- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
правил определения применимого материального права
В литературе представлена точка зрения о том, что нарушение составом арбитража правил определения применимого материального права, установленных международным договором, национальным законодательством или арбитражным регламентом, может послужить основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении решения международного коммерческого арбитража. Например, Дж. Мосс полагает, что если арбитры обращаются к применению вненациональных источников, несмотря на то что это не разрешено применимыми правилами, следует говорить о наличии нарушения арбитражной процедуры <1603>. Еще дальше идет российский автор В.Л. Толстых, который полагает, что любое неправильное применение российским международным коммерческим арбитражем российских коллизионных норм является основанием для отмены арбитражного решения вследствие нарушения арбитражной процедуры <1604>.
--------------------------------
<1603> Moss G. Can an Arbitral Tribunal Disregard the Choice of Law Made by the Parties? P. 15, 20.
<1604> Толстых В.Л. Международное частное право: коллизионное регулирование. С. 101.
Б. Хандорн полагает, что в случае когда состав арбитража применяет те нормы права, на обращение к которым он вообще был не уполномочен (например, принципы lex mercatoria, несмотря на то что lex arbitri и арбитражный регламент допускают применение составом арбитража по собственной инициативе лишь национального права), то имеет место выход арбитража за пределы своих полномочий. В остальных случаях основания для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения могут существовать лишь в тех редких ситуациях, когда последствия применения определенного материального права вступают в противоречие с публичным порядком соответствующего государства <1605>. П. Каррер пишет о том, что единственным доступным основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении в рассматриваемой ситуации является противоречие публичному порядку <1606>.
--------------------------------
<1605> Handorn B. A.a.O. S. 150 - 151.
<1606> Honsell H., Vogt N., Schnyder A., Berti St. A.a.O. S. 1727.
С нашей точки зрения, приведенные выше аргументы о том, что само по себе нарушение арбитрами порядка определения применимого материального права может выступать основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении, не выглядят убедительными. Как было указано выше, определение применимого материального права нельзя считать вопросом арбитражной процедуры, поскольку его решение непосредственно влияет на материально-правовой результат разрешения спора. Равным образом, с нашей точки зрения, отсутствуют основания полагать, что подобного рода нарушение может квалифицироваться в качестве выхода состава арбитража за пределы своих полномочий. Пределы полномочий состава арбитража определяются составом материально-правовых требований, передаваемых на его разрешение. Передавая спор на разрешение арбитража и не определяя при этом применимое материальное право, стороны подразумеваемым образом соглашаются со свободой усмотрения арбитров во всех материально-правовых вопросах. Данную свободу усмотрения следует рассматривать в качестве важного преимущества международного коммерческого арбитража в сравнении с разрешением споров в государственных судах.
Неслучайно подавляющее большинство иностранных авторов не усматривают оснований для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения по причине неправильного определения составом арбитража применимого материального права <1607>. В одном из ведущих изданий по международному коммерческому арбитражу указывается на то, что национальные нормы о порядке определения арбитрами применимого права "предназначены для помощи арбитрам в этих странах, а не для того, чтобы абсолютным образом связывать их при выполнении задачи по определению применимого права" <1608>. Развивая эту мысль, можно утверждать, что соответствующие нормы национального законодательства (например, п. 2 ст. 28 российского Закона о международном коммерческом арбитраже) имеют негативную функцию, на законодательном уровне подтверждая тот факт, что арбитраж не связан коллизионными нормами по месту проведения разбирательства. При этом данные нормы не фиксируют иной механизм определения применимого права, оставляя арбитрам широкую свободу усмотрения. Было бы странным видеть в реализации арбитрами предоставленных им дискреционных полномочий основание для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения.
--------------------------------
<1607> См.: Silberman L., Ferrari Fr. Op. cit. P. 321; Derains Y. Possible Conflict of Laws Rules and the Rules Applicable to the Substance of the Dispute. P. 172 - 173; Born G. Op. cit. P. 2112, 2117, 2151.
<1608> Lew J., Mistelis L., St. Op. cit. P. 429.
Подводя промежуточный итог, следует сделать вывод о том, что на сегодняшний день при определении в арбитраже применимого материального права в отсутствие соглашения сторон о выборе права конкурируют три основных подхода - косвенный подход, прямой подход и подход, предполагающий формулирование законодателем специальных коллизионных норм для международного коммерческого арбитража. Несмотря на наблюдаемое сближение этих подходов, до настоящего времени между ними сохраняются различия. Основное различие заключается в том, какие нормообразующие факторы принимаются во внимание при решении коллизионной проблемы, а также в том, предоставляется ли арбитражу возможность самостоятельной оценки результатов взаимодействия различных групп нормообразующих факторов.
Косвенный подход делает акцент на территориальных (географических) связях элемента спора с различными правопорядками, ориентируя арбитраж на использование тех результатов оценки взаимодействия различных групп нормообразующих факторов, которые уже были достигнуты различными национальными законодателями. К данному подходу тяготеет немецкий вариант подхода, предполагающий формулирование законодателем специальных коллизионных норм для международного коммерческого арбитража.
Прямой подход разрешает обращение арбитров к вненациональным источникам и делает акцент на учете субъективных элементов (разумных ожиданий сторон), а также материальных факторов (материально-правового результата разрешения спора).
К данному подходу тяготеет швейцарский вариант подхода, предполагающий формулирование законодателем специальных коллизионных норм для международного коммерческого арбитража.
Учитывая иное соотношение различных групп нормообразующих факторов в арбитраже, можно считать целесообразным освобождение арбитров от обязанности следовать коллизионным решениям, выработанным национальными законодателями для сферы государственного правосудия, и предоставление им возможности самостоятельной оценки. Это свидетельствует в пользу предпочтительности прямого подхода или швейцарского варианта подхода, предполагающего формулирование законодателем специальных коллизионных норм для международного коммерческого арбитража. Допустимость предоставления арбитрам широкой свободы усмотрения в вопросе определения применимого материального права подтверждается тем, что неправильное (с точки зрения государственного суда) решение арбитражем коллизионной проблемы не является самостоятельным основанием для отмены или отказа в принудительном исполнении арбитражного решения.