определения объективного договорного статута активно использовалось в практике ВТАК <1002>. Н.Г. Вилкова связывает исторические корни приверженности отечественной правовой системы к привязке к месту совершения сделки с положениями ст. 7 ГПК РСФСР 1923 г. <1003>, а А.Г. Филиппов углубляется еще дальше и проводит параллели со ст. 707 Устава гражданского судопроизводства Российской империи <1004>.
--------------------------------
<1002> Рамзайцев Д.Ф. Применение международного частного права в решения Внешнеторговой арбитражной комиссии при Всесоюзной торговой палате (информационный обзор) // Сборник информ. материалов. Секция права Торгово-промышленной палаты СССР. М., 1970. N 23. С. 7; Рамзайцев Д.Ф. Вопросы международного частного права в практике Внешнеторговой арбитражной комиссии // Сборник информ. материалов. Секция права Торгово-промышленной палаты СССР. М., 1973. N 26. С. 12 - 13.
<1003> Данная норма предусматривала, что "при рассмотрении судом договоров и актов, совершенных за границей, принимаются во внимание законы, действующие в месте совершения договора или акта, если самые договоры или акты разрешены на основании законов и соглашений РСФСР с тем государством, в пределах коего они совершены". Подробнее см.: Вилкова Н.Г. Роль МКАС при ТПП РФ в становлении и развитии современного коллизионного регулирования договорных отношений с иностранным элементом. С. 115.
<1004> Данная норма устанавливала, что "договоры и акты, совершенные заграницей, обсуждаются по основаниям законов того государства, в пределах которого они совершены". Подробнее см.: Филиппов А.Г. Указ. соч. С. 440.
При принятии Основ гражданского законодательства СССР 1991 г. действие этой коллизионной нормы было ограничено случаями определения объективного договорного статута сделок с иностранным элементом, не относящихся к разряду внешнеэкономических сделок. После введения в действие части 3 ГК РФ роль данной привязки в части определения договорного статута была закономерно сведена на нет в полном объеме. Тем не менее по непонятным причинам эта архаичная коллизионная привязка продолжает пользоваться популярностью в международных договорах, заключаемых странами СНГ между собой. До настоящего времени эта привязка в качестве жесткого коллизионного решения подлежит применению согласно п. "е" ст. 11 Киевского соглашения 1992 г., ст. 41 Минской конвенции 1993 г., ст. 44 Кишиневской конвенции 2002 г. Использование такого устаревшего коллизионного регулирования в современных условиях выглядит ничем не оправданным анахронизмом, который препятствует развитию более прогрессивного национального коллизионного регулирования, поскольку в случае разрешения спора из договора с участием сторон из государств-участников СНГ, национальные суды вынуждены применять устаревшие нормы международных договоров, а не более эффективные национальные коллизионные нормы <1005>.
--------------------------------
<1005> М.А. Ахрименко справедливо отмечает, что "международные соглашения государств - участников СНГ по вопросу определения применимого права (Минская конвенция, Киевское соглашение, Кишиневская конвенция) основаны на потерявших свою актуальность классических коллизионных привязках" (Ахрименко М.А. Концепции гибкого подхода к определению права, подлежащего применению к договорам, в современном коллизионном праве государств Западной Европы и США: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 14). См. также критику этих международных договоров в работах: Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. 2-е изд. М., 2004. С. 381 - 382; Вилкова Н.Г. Договорное право в международном обороте. М., 2004. С. 156; Испаева ГБ. Договор в международном частном праве: коллизионные проблемы: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Астана, 2010. С. 15.