Предыдущая арбитражная практика

Процитированные выше положения ДЭХ о временном применении являются довольно редкими, если не уникальными, для договоров о защите инвестиций.

В то же время рассматриваемые в настоящей статье дела не являются первыми инвестиционными спорами, в которых арбитражный суд столкнулся с применением ст.?45 ДЭХ. Вопрос толкования названных положений и его влияние на юрисдикцию арбитража однажды уже был разрешен арбитражным судом по делу Ioannis Kardassopoulоs против Грузии4 (далее — дело Kardassopoulos). Примечательно, что председателем состава арбитров в указанном деле был господин Ив Фортье, председательствующий по делам ЮКОСа.

В отличие от?РФ, как Грузия, так и Греция ратифицировали ДЭХ, однако нарушения, на которые ссылался истец в деле Kardassopoulos, имели место до вступления ДЭХ в силу (до 16.04.1998), т. е. в период его временного применения для обоих государств. Тогда суд решил, что имеет юрисдикцию рассматривать данный спор в силу временного применения ДЭХ, и указал при этом на ряд важных моментов для понимания сути временного применения (как международно-правового явления), а также механизма его действия согласно ДЭХ.

В частности, суд пришел к заключению, что в корне неправильно было бы рассматривать временное применение как предусматривающее только пожелание, а не юридическое обязательство придерживаться соответствующих правовых норм. Напротив, в силу временного применения — пусть специфического, но все же общепризнанного международно-правового механизма — государство еще до выполнения внутригосударственных процедур, необходимых для вступления договора в силу, берет на себя полноценное международно-правовое обязательство в таком объеме, будто договор уже вступил в силу.

Ключевые спорные вопросы и позиции сторон по делу юкоСа

В деле ЮКОСа сам принцип временного применения как таковой не ставился сторонами под сомнение. Основным предметом спора стало толкование ограничения временного применения.

Арбитражный суд выделил следующие ключевые спорные вопросы.

Во-первых, являются ли части 1 и 2 ст.?45 ДЭХ независимыми друг от?друга?

Истцы утверждали, что ч.?1 ст. 45 ДЭХ предусматривает лишь общую возможность ограничения временного применения, а порядок и способ реализации такой возможности предусмотрены ч.?2(а) ст.?45 ДЭХ. Таким образом, согласно позиции Истцов временное применение ДЭХ может быть ограничено только в случае, если соответствующее заявление было сделано при подписании ДЭХ; Российская Федерация же такого заявления не сделала. Ответчик, напротив, настаивал на том, что части 1 и 2 ст.?45 ДЭХ абсолютно отдельны друг от?друга, и это подтверждается текстом ч.?2 ст.?45, которая непосредственно гласит, что ее положения действуют «независимо от?пункта (1)».

Во-вторых, если ч. 1 и 2 ст.?45 ДЭХ независимы друг от?друга, необходимо ли государству делать заявление о том, что временное применение противоречит его законодательству, чтобы на основании ч. 1 ст. 45 ДЭХ добиться ограничения временного применения? Или данное положение Договора является самодостаточным для его реализации государством?

Истец утверждал, что такое заявление является необходимым для соблюдения принципов транспарентности и предвидимости. Поскольку Российская Федерация подобного заявления не сделала, она не может post factum ссылаться на такое несоответствие. Ответчик, в противовес этому аргументу, прежде всего полагался на буквальное толкование договора, которое не предусматривает необходимости каких-либо заявлений со стороны государства, и настаивал на том, что положение ч.?1 ст.?45 является самодостаточным для реализации государством.

В-третьих, предусматривает ли ч.?1 ст.?45 ДЭХ необходимость проверить только сам принцип временного применения на соответствие законодательству соответствующего государства (принцип «все или ничего») или же такой проверке подлежит каждая норма ДЭХ в отдельности («фрагментарный подход»)?

Обе стороны, среди прочего, ссылались на буквальное толкование второй половины ч.?1 ст.?45, согласно которой ДЭХ подлежит временному применению по отношению к государству «в той степени, в которой такое временное применение не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам». При этом Истцы заявляли, что фразу «такое временное применение» следует понимать как применение договора в целом. Ответчик же обращал внимание на то, что ДЭХ предусматривает временное применение «в той степени, в которой (оно) не противоречит (законодательству)». Таким образом, по мнению Ответчика, Договаривающиеся Стороны предусмотрели возможность различного объема обязательств, налагаемых на государства-участников в период временного применения ДЭХ и, соответственно, подразумевали необходимость проверять каждое положение договора на соответствие внутреннему законодательству.

В зависимости от?принятого по последнему вопросу решения, арбитражному суду также предстояло разрешить, противоречит ли на самом деле временное применение (всего договора или же отдельных его положений) законодательству Российской Федерации.