Государство

К каким категориям относится гос-во это дискуссионный вопрос. Наверное, более верной точкой зрения является та, что гос-во не относится к субъектам предпринимательской деятельности.

Участие ППО на рынке посредством создания коммерческих и некоммерческих организаций.

У нас достаточно большая доля рынка принадлежит гос-ву: ГУПы (владеют имуществом на праве хозяйственного ведения = собственник определяет направление деятельности); вопросы, связанные с приватизацией: вроде гос-во передает в частные руки свое имущество и преобразует субъектов гос-ых во вроде бы частные, но тем не менее, есть промежуточные этапы приватизации, когда гос-во остается ключевым игроком, принимающим решение. Например, есть способ приватизации «преобразование ГУПов в АО и ООО». Это промежуточный способ, потому что соответствующие акции остаются у гос-ва, просто они находятся в собственности совершенно другого ЮЛ. Мы все знаем термин «золотая акция» = гос-во имеет практически контрольный пакет и частный характер такого лица под большим вопросом, потому что гос-во, например, дает членам совета директоров директивы на голосование. Полностью из гос-го сектора такое общество не выходит.

И вот с одной стороны, мы видим вот такое участие гос-ва, но с другой стороны мы не можем считать гос-во субъектом предпринимательства, потому что с гос-м такая же ситуация, как с людьми, у кого есть те или иные акции (про акционеров говорили в вопросе про отличие предпринимательской и экономической деятельности и еще есть Постановление КС РФ). Более того, есть более раннее определение определение КС РФ в трактовке 34 статьи Конституции, которое говорит, что одно и то же лицо не может совмещать властную деятельность в сфере гос-го и мун-го управления и предпринимательскую деятельность, направленную на систематическое получение прибыли. То есть мы можем сказать, что субъекты Федерации выполняют публичные функции, реализуя экономическую функцию гос-ва управления экономикой. Они не имеют цели систематического извлечения прибыли.

Гос-во:

• Не субъект ПД;

• Субъект ПП, потому что это та самая рука рынка, которая обеспечивает регулирование;

• Субъект экономической деятельности.

Некоммерческие организации

Мы знаем, что была реформа ГК в 2014 году, был ФЗ №99 и этот закон сильно реформировал проблематику НКО. Во-первых, был сформирован исчерпывающий перечень ОПФ ЮЛ. Исчерпывающий перечень коммерческих ЮЛ был в ГК, а по некоммерческим такое ввел только ФЗ №99. При этом, чтобы четко разграничить комм/некомм организации, было указано, что НКО могут осуществлять деятельность, которая приносит им доход. Обращаю внимание на это, потому что ранее такой формулировки в противопоставление ПД не было. Было указано, что цели НКО не могут быть предпринимательскими, но тем не менее, они могут осуществлять ПД, если это соответствует ее целям и задачам. В связи с реформой мы получили формулировку, что НКО действительно создаются с благими целями и предприм цели их должны быть ограничены и соответственно они могут только получать доход от своей деятельности. При этом все ожидали, что когда в силу вступит эта глава, то закон о НКО утратит силу, но этого не произошло (он продолжает действовать в части, не противоречащей ГК). Закон и НКО формулировку о том, что НКО может осуществлять ПД в уставных целях, не поменял. Главным последствием признания за НКО предпринимательской деятельности является повышенная ответственность.

Не стоит забывать о том, что в качестве некоммерческих организаций выступают и государственные корпорации. Говорить, что это субъекты, которые не извлекают из прибыли от своей деятельности, по меньшей мере не корректно. Когда мы говорим о таких крупных компаниях, нам понятно, что они извлекают своей деятельности не доход, а прибыль (естественно, в рамках уставных целей).

Лектор считает, что данный вопрос не стоит отдавать на откуп судебным инстанциям, так как это приведет к разноречивости судебной практики: каждый раз судьям оценивать наличие всех признаков предпринимательской деятельности очень сложно. Большинство специалистов считает, что в этот термин «получение дохода» был использован законодателем в 2014 году для того, чтобы лишь сориентировать нас на то, что извлечение прибыли не является основной целью деятельности.

По существу ничего не изменилось: некоммерческие организации могут осуществлять деятельность, которая приносит им прибыль. И если присутствуют эти признаки, то есть организация что-то производит и что-то продает, то учитывая, что это уже потенциально субъект хозяйственной деятельности, перед нами, конечно же, предпринимательская деятельность.

Более того Гражданский кодекс здесь непоследователен: если бы здесь была заложена мысль о наличии серьезных различий между доходом и прибылью, то она бы прослеживалась бы дальше. Тем не менее мы видим в отдельных статьях ГК прямое указание на то, что некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность. В частности статья 1538, которая говорит нам о коммерческих обозначениях, устанавливает, что «юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц».

И по отдельным организационно-правовым формам: например, статья 123.24 – автономные некоммерческие организации: «автономная некоммерческая организация вправе заниматься предпринимательской деятельностью, необходимой для достижения целей, ради которых она создана, и соответствующей этим целям, создавая для осуществления предпринимательской деятельности хозяйственные общества или участвуя в них». Дальше мы будем говорить о личных фондах, там повторяется та же история.

Это такая терминологическая ловушка, которая в сущности ничего не поменяла, кроме, пожалуй, единственного формального момент. Во-первых, действительно, для того, чтобы осуществлять приносящую доход деятельность (читай, в данной ситуации, предпринимательскую деятельность), у некоммерческой организации должно быть соответствующее имущество в размере не менее того, что установлен для обществ с ограниченной ответственностью. Во-вторых, в учредительных документах некоммерческой организации в таком случае должно быть прописано, что данная организация имеет право осуществлять предпринимательскую деятельность.

В данном случае можно сослаться на судебную практику. Верховный суд высказался по этому поводу в 2015 году. По мнению ВС, на некоммерческую организацию, осуществляющую приносящую доход деятельность, распространяются положения законодательства, применимые к лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность.

Таким образом, в нашей таблице некоммерческой организации проставляются плюсы везде: и субъект предпринимательской деятельности, и субъект предпринимательского права, и субъект экономической деятельности.

Холдинги

Холдинги – это различные объединения предпринимателей.

Сегодня, не будучи юридическими лицами, тем не менее холдинги выступают участниками отдельных предпринимательских отношений. Пример этого можно видеть в требованиях Закона о защите конкуренции, которые игнорируют в данном случае оболочку юридического лица и рассматривают группу лиц, связанных отношениями экономической зависимости, в качестве субъекта. Поэтому некоторые предписания антимонопольного законодательства обращены в целом группе лиц.

Что касается судебной практики, мы можем обратиться к Постановлению Конституционного суда 2004 года: «Ряд заявителей являлись миноритарными акционерами дочерних обществ крупных акционерных обществ, структурированных по типу холдинга, где консолидация акций имела своей основной задачей построение вертикально интегрированных предпринимательских структур в рамках программы по переводу дочерних обществ на "единую акцию", принадлежащую основному обществу, и преследовала цели, соответствующие критерию общего для акционерного общества блага: создание единого центра прибыли, улучшение управления дочерними обществами, повышение стоимости акций основного общества, повышение инвестиционной привлекательности и в конечном счете - приобретение конкурентных преимуществ как на внутреннем, так и на международном рынке».

То есть Конституционный суд также в определенных ситуациях рассматривает холдинг в качестве единого субъекта.

Мы уже отмечали, что к большому сожалению у нас нет отдельного закона о холдингах. В законодательстве о банковской сфере, например, есть положения о том, что такое «банковский холдинг», «банковская группа». По мнению лектора, было бы неплохо, если бы такое регулирование существовало и для прочих холдинговых структур.

Таким образом, в нашей таблице холдингам мы также ставим три плюса.

Структурные подразделения

Структурные подразделения могут быть признаны субъектами предпринимательской деятельности. Такой вывод мы можем сделать из того, что в законодательстве предусмотрена возможность обособление для них имущества. В том числе подразделения могут иметь свои расчетные субсчета. Они могут обособлено осуществлять бухгалтерский налоговый учет. Они могут осуществлять предпринимательскую деятельность от имени организации.

Гражданское законодательство подразумевает существование двух видов обособленных подразделений: филиалы и представительства. В первую очередь, речь тут идет о филиалах, так как задачи представительства больше в сфере рекламы, представления и лоббирования интересов.

А вот всё-таки субъектами предпринимательского права обособленные подразделения называть не совсем корректно, потому что той самостоятельности и правосубъектности, которой обладает, например, холдинг, в отношении подразделений мы в законодательстве не увидим. Действительно, саму деятельность субъекта предпринимательства они осуществлять могут, но всё-таки они являются лишь частью юридических лиц.

Самозанятые

Самозанятые первоначально были введены в нескольких областях в качестве эксперимента, и изначально предполагалась временность этого института. Но тем не менее эксперимент удался, и очень большое количество людей стало получать статус самозанятого. Были внесены изменения в статью 23 ГК РФ. Статья определяет статус гражданина, как лица, которое может заниматься предпринимательской деятельностью, и ранее мы ориентировались на эту статью, как на основу для индивидуальных предпринимателей.

Мы всегда ориентировались на то, что даже понятие предпринимательской деятельности в статье 2 ГК РФ устанавливает, что предпринимательская деятельность осуществляется «лицом, зарегистрированном в этом качестве». Так выглядело это определение до проведения эксперимента с самозанятыми. Правда, специалисты школы предпринимательского права всегда говорили, что государственная регистрация – это лишь способ легитимации, следствие, а не признак предпринимательской деятельности. Теперь это стало очевидно и на законодательном уровне, потому что, когда окончательно ввели самозанятых, поменялось и понятие предпринимательской деятельности в этой части: поставлена точка после всех признаков, и отдельно написано, что лицо должно быть зарегистрировано в установленном законом порядке.

А статья 23 (о предпринимательской деятельности гражданина) изменилась так: да, есть ИП, которые регистрируются в рамках статьи 2 ГК РФ, но при этом в определенных законом случаях лицо может осуществлять предпринимательскую деятельность, не имея соответствующего статуса. Речь идет о тех самых самозанятых.

Вопрос к залу: как вы считаете, самозанятые – это субъект лишь экономической деятельности, или сегодня это уже субъект предпринимательской деятельности?

Зал: высказали две противоположные точки зрения.

Лектор считает, что некоторые виды деятельности, которые попали под понятие самозанятых, не всегда говорят нам о предпринимательстве. Например, бабушка живет в одной квартире, а вторую квартиру сдает. Она самостоятельна, квартиру сдает систематически, она получает доход от пользования имуществом, она рискует. А что она получает на выходе: доход или прибыль?

Почему лектору тоже кажется, что извлечение прибыли – самый главный и сущностный признак предпринимательской деятельности, оно отличается от дохода?

Потому что когда лицо получает какой-то доход от пользования имуществом (например, мы идем в банк, кладем деньги или выступаем в качестве акционеров или инвесторов), то мы не осуществляем предпринимательскую деятельность, так как мы дальше никуда не вкладываем в продвижение и развитие своего бизнеса, не осуществляем хозяйствование. Мы просто осуществляем пользование имуществом, своими денежными средствами, получая доход на них. И в этом смысле бабушка не получает прибыль.

Было в свое время даже ПП ВС РФ, связанное с противодействием легализации преступных доходов, где был косвенный намек на то, что если квартиру человек получил, например, по приватизации, в порядке наследования или дарения, то есть какими-нибудь безвозмездными сделками, то он ей дальше пользуется, получает доход, он не осуществляет предпринимательскую деятельность.

Тем не менее мы должны понимать, что здесь очень тонкая грань. Например, бабушка может организовать хостел из этой квартиры. Тогда уже поменяются отношения, тут появляется хозяйствование, организация, бабушка начнет проводить улучшения, ремонт, подбирать клиентов, размещать в интернете рекламу и так далее. Она может расширять бизнес, купить что-то еще.

Если мы возьмем не бабушку, а девелпментскую компанию, у которой в собственности масса различных помещений, которая она сдает в аренду, то у нас почему-то не возникнет мысли о том, что вдруг это не предпринимательская деятельность. Здесь очень тонкий момент, связанный с тем, куда дальше идет доход. Если предприниматель получает прибыль, которую он будет тратить полностью на личную жизнь – отдыхать, ездить в отпуск, а не будет пускать прибыль на развитие бизнеса, то он очень быстро закончится как предприниматель.

Поскольку постольку эта проблема с квартирами, со сдачами глобальна, то одна из причин введения категории самозанятых была именно с этим связана – репетитерство, с нянями, со сдачей в аренду квартиру. Нужно было, чтобы эти люди вышли из тени, какой механизм придумать это? Мы понимаем, что это не тот самый индивидуальный предприниматель, надо сделать промежуточный режим. В итоге этот режим вылился в статус самозанятых. Если мы почитаем внимательно пункт 1 статьи 23 ГК РФ (статья вообще называется – «Предпринимательская деятельность гражданина»):

«Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, за исключением случаев, предусмотренных абзацем вторым настоящего пункта (вот оно новое правило с 2017 года).

В отношении отдельных видов предпринимательской деятельности законом могут быть предусмотрены условия осуществления такой деятельности (какой деятельности? предпринимательской) без государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя».

По факту этот режим – «самозанятые» - это абсолютно народный термин. С правовой точки он называется – «лица, которые платят налог на профессиональный доход (такой режим в налоговом законодательстве)».

Поэтому как бы здесь все не было дискуссионно с реальной точки зрения по факту мы признаем, что самозанятые по прямому указанию закона (статьи 23 ГК РФ) – это субъекты предпринимательской деятельности, но просто они не регистрируются, а легитимизируются в ином порядке.

В итоге самозанятые с тремя плюсами в нашей таблице.