5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
Недостатки рассмотренных выше подходов к решению проблемы допустимости соглашений о выборе права в договорах присоединения заставляют задуматься над вопросом о том, не могут ли подходы, свойственные материальному праву, использоваться и в рамках коллизионного регулирования. Иными словами, не может ли рассматриваемая проблема быть решена не за счет специального правила на уровне международного частного права, а за счет применения сложившихся материально-правовых норм о стандартных условиях договора из той или иной правовой системы.
Идея о возможности применения для решения поставленной проблемы общих материально-правовых норм достаточно давно была высказана в литературе и даже успела получить определенную поддержку в нормотворчестве и судебной практике.
В подготовительных материалах к закону Швейцарии о международном частном праве прямо указывается на возможность применения общей нормы ст. 2(2) Гражданского кодекса Швейцарии о недопустимости злоупотребления правом (Missbrauchsverbot) в отношении соглашений о выборе применимого права. Этот тезис стал одним из основных аргументов в пользу исключения упомянутого выше специального правила проекта, первоначально распространявшегося на любые договоры с участием экономически слабой стороны <598>.
--------------------------------
<598>
Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 832,
Kommentar zum IPRG. Kommentar zum Bundesgesetz
das Internationale Privatrecht (IPRG) vom 18. Dezember 1987. S. 1218;
Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 47; Grolimund P.
im Internationalen Privatund Zivilverfahrensrecht.
/ St. Gallen, 2008. S. 362 - 364.
Немецкие земельные суды при разрешении нескольких дел приходили к выводу о том, что соглашения о выборе применимого права могут быть признаны недействительными на основе материально-правовых положений германского закона 1976 г. об общих условиях сделок. Так, при разрешении спора из договора, заключенного между немецким физическим лицом - инвестором и английским брокером, активно рекламировавшем на немецком рынке свои услуги в качестве выгодного инструмента для капиталовложений на английском финансовом рынке, немецкий суд признал содержавшееся в составленных английским брокером документах условие о применении английского права недействительным как содержащее "неожиданное" для инвестора условие, не имеющее силы с точки зрения немецкого законодательства о контроле над стандартными условиями сделок <599>.
--------------------------------
<599>
OLG
,
Urteil von 14.01.1994 - 17 U 129/93. Подробнее см.:
Schmidt J. The Invalidity of Certain Choices of Law Clauses under
German Law // Journal of Business Law. 1995. P. 308 - 310. К
аналогичным выводам немецкие суды
пришли при рассмотрении следующих дел:
OLG
,
Urteil von 08.03.1996 - IPRspr. 1996. No. 144, OLG
,
Urteil von 15.12.1997 - IPRspr. 1997. No. 44. См.: Basedow J.
Consumer Contracts and Insurance Contracts in a Future Rome-I
Regulation. P. 280 - 281.
Аналогичные по существу подходы используются и в странах англо-американской правовой семьи. Так, при составлении в 1992 г. проекта Закона о международном частном праве австралийская комиссия по правовым реформам (Australian Law Reform Commission) предложила одновременно с закреплением принципа автономии воли сторон предусмотреть правило, согласно которому выбранное в договоре право не применяется, "если исходя из совокупности обстоятельств, при которых был сделан выбор, было бы несправедливым или неразумным (unjust or unconscionable) решать вопрос в соответствии с правом, выбранным таким образом" <600>.
--------------------------------
<600> Vischer Fr., Huber L., Oser D. A.a.O. S. 49.
В США многими авторами поддерживается идея о том, что общая материально-правовая доктрина "недобросовестных условий" (unconscionable terms, unconscionable clauses), нашедшая отражение в ст. 1-304 и 2-302 ЕТК, а также в § 208 Второго свода законов о договорах, подлежит применению и в отношении соглашений о выборе применимого права <601>. Один из американских авторов в качестве примера подобного "недобросовестного" условия о применимом праве приводит положение, которое написано на непонятном для слабой стороны языке и включено с целью затруднить для слабой стороны возможности для принудительной защиты ее нарушенных прав <602>.
--------------------------------
<601> Zhang M. Op. cit. P. 151 - 152, Weintraub R. Op. cit. P. 456 - 457.
<602> Graves J. Party Autonomy in Choice of Commercial Law: the Failure of Revised U.C.C. § 1-301 and a Proposal for Broader Reform // Seton Hall Law Review. 2005. Vol. 36. P. 68.
В соответствии со ст. 4 Гаагской конвенции 1965 г. о выборе суда "пророгационное соглашение является ничтожным или оспоримым, если оно было заключено посредством злоупотребления экономическим положением или другими недобросовестными способами" <603>. Таким образом, на уровне международно-правового регулирования проблема включения в договоры присоединения условий о порядке разрешения споров (в данном случае - пророгационных соглашений) была признана заслуживающей отдельного внимания.
--------------------------------
<603> См. текст Конвенции на английском языке: http://www.hcch.net/upload/conventions/txt15en.pdf. Конвенция не вступила в силу. Россия не подписала и не ратифицировала данную Конвенцию.
В западноевропейской литературе ведутся активные дебаты относительно возможности распространения на соглашения о выборе права положений Директивы ЕС от 05.04.1993 N 93/13/ЕЕС о недобросовестных условиях в потребительских договорах <604>. Европейский суд положительно ответил на данный вопрос применительно к пророгационным и арбитражным соглашениям, содержащимся в потребительских договорах. Так, при вынесении решения от 27.06.2000 по рассмотренным совместно делам N С-240/98, С-241/98, С-242/98, С-243/98 и С-244/98 <605> Европейский суд столкнулся с договорами о приобретении потребителями книжной энциклопедии с рассрочкой платежа. Спорные договоры содержали пророгационное соглашение о рассмотрении всех споров в Барселоне (Испания) по месту нахождения продавца, при этом выбранное в договорах место разрешения споров находилось далеко от места жительства потребителей. Европейский суд пришел к выводу о том, что в спорах с небольшой ценой иска расходы, которые должен понести потребитель на проезд к месту нахождения суда, могут стать препятствием к реализации потребителем каких-либо средств правовой защиты. В этом случае соответствующее положение договора подпадает под категорию условий, которые имеют своей целью или последствия которых заключаются в исключении или создании препятствий потребителю для реализации его права на исковую защиту и которые попадают в разряд недопустимых условий в соответствии с § 1(q) приложения к Директиве N 93/13/ЕЕС. В решениях от 26.10.2006 по делу N С-168/05 <606> и от 06.10.2009 по делу N С-40/08 <607> Европейский суд распространил указанную правовую позицию на арбитражные соглашения в договорах с участием потребителя. Очевидно, что сложившийся подход делает весьма вероятным применение в будущем Европейским судом положений Директивы N 93/13/ЕЕС и в отношении соглашений о выборе права, если, несмотря на действие специального защитного механизма из ст. 6 Регламента Рим I, такое соглашение будет обладать признаками условия, направленного на создание препятствий слабой стороне в реализации права на исковую защиту <608>.
--------------------------------
<604> Council Directive 93/13/EEC of 5 April 1993 on unfair terms in consumer contracts. Подробнее см.: Chr. A.a.O. S. 235 - 241.
<605>
Joined cases
Grupo Editorial SA v
Murciano Quintero (C-240/98) and Salvat Editores SA v
Prades (C-241/98),
Luis Copano Badillo (C-242/981, Mohammed Berroane (C-243/98) and
Emilio
(C-244/98)
(http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61998J0240:EN:HTML).
Важно отметить, что Европейский суд
пришел к выводу о том, что суды обязаны
ex officio рассматривать пророгационные
соглашения на предмет их соответствия
положениям Директивы
N 93/13/ЕЕС.
<606>
Elisa
Mostaza Claro v. Centro
Milenium SL
(http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62005J0168:EN:HTML).
<607>
Asturcom Telecomunicaciones SL v. Cristina
Nogueira
(http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2009:282:0007:0008:EN:PDF).
<608> В качестве примера такой ситуации можно привести договор с участием активного потребителя, а также потребительские договоры, к которым не применяется общий коллизионный механизм защиты потребителя.
Приведенные выше примеры четко свидетельствуют о том, что компромиссная модель, основанная на использовании материально-правовых подходов в рамках коллизионного регулирования, получила достаточно широкое признание. В отсутствие исчерпывающего регулирования данного вопроса на уровне международных актов логически неизбежно возникает коллизионный вопрос о том, материально-правовые нормы какого государства следует при этом использовать для оценки соглашения о выборе права, включенного в договор присоединения или выступающего в качестве стандартного условия, сформулированного только одной стороной договора. В доктрине отсутствует единое мнение по данному вопросу.
Некоторые авторы полагают, что подлежат применению материально-правовые нормы выбранного сторонами права, поскольку материально-правовое регулирование стандартных условий представляет собой часть более общей проблемы заключенности и действительности сделки, а также ее отдельных условий <609>. Я. Кропхоллер считает, что поскольку в данном случае речь идет не об особом коллизионном регулировании соглашений о выборе права, а об общих требованиях к заключенности и действительности сделок, то, как и по вопросам наличия пороков воли в соглашении о выборе права, следует применять право, избранное самими сторонами <610>.
--------------------------------
<609>
См., например: Heiss H. Inhaltskontrolle von
Rechtswahlklauseln in AGB nach
internationalem Privatrecht? S. 644. Необходимо отметить,
что в иностранном материальном праве
нарушение требований, установленных в
отношении стандартных условий сделок,
как правило, влечет именно недействительность
соответствующих условий. Российский
подход в этой части, который предоставляет
присоединившейся к договору стороне
лишь право потребовать изменения или
расторжения договора, справедливо
подвергается критике - подробнее по
этому вопросу см.: Савельев А.И. Договор
присоединения в российском гражданском
праве. С. 63 - 64.
<610> Kropholler J. Internationales Privatrecht, der Grundbegriffe des Internationalen Zivilverfahrensrechts. 6. Aufl. , 2006. S. 461.
Оппоненты отмечают, что проблема допустимости включения соглашений о выборе права в стандартные условия договора не относится к вопросам соответствия воли и волеизъявления в сделке (ist kein Problem der rechtsgeschaftlichen Einigung), а потому аналогия с правом, применимым к порокам воли, в соглашении о выборе является некорректной <611>. Данный подход выглядит весьма странным и с практической точки зрения, поскольку предлагается оценивать возможность включения условия о применимом праве с помощью материально-правовых норм того правопорядка, который был навязан самой стороной, составившей стандартные условия договора. Неслучайно один из современных немецких авторов назвал описанное выше предложение "юридической шизофренией" (juristische Schizophrenie) <612>.
--------------------------------
<611> Chr. A.a.O. S. 247.
<612> Mankowski P. Strukturfragen des internationalen Verbrauchervertragsrechts // Recht der Internationalen Wirtschaft. 1993. S. 456.
В данном случае речь, скорее, идет о допустимости автономии воли применительно к конкретной разновидности гражданско-правовых договоров. Соответственно, как и для других вопросов допустимости автономии воли, более оправданным выглядит применение lex fori <613>. Проблема в данном случае связана с тем, что допустимость автономии воли обычно определяется на основании специальных норм международного частного права lex fori, а не материального права lex fori.
--------------------------------
<613> Немецкие коллизионисты предлагают еще один подход, в основе которого лежит свойственное германскому материальному праву деление видов контроля за общими условиями сделок на два вида - контроль за включением условий в состав договора (Einbeziehungskontrolle) и контроль за содержанием условий (Inhaltskontrolle). Соответственно, предлагается считать, что по вопросам Einbeziehungskontrolle подлежит применению выбранное сторонами право с поправкой на возможность применения права места жительства присоединяющейся стороны (ст. 3(4) и 8(2) Римской конвенции, ст. 3(5) и 10(2) Регламента Рим I), в то время как контроль за содержанием условий должен быть ограничен рамками ст. 3 Римской конвенции и ст. 3 Регламента Рим I - см., например, Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 953 - 954. Однако с учетом того, что материальному праву многих стран (в том числе и российскому праву) данное деление неизвестно, вряд ли его можно брать за основу при выработке наиболее оптимального и эффективного решения проблемы выбора права для договоров присоединения.
С нашей точки зрения, в отсутствие специального коллизионного регулирования договоров присоединения (а как мы аргументировали выше, создание такого специального регулирования представляется весьма затруднительным) выход из ситуации может быть найден в том, что понятие соглашения о выборе права, используемое в международном частном праве lex fori (в российском международном частном праве - в ст. 1210 ГК РФ), должно толковаться через призму общего для большинства правовых систем принципа добросовестности <614>. Это позволит, с одной стороны, сохранить презумпцию действительности соглашения о выборе права для любых трансграничных договоров, применительно к которым отсутствуют специальные коллизионные механизмы ограничения автономии воли, а с другой стороны, пресечь ситуации, в которых сторона, составившая стандартные условия договора, очевидным образом злоупотребляет своим экономическим положением. Наличие таких злоупотреблений должно устанавливаться в каждом конкретном случае, при этом одной лишь квалификации сделки в качестве договора присоединения или договора со стандартными условиями должно быть недостаточно. Присоединившейся стороне необходимо будет доказать, что условие о применимом праве нацелено на создание искусственных препятствий в судебной защите слабой стороной своих прав и интересов. В качестве потенциальных примеров таких искусственных препятствий можно рассматривать следующие ситуации. Во-первых, это выбор малоизвестного права, с которым у договора отсутствуют релевантные объективные связи. Такой выбор может рассматриваться в качестве злоупотребления, если присоединившаяся сторона полностью исполняет свои обязательства в момент заключения договора (например, вносит 100-процентный аванс) и выбор малоизвестного права преследует единственной целью затруднить установление содержания иностранного права при предъявлении исков присоединившейся стороной.
--------------------------------
<614> В проекте изменений и дополнений ГК РФ принцип добросовестности предлагается прямо выраженным образом включить в ст. 1 "Основные начала гражданского законодательства".
На предмет возможных злоупотреблений необходимо также проверять содержащиеся в договорах присоединения так называемые "неравноправные" соглашения о выборе права, в соответствии с которыми применимое право варьируется в зависимости от стороны, предъявляющей требование. В частности, можно поставить под сомнение допустимость соглашения о выборе права, в соответствии с которым стороне, составившей стандартные условия, предоставляется возможность выбора между несколькими правопорядками, в то время как требования присоединившейся стороны подчиняются одному праву (например, праву по месту нахождения стороны, составившей стандартные условия) <615>.
--------------------------------
<615> Подробнее о различных видах условных соглашений о выборе права см. далее.
Таким образом, следует сделать вывод о том, что на современном этапе развития отсутствует целесообразность в формулировании специального механизма ограничения автономии воли для всех договоров присоединения (договоров со стандартными условиями). Эффективная борьба с возможными злоупотреблениями стороны, составившей стандартные условия договора (в том числе условие о выборе применимого права), может быть обеспечена за счет распространения на соглашения о выборе применимого права общего материально-правового принципа добросовестности.