- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
Вплоть до принятия Римской конвенции суды некоторых европейских стран подвергали сомнению допустимость заключения условных соглашений о выборе применимого права. Подобная практика имела место прежде всего в английских судах. Так, в решении по делу Armar Shipping Co. Ltd. v. Caisse Algerienne d'Assurance et de Reassurance <837> английским судом был сделан следующий вывод: "С логической точки зрения я вижу непреодолимую сложность в определении того, какая правовая система определяет правовой эффект события, которое происходит, когда договор уже существует, но имеет вместо подлежащего применению права "плавающее" отсутствие права (with no proper law, but instead with a "floating" non-law)... Применимое право должно существовать с самого начала - не плавающее отсутствие права, которое продолжает дрейфовать, пока перевозчик в одностороннем порядке не осуществит свое волеизъявление. Применимое право не может определяться ретроспективно путем отсылки к событию, которое было неопределенным в момент, когда обязательства по договору уже возникли, были или не были исполнены" <838>.
--------------------------------
<837> (1981) 1 WLR 207 (CA).
<838> Подробнее см.: Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 86 - 87; Jaspers M. A.a.O. S. 96 - 98.
В решении по упоминавшемуся выше делу The Iran Vojdan английский суд также пришел к выводу о недопустимости одностороннего условного соглашения о выборе права: "Применимое право - это нечто настолько фундаментальное для вопросов, относящихся к заключению, действительности, толкованию и исполнению договора, что оно должно. быть встроенным в ткань договора с самого начала и не может дрейфовать неопределенным образом, пока оно не будет в конечном итоге определено по выбору одной стороны" <839>.
--------------------------------
<839> Подробнее см.: Briggs A. The Validity of "Floating" Choice of Law and Jurisdiction Clauses // Lloyd's Maritime and Commercial Law Quarterly. 1986. P. 511 - 512; Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 88.
Настороженное отношение к условным соглашениям нашло отражение также в практике голландских судов. Так, при разрешении дела Taranger Верховный суд Голландии не признал статус коллизионного выбора применимого права за положением коносамента, согласно которому перевозчик мог по собственному усмотрению выбрать американское право или право по месту проведения судебного разбирательства для целей решения вопроса о пределах ответственности перевозчика <840>. В американском коллизионном праве до сих пор существует неопределенность в вопросе о допустимости различных разновидностей условных соглашений о выборе права <841>.
--------------------------------
<840> HR 14.06.1974. NJ 1976, 196. Подробнее см.: Verhagen H. Agency in Private International Law. The Hague Convention on the Law Applicable to Agency. The Hague/Boston/London, 1995. P. 209.
<841> Scoles E., Hay P., Borchers P., Symeonides S. Op. cit. P. 951.
В то же время, по утверждению М. Ясперса, в практике немецких и французских судов уже начиная со второй половины XX в. признавалась возможность заключения сторонами условных соглашений <842>.
--------------------------------
<842> Jaspers M. A.a.O. S. 103 - 104.
После вступления в силу Римской конвенции преобладающим стал подход, признающий допустимым заключение условных соглашений. При этом основная теоретическая проблема того, какое право действует в отношении договора до момента наступления условия, с которым связана окончательная конкретизация применимого права, была решена путем квалификации условных соглашений в качестве разновидности последующих соглашений о выборе применимого права с признанием того, что до момента наступления условия подлежит применению объективный договорный статут <843>. В английской судебной практике изменение подхода к условным соглашениям было подтверждено в решении по делу The Star Texas <844>.
--------------------------------
<843> См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98 - 99; Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1570 - 1571; Plender R., Wilderspin M. Op. cit. P. 140 - 141.
<844> (1993) 2 Lloyd's Rep. 445. См.: Nygh P. Autonomy in International Contracts. P. 98 - 99.
В российской практике вопрос о допустимости условных соглашений о выборе права является весьма спорным. Российские суды и арбитражи в целом считают условные соглашения допустимыми - во всяком случае, когда речь идет о комбинированных условных соглашениях <845>. Для МКАС это выглядит достаточно естественным, поскольку большинство соглашений, заключенных между Торгово-промышленной палатой РФ и торгово-промышленными палатами других стран в области коммерческого арбитража, рекомендуют предпринимателям из соответствующих стран (то есть в том числе и российским предпринимателям) использовать условные арбитражные соглашения о передаче споров на разрешение международного коммерческого арбитража при торгово-промышленной палате истца или ответчика <846>. В качестве примера можно привести положения Соглашения 1995 г. между Торгово-промышленной палатой Российской Федерации и Японской коммерческой арбитражной ассоциацией:
--------------------------------
<845> См. процитированные выше решения российских судов и МКАС.
<846> См.: Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Российской Федерации: Сборник нормативных документов и справочных материалов. М., 2007.
"Торгово-промышленная палата Российской Федерации и Японская коммерческая арбитражная ассоциация настоящим согласились впредь рекомендовать физическим и юридическим лицам, занятым в торговле и инвестициях между Российской Федерацией и Японией, включать в их контракты следующую арбитражную оговорку: "Все споры, противоречия или разногласия, которые могут возникнуть между сторонами из или в связи с настоящим контрактом, подлежат окончательному урегулированию арбитражем в соответствии с Российско-Японским коммерческим арбитражным соглашением. Вынесенное решение является окончательным и обязательным для сторон".
Условия соглашения, указанного в данной арбитражной оговорке, являются следующими:
Местом арбитража будет являться, если стороны не договорились об ином, страна - место нахождения коммерческого предприятия ответчика. В случае, если таким местом является Российская Федерация, арбитраж будет иметь место в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации в соответствии с регламентом этого суда. В случае, если таким местом является Япония, арбитраж будет иметь место в Японской коммерческой арбитражной ассоциации в соответствии с Правилами коммерческого арбитража указанной ассоциации..." <847>.
--------------------------------
<847> Там же. С. 107 - 108.
Тем не менее в Определении ВАС РФ от 11.10.2010 N ВАС-11861/10 по делу N А40-16431/10-25-137 о передаче дела на рассмотрение Президиума ВАС РФ было отмечено, что "условие контракта о применении норм материального и процессуального права страны истца создало неопределенность в выборе сторонами применимого права. В таком случае к правоотношениям сторон подлежат применению нормы коллизионного права" <848>.
--------------------------------
<848> Необходимо отметить, что в итоговом Постановлении Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 N 11861/10 какие-либо выводы о недопустимости условных соглашений отсутствуют. В этой связи, с нашей точки зрения, процитированное Определение ВАС РФ не может выступать свидетельством сложившейся практики высшей судебной инстанции в части вопроса о допустимости условных соглашений о выборе права.
Отрицательное отношение к условным соглашениям о выборе права также высказывается многими российскими авторами. Так, В.Л. Толстых предлагает считать подобные соглашения либо незаключенными, "поскольку стороны не согласовали существенное условие - не выбрали один, близкий правопорядок", либо недействительными, "поскольку они нарушают общий принцип коллизионного права, требующий применения близкого права. Оба варианта уязвимы, однако первый все же более удобен" <849>. Аналогичной точки зрения придерживается В.А. Канашевский: "...выбор сторонами контракта применимого к нему права должен быть достаточно определенным. В этой связи нельзя признать действительными положения контракта о выборе сторонами "права истца" или "права того государства, в суд которого обратился истец", в силу отсутствия в таком положении указания на право конкретного государства. Применимое право не может определяться и на основании какого-то события, могущего наступить в будущем после заключения контракта. Равным образом недействительной признается оговорка контракта о применимом праве, посредством которой одной стороне дается право выбрать применимое право" <850>.
--------------------------------
<849> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 140.
<850> Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: основные регуляторы, их соотношение и взаимодействие. С. 29 - 30.
С нашей точки зрения, сама по себе неопределенность выбора применимого права до наступления предусмотренного сторонами условия не может выступать весомым аргументом против допустимости заключения условных соглашений <851>. Дело в том, что признание условного соглашения несостоявшимся (неисполнимым) и переход к применению объективных коллизионных норм сопряжены для сторон с не меньшей степенью неопределенности, которая проявляется как в том, что суды разных стран применяют различные по содержанию коллизионные нормы, так и в том, что современные коллизионные нормы для договорных обязательств предполагают высокую степень гибкости и свободы судебного усмотрения. Как справедливо отмечает А. Бриггс, "необходимо начать с того, что пока не известно, где будет происходить судебное разбирательство по договорному спору, невозможно быть уверенным в том, какое право применит суд. В этом смысле все договоры имеют плавающее (floating) применимое право, по крайней мере, если в них прямо выраженно не зафиксированы исключительное пророгационное или арбитражное соглашение вместе с условием о выборе права" <852>.
--------------------------------
<851> В еще меньшей степени таким аргументом может быть ссылка на отсутствие "близости" между выбранными сторонами правопорядком и договором: в данном случае происходит недопустимое смешение принципа автономии воли сторон и принципа объективной наиболее тесной связи.
<852> Briggs A. Agreements on Jurisdiction and Choice of Law. P. 89. См. аналогичный вывод также в: Плеханов В.В., Усоскин С.В. Указ. соч. С. 61.
Таким образом, нельзя согласиться с тем, что отказ от признания условных соглашений о выборе права в большей степени соответствует индивидуальным коллизионным интересам сторон или интересам правопорядка.
Для того чтобы прийти к окончательному выводу о допустимости различных видов условных соглашений о применимом праве, необходимо более детально проанализировать две основные проблемы, наличие которых отмечают противники таких соглашений, - вопрос о праве, которым регулируется договор до момента наступления предусмотренного сторонами условия, а также вопрос о том, как использовать на практике комбинированные условные соглашения, если иски в суды или арбитражи разных стран предъявляют одновременно обе стороны договора.