- •Коллизионное регулирование договорных обязательств а.В. Асосков
- •Глава 1. Определение права, применимого к договорному обязательству, на основании соглашения сторон
- •1.1. Понятие внешнеэкономической сделки
- •1.2. Понятие автономии воли сторон и его место
- •1.2.1. Формы реализации общего принципа автономии воли
- •1. Автономия воли сторон в широком смысле слова.
- •2. Инкорпорация правовых норм в текст договора.
- •3. Коллизионный выбор сторонами применимого права.
- •1. Роль обычных императивных норм выбранного права.
- •2. Последствия изменения выбранного сторонами права.
- •3. Толкование положений выбранного права.
- •4. Источник допустимости той или иной формы реализации автономии воли.
- •1.2.2. Основные вехи развития принципа автономии воли
- •1.2.3. Преимущества автономии воли
- •1.2.4. Теории о правовой природе автономии воли
- •1. Автономия воли как принцип международного публичного права.
- •2. Автономия воли как самостоятельный источник права.
- •3. Автономия воли как коллизионная норма.
- •4. Автономия воли как самостоятельный материально-правовой институт международного частного права.
- •1.2.5. Практическая значимость выбора
- •1.3. Право, регулирующее различные аспекты соглашений
- •1.3.1. Право, определяющее допустимость заключения
- •1.3.2. Право, определяющее наличие и действительность
- •1.3.3. Право, применимое к форме соглашения о выборе права
- •1.3.4. Право, применимое к толкованию соглашения
- •1.3.5. Право, применимое к вопросам правосубъектности
- •1.4. Основная классификация соглашений
- •1.4.1. Различные формы выражения соглашения
- •1.4.2. Прямо выраженные соглашения
- •1.4.3. Понятие подразумеваемых соглашений
- •1.4.4. Различные виды подразумеваемых соглашений
- •2. Ссылка на отдельные нормы права определенной страны.
- •3. Использование терминологии или образца договора (проформы), характерных для определенной правовой системы.
- •4. Указание в договоре места заключения договора или места исполнения обязательств.
- •5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
- •1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
- •3. Ссылка сторон на определенное право в рамках судебного разбирательства.
- •Глава 2. Ограничения автономии воли в рамках коллизионного регулирования договорных обязательств
- •2.1. Классификация ограничений автономии воли
- •2.2. Ограничения автономии воли, направленные на защиту
- •2.2.1. Причины, требующие введения
- •1. Отсутствие специальных ограничений автономии воли.
- •2. Полная недопустимость автономии воли.
- •3. Установление исчерпывающего перечня правопорядков, доступных для выбора.
- •4. Приоритет защитных императивных норм права по месту жительства потребителя.
- •2.2.2. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.3. Ограничения автономии воли в договорах
- •2.2.4. Ограничения автономии воли в договорах
- •1. Запрет автономии воли для договоров присоединения.
- •2. Распространение коллизионного механизма защиты потребителей на другие договоры с участием слабой стороны.
- •3. Отсутствие необходимости в дополнительных ограничениях автономии воли.
- •4. Компромиссная модель - создание специального коллизионного регулирования договоров присоединения и стандартных условий договоров.
- •5. Компромиссная модель - использование материально-правовых подходов в коллизионном регулировании.
- •2.3. Ограничения автономии воли, связанные с влиянием
- •2.3.1. Допустимость последующего выбора применимого права
- •2.3.2. Обратная сила последующего выбора применимого права
- •2.3.3. Защита прав третьих лиц в случае
- •2.4. Ограничения автономии воли, связанные
- •2.4.1. Противоречие между индивидуальными
- •2.4.2. Допустимость автономии воли для внутренних договоров
- •1. Коллизионный (юридический) тест.
- •2. Экономический (функциональный) тест.
- •2.4.3. Требование о наличии объективной связи
- •1. Европейский подход к проблеме.
- •2. Американский подход к проблеме.
- •3. Российский подход к проблеме.
- •2.4.4. Допустимость выбора сторонами
- •1. Понятие расщепления применимого права (депесажа).
- •2. История и современное состояние коллизионного регулирования допустимости соглашения сторон о выборе различного применимого права для частей одного договора.
- •3. Подходы к определению пределов допустимости расщепления сторонами договорного статута. Виды расщепления договорного статута на основании соглашения сторон.
- •4. Допустимые пределы вертикального (объектного) расщепления.
- •5. Допустимые пределы горизонтального (материально-правового) расщепления.
- •2.4.5. Допустимость условных соглашений о выборе права
- •1. Понятие и разновидности условных соглашений о выборе применимого права.
- •2. Подходы к регулированию условных соглашений в различных странах мира и основные недостатки таких соглашений.
- •3. Право, применимое к договору, до момента наступления условия, предусмотренного соглашением о выборе права.
- •4. Действие условных соглашений при проведении нескольких судебных или арбитражных разбирательств.
- •5. Пределы допустимости односторонних условных соглашений.
- •2.4.6. Допустимость негативных соглашений
- •2.4.7. Допустимость фиксации состояния применимого права
- •2.4.8. Допустимость исключения сторонами
- •2.4.9. Допустимость выбора вненациональных источников
- •1. Подходы к определению допустимости выбора вненациональных источников в международных актах и национальном законодательстве различных стран.
- •2. Основные аргументы "за" и "против" допустимости выбора вненациональных источников в качестве применимого права.
- •2.5. Ограничения автономии воли,
- •1. Материальные факторы и соглашение сторон о выборе права, по которому основной договор является недействительным.
- •2. Подход, отрицающий необходимость отказа от применения выбранного сторонами права, и его критика.
- •3. Подход, допускающий отказ от применения выбранного сторонами права в целях сохранения действительности сделки.
- •Глава 3. Определение права, применимого к договорному обязательству, при отсутствии соглашения сторон о выборе права
- •3.1. История развития коллизионного регулирования
- •3.1.1. Проблема отсутствия естественной локализации
- •3.1.2. Привязка к месту совершения сделки
- •3.1.3. Привязка к месту исполнения обязательства
- •3.1.4. Большое расщепление применимого права
- •3.1.5. Иные объективные коллизионные привязки
- •3.1.6. Теория гипотетической воли сторон
- •3.2. Теория характерного исполнения как основной
- •3.2.1. Основные элементы теории характерного исполнения
- •3.2.2. Территориальная локализация
- •3.2.3. История становления теории характерного исполнения
- •3.2.4. Механизм действия Римской конвенции
- •3.2.5. Теория характерного исполнения и
- •3.2.6. Преимущества теории характерного исполнения
- •3.2.7. Анализ критических замечаний в адрес
- •3.2.8. Современные теории, имеющие целью усовершенствовать
- •3.2.9. Отличительные черты и недостатки российских
- •3.2.10. Коллизионные нормы, содержащиеся в договорах
- •3.3. Ограничения применения теории характерного исполнения,
- •3.3.1. Ограничения, направленные на защиту
- •1. Договоры с участием потребителя.
- •2. Иные договоры с участием потенциально слабой стороны.
- •3.3.2. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Договоры в отношении недвижимого имущества.
- •2. Договоры строительного подряда.
- •3. Договоры, заключенные на аукционе, по конкурсу или на бирже.
- •4. Договоры в отношении результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации.
- •3.3.3. Ограничения, связанные с влиянием
- •1. Взаимосвязанные договоры между одними и теми же лицами:
- •2. Взаимосвязанные договоры между различными лицами:
- •Глава 4. Особенности определения применимого материального права в международном коммерческом арбитраже
- •4.1. Особенности правовой природы международного
- •4.2. Особенности действия автономии воли при определении
- •4.2.1. Формы выражения соглашений сторон
- •1. Указание сторонами места арбитражного разбирательства как возможное подразумеваемое соглашение сторон о применении материального права этой страны.
- •4.2.2. Ограничения автономии воли в международном
- •4.2.3. Договоры с участием потребителя
- •4.2.4. Внутренние договоры, объективные элементы которых
- •4.2.5. Допустимость ограничений, находящихся под влиянием
- •4.2.6. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.3. Особенности определения применимого
- •4.3.1. Косвенный подход (voie indirecte, indirect approach)
- •1. Применение коллизионных норм по месту проведения арбитража.
- •2. Применение коллизионных норм, которые состав арбитража сочтет применимыми.
- •4.3.2. Прямой (французский) подход
- •4.3.3. Специальные коллизионные нормы
- •4.3.4. Последствия предполагаемого нарушения арбитрами
- •4.4. Особенности применения сверхимперативных норм
- •4.4.1. Обязанность арбитров
- •4.4.2. Различные виды сверхимперативных норм и подходы
- •4.4.3. Понятие транснационального
5. Язык договора, валюта долга и валюта платежа.
В судебной практике некоторых стран данные факторы активно используются в качестве кумулятивных индикаторов подразумеваемого выбора права <380>. Однако значение этих факторов постоянно уменьшается, поскольку в подавляющем большинстве случаев они не свидетельствуют о реальном намерении сторон применять то или иное право.
--------------------------------
<380> См., например: Staudinger von. Kommentar zum Gesetzbuch mit und Nebengesetzen. zum Gesetzbuche/IPR. Art. 27 - 37 EGBGB. S. 130.
Выбор языка договора, валюты долга и валюты платежа обычно диктуется соображениями, не имеющими отношения к применимому материальному праву. В современном международном обороте английский язык приобретает характер универсального способа коммуникаций, поэтому его использование в качестве языка договора не способно внести ясность в вопрос о наличии реальной воли на применение или неприменение, к примеру, английского права.
Использование той или иной валюты в качестве валюты долга зависит от стабильности валюты и ее устойчивости к колебаниям курсов валют. Как известно, в прошлые годы даже в чисто внутренних договорах в России активно использовалась валютная оговорка, когда валюта долга выражалась в долларах США или других устойчивых мировых валютах. Очевидно, что данная договорная техника, направленная на сведение к минимуму эффекта инфляции, не может расцениваться в качестве индикатора подразумеваемого выбора применимого права.
Аналогичным образом выбор валюты платежа может быть связан с устойчивостью соответствующей валюты или с учетом требований валютного законодательства стран места нахождения сторон и никак не отражать реальные намерения сторон в части выбора договорного статута.
С учетом этого следует прийти к выводу о том, что такие факторы, как язык договора, валюта долга и валюта платежа в большинстве случаев вообще не могут рассматриваться в качестве индикаторов подразумеваемого выбора применимого права.
Б. Индикаторы, вытекающие из иных обстоятельств дела.
1. Заведенный порядок в отношениях сторон.
Э. Рабель отмечает, что стороны, которые в предшествующих однотипных договорах осуществили прямо выраженный выбор определенного права, могут подразумеваемым образом иметь в виду применение того же права к их новому договору, даже если в нем прямо выраженное условие о применимом праве отсутствует <381>. В официальном отчете к Римской конвенции указывается на то, что заведенный порядок, в соответствии с которым ранее те же стороны всегда осуществляли прямо выраженный выбор определенного права, может не оставить у суда сомнений в том, что и новый договор подчиняется тому же праву, если условие о применимом праве не было включено в договор при обстоятельствах, которые не свидетельствуют о намерении сторон изменить сложившийся в их отношениях порядок <382>.
--------------------------------
<381> Rabel E. The Conflict of Laws: a Comparative Study. Vol. 2. Foreign Corporations: Torts: Contracts in general. P. 386.
<382> Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции).
В качестве примера можно привести ситуацию, когда между сторонами было заключено рамочное соглашение о поставках товаров, в котором отсутствовало условие о применимом праве. В целях реализации этого соглашения стороны заключали отдельные договоры купли-продажи конкретных партий однотипного товара, причем в нескольких ранее заключенных договорах было прямо выражено согласовано применение определенного права. Если из-за сжатых сроков поставки очередной партии товара стороны не успели оформить договор купли-продажи под эту партию товара, однако имело место заключение договора, подтвержденное конклюдентными действиями сторон (например, отгрузкой товара и его принятием покупателем), то существуют весомые доводы в пользу признания наличия подразумеваемого выбора сторонами к поставке последней партии товара того же применимого права.
Таким образом, в зависимости от обстоятельств конкретного дела заведенный порядок в отношениях сторон, в соответствии с которым в предшествующих однотипных договорах стороны достигали прямо выраженного соглашения о применении определенного права, может рассматриваться в качестве самодостаточного или кумулятивного индикатора подразумеваемого выбора права.
2. Связь договора с другими договорами, содержащими условие о применимом праве <383>.
--------------------------------
<383> Если в одном договоре имеется отсылка к условиям другого договора, содержащим прямо выраженный выбор применимого права, и из характера такой отсылки можно сделать вывод о том, что стороны имели в виду отсылку и к условию о применимом праве, то речь идет об одной из форм прямо выраженного выбора права. Ниже рассматриваются ситуации, когда подобная отсылка отсутствует.
В официальном отчете к Римской конвенции отмечается, что прямо выраженный выбор применимого права по связанным сделкам (related transactions) между теми же сторонами может в некоторых случаях рассматриваться в качестве индикатора подразумеваемого выбора права <384>.
--------------------------------
<384> Report on the Convention on the law applicable to contractual obligations by Mario Giuliano and Paul Lagarde (п. 3 комментария к ст. 3 Римской конвенции).
Необходимо различать "подчиненные" (несамостоятельные) сделки, направленные на изменение или прекращение ранее возникшего обязательства, с одной стороны, и самостоятельные договоры (пусть и носящие акцессорный по отношению к другому договору характер), с другой стороны. Если сделка направлена на изменение или прекращение ранее возникшего обязательства (например, сделка зачета однородных встречных требований, прощение долга, соглашение об отступном, новации, соглашение об изменении или расторжении договора), то в отсутствие прямо выраженного указания об ином следует считать, что такие сделки автоматически входят в сферу действия обязательственного статута первоначального обязательства (п. п. 3 и 5 ст. 1215 ГК РФ, ст. 10(1)(b) и (d) Римской конвенции, ст. 12(1)(b) и (d) Регламента Рим I).
Сложнее квалифицировать ситуацию, когда сделки носят самостоятельный характер, однако с правовой (например, акцессорные договоры) или экономической точки зрения (например, цепочка договоров купли-продажи одной партии товара, в которой реальная поставка товара осуществляется напрямую от производителя конечному покупателю) представляют собой взаимосвязанные договоры. Очевидно, что необходимо различать ситуации, когда взаимосвязанные договоры заключены одними и теми же лицами или разными лицами.
В первом случае наличие прямо выраженного выбора применимого права во взаимосвязанном договоре в отсутствие доказательств иного может рассматриваться как существенный индикатор наличия подразумеваемого выбора применимого права в другом договоре. В качестве примера можно взять описанную выше ситуацию с рамочным соглашением о поставках и отдельными договорами купли-продажи конкретных партий товара. Если в рамочном соглашении содержится прямо выраженный выбор применимого права, то данное обстоятельство может выступать самодостаточным индикатором подразумеваемого выбора права в договорах купли-продажи несмотря на то, что с юридической точки зрения такой договор является самостоятельным договором и может содержать прямо выраженный выбор другого применимого права <385>. К данной группе примыкает ситуация, когда договоры заключены одним лицом с несколькими компаниями, входящими в одну группу лиц (например, с дочерним и материнским обществами), если из конкретных обстоятельств дела следует, что между этими компаниями существовали тесные отношения и заключение нескольких договоров с различными юридическими лицами было обусловлено налоговыми и т.п. соображениями <386>.
--------------------------------
<385> См. данный пример в работе: Mankowski P. Stillschweigende Rechtswahl und Recht. S. 80.
<386> A.a.O. S. 81.
Второй случай касается взаимосвязанных договоров, заключенных между различными лицами, не входящими в одну группу лиц. В судебной практике Великобритании и Франции и в этих ситуациях часто усматривается наличие подразумеваемого выбора. В ведущем английском курсе международного частного права приводятся примеры с договором чартера и коносаментом (наличие прямо выраженного выбора применимого права в чартере как подразумеваемый выбор того же права в коносаменте), а также сделкой выдачи гарантии или контр-гарантии (наличие прямо выраженного выбора применимого права в основном договоре как подразумеваемый выбор того же права для гарантии; наличие прямо выраженной выбора применимого права в гарантии как подразумеваемый выбор того же права для контргарантии) <387>. В другом английском издании приводятся доводы в пользу аналогичного подхода для цепочек договоров купли-продажи одной партии товара (string sales contracts), предполагающих фактическое перемещение товара от производителя напрямую к конечному покупателю <388>. Французская судебная практика и доктрина также либерально относятся к установлению наличия подразумеваемого выбора в акцессорном договоре (например, договоре поручительства) права, в отношении которого сделан прямо выраженный выбор в основном договоре <389>.
--------------------------------
<387> Dicey, Morris and Collins on the Conflict of Laws. P. 1573 - 1577, 1789 - 1790.
<388> Fawcett J., Harris J., Bridge M. Op. cit. P. 669.
<389> Подробнее см.: Max Planck Institute for Comparative and International Private Law. Comments on the European Commission's Green Paper on the Conversion of the Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization. P. 38.
Более осторожного подхода придерживается немецкая судебная практика и доктрина, которая исходит из того, что договоры с третьими лицами по общему правилу подчинены собственному договорному статуту, несмотря на наличие юридической или экономической связи с другими договорами, содержащими прямо выраженный выбор применимого права <390>. Именно этот подход, очевидно, нашел отражение в тексте Регламента "Рим I", поскольку в абз. 20 преамбулы наличие тесной связи с другим договором или договорами предлагается оценивать не в контексте категории подразумеваемого соглашения о выборе применимого права, а в связи с корректирующей оговоркой при использовании объективных коллизионных норм. Следует отметить, что данный подход также близок отечественной практике, в которой, например, право, применимое к акцессорным договорам (договорам поручительства, залога), традиционно определяется независимо от права, применимого к основному договору.
--------------------------------
<390> Kommentar zum Gesetzbuch. Bd 10. Internationales Privatrecht. Rom-I Verordnung. Rom-II Verordnung. zum Gesetzbuche (Art. 1 - 24). S. 486.
Таким образом, следует сделать вывод о том, что связь договора с другими договорами, содержащими условие о применимом праве и заключенными между теми же лицами, во многих случаях может расцениваться как самодостаточный индикатор подразумеваемого выбора права. Применительно к взаимосвязанным договорам, заключенным между различными лицами, речь можно вести не более чем о кумулятивном индикаторе подразумеваемого выбора права.