- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
4.2.3. Договоры с участием потребителя
в международном коммерческом арбитраже
В отношении этой группы договоров сегодня считается общепринятой необходимость ограничения автономии воли не только в сфере государственного правосудия, но и при рассмотрении спора в арбитраже. Причины, объясняющие необходимость введения такого ограничения (наличие экономически слабой стороны в договоре), в равной степени сохраняют свое значение и в арбитраже. Неравенство информационных и организационных возможностей сторон исключает неограниченное применение права, выбор которого будет навязан потребителю профессиональной стороной.
Международные договоры и национальные акты, содержащие либеральные положения о порядке определения применимого материального права в арбитраже, как правило, не распространяют свое действие на потребительские споры: как Европейская конвенция 1961 г., так и Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1985 г. подлежат применению только к спорам, имеющим коммерческий характер <1423>. Равным образом данная категория споров не охватывается российским Законом о международном коммерческом арбитраже: п. 2 ст. 1 Закона требует, чтобы спор возник "при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей".
--------------------------------
<1423> В отношении Типового закона ЮНСИТРАЛ 1985 г. см.: Holtzmann H., Neuhaus J. A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration: Legislative History and Commentary. Deventer, 1994. P. 48; Handorn B. A.a.O. S. 198.
В странах романской правовой семьи, где используется широкая трактовка института сверхимперативных норм, большинство императивных норм, направленных на защиту потребителя, будет квалифицироваться именно в таком качестве. В немецкой доктрине предлагается в порядке аналогии закона применять коллизионный механизм защиты потребителя, установленный в ст. 5 Римской конвенции и ст. 6 Регламента Рим I <1424>. В случае если арбитражем будут проигнорированы более выгодные для потребителя императивные нормы по месту жительства потребителя, суду рекомендуется отменять арбитражное решение или отказывать в его принудительном исполнении со ссылкой на противоречие публичному порядку <1425>.
--------------------------------
<1424> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd. 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 429.
<1425> Handorn B. A.a.O. S. 226 - 227.
4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
связаны только с одним правопорядком
В отечественной литературе была высказана точка зрения о том, что при рассмотрении в международном коммерческом арбитраже спора из внутреннего договора перед составом арбитража вообще не возникает коллизионная проблема, поскольку он должен автоматически применять материальное право места арбитражного разбирательства, если договор демонстрирует объективные связи только с этим правопорядком <1426>. Данная точка зрения нашла отражение в практике МКАС. Так, при вынесении решения от 14.06.2005 по делу N 88/2004 состав арбитража отметил следующее: "...состав арбитража полагает необходимым отметить, что ссылки истца на... ст. 28 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" и ст. 1211 ГК РФ являются необоснованными. Нет основания прибегать к использованию коллизионных норм согласно ст. 28 указанного Закона и ст. 1211 ГК РФ. Состав арбитража считает, что применение в данном случае к отношениям сторон права Российской Федерации основывается на том, что коммерческие организации истца и ответчика являются юридическими лицами, созданными и действующими в соответствии с российским правом" <1427>.
--------------------------------
<1426> Розенберг М.Г Введение // Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2006. С. 19.
<1427> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. / Сост. М.Г. Розенберг. М., 2006. С. 262 - 265. Необходимо отметить, что в данном деле в договоре отсутствовало условие о выборе применимого права. Таким образом, поднятая составом арбитража проблема носила чисто теоретический характер: очевидно, что при использовании любого подхода практическим результатом стало бы применение российского материального права в качестве объективного договорного статута.
Вывод, сделанный составом арбитража в данном деле, представляется сомнительным. Во-первых, место нахождения коммерческих предприятий сторон является не единственным фактором, имеющим значение с точки зрения квалификации договора в качестве чисто внутреннего. Следует также, во всяком случае, учитывать место исполнения обязательства, место нахождения объекта договорного обязательства и другие факторы, которые учитываются при определении объективного договорного статута. Во-вторых, с точки зрения описанного выше экономического критерия договор может носить трансграничный характер уже в силу того, что он имеет тесную связь с другим трансграничным договором, подчиненным иному праву. В данной ситуации у сторон первого договора будет иметься заслуживающий внимания интерес в применении того же материального права, которое регулирует второй договор. Наконец (и с теоретической точки зрения это самое важное), как было обосновано выше, международный коммерческий арбитраж не имеет lex fori, то есть такого правопорядка, чьи нормы могли бы подлежать автоматическому априорному применению.
По нашему мнению, то обстоятельство, что отечественный законодатель отнес к предметной компетенции отечественного международного коммерческого арбитража споры предприятий с иностранными инвестициями (коммерческих организаций с иностранными инвестициями) с другими субъектами права РФ, не меняет ситуации. В каждом деле международный коммерческий арбитраж должен определить применимое материальное право на основе специальных правил <1428>.
--------------------------------
<1428> Для арбитража, проводимого на территории России, - это положения ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже.
Данные выводы находят поддержку в других делах, рассмотренных МКАС. Так, решение от 26.07.2005 по делу N 101/2004 было принято по спору между двумя российскими организациями, одна из которой являлась организацией с иностранными инвестициями. Заключенный сторонами договор содержал условие о применении российского права. Состав арбитража, основываясь на норме п. 1 ст. 28 Закона о международном коммерческом арбитраже, сделал вывод о применении российского права именно на основе состоявшегося соглашения сторон, а не в силу автоматического применения материального права места проведения арбитражного разбирательства <1429>.
--------------------------------
<1429> Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2005 г. С. 271 - 277.
Сказанное не означает, что состав арбитража, который проводит разбирательство на территории России, обязан в полном объеме следовать соглашению сторон о выборе права другой страны, если договор может быть охарактеризован как чисто внутренний. Как было установлено ранее, ограничение сферы действия автономии воли сторон кругом трансграничных договоров характерно для подавляющего большинства национальных правопорядков. Смысл данного ограничения заключается в сохранении императивной роли обычных императивных норм.
Представляется, что данные причины в равной степени действуют и в случае разрешения спора в международном коммерческом арбитраже. Возможность исключения сторонами внутреннего договора применения любых обычных императивных норм с помощью соглашения о выборе иностранного права, сопряженного с арбитражным соглашением, в той же степени затрагивает интересы правопорядка. В связи с этим в иностранной литературе высказывается точка зрения о том, что положения ст. 3(3) Римской конвенции (ст. 3(3) Регламента Рим I) следует в порядке аналогии применять и для сферы арбитража <1430>. С нашей точки зрения, на настоящем этапе развития международного коммерческого арбитража с этим подходом можно согласиться <1431>. Соответственно, условие о применении другого права во внутреннем договоре будет иметь своим следствием лишь инкорпорацию правовых предписаний такой другой страны в текст договора, не затрагивая действие обычных императивных норм права той страны, с которой связаны все релевантные объективные элементы спора.
--------------------------------
<1430> Handorn B. A.a.O. S. 163 - 166.
<1431> Очевидно, что это решение плохо вписывается в транснациональный подход к правовой природе арбитража. Поэтому в случае победы этого подхода в будущем может потребоваться пересмотр предложенного решения.