Ключевые спорные вопросы и позиции сторон

В отношении юрисдикции ratione personae и rationae materiae арбитрам предстояло решить следующие спорные вопросы.

Во-первых, является ли Истец защищенным инвестором согласно ДЭХ?

Позиция Ответчика в отношении данного вопроса основывалась на том, что определение инвестора, данное в ст.?1(7) ДЭХ должно толковаться и применяться в связке с другими общими принципами и нормами международного права. В силу таких принципов и норм11 арбитражный суд, по мнению Ответчика, не должен ограничиваться установлением лишь факта формальной инкорпорации предполагаемого инвестора в другом государстве-участнике ДЭХ, а должен выяснить его реальное происхождение. Истцы же, по заявлениям Ответчика, являются не более чем «фиктивными компаниями»12, которые в конечном итоге контролируются российскими гражданами. Истцы, напротив, утверждали (ссылаясь, среди прочего, на практику предыдущих инвестиционных арбитражей13), что критерий инкорпорации, предусмотренный в ст.?1(7) ДЭХ, является единственным и достаточным для квалификации компании в качестве инвестора.

Во-вторых, находятся ли активы в собственности Истца или контролируются ли они Истцом в понимании ст.?1(6) ДЭХ?

Свои возражения по этому вопросу Ответчик основывал на том, что Истцы являются лишь номинальными собственниками акций компании ЮКОС (предполагаемых инвестиций в данных спорах). Реальными же владельцами акций (бенефициарными собственниками) являются граждане РФ, что в конечном итоге не оспаривается. Таким образом, по мнению Ответчика, данные акции не могут рассматриваться как инвестиции в понимании ст.?1(6) ДЭХ, поскольку не произошло «вливания иностранного капитала». По аналогии с предыдущим вопросом Истцы утверждали, что ст.?1(6) ДЭХ не требует ничего большего, чем пребывание активов в номинальной собственности или под контролем инвестора; все другие требования, в том числе и касательно происхождения капитала, являются неприменимыми.

В-третьих, исключена ли защита инвестиций Истца в силу положений ст.?17 ДЭХ? Эта статья предусматривает возможность ограничить инвестиционную защиту юридического лица, если оно «принадлежит гражданам или подданным третьего государства или контролируется ими и если это юридическое лицо не ведет существенной деловой деятельности на территории Договаривающейся Стороны, на которой оно создано».

Принимая во внимание то, что Ответчик не делал никаких предварительных заявлений о лишении Истцов преимуществ в соответствии со ст.?17 ДЭХ, а использовал данное положение Договора уже в ходе арбитражного разбирательства, необходимо было определить способ применения ст.?17 ДЭХ. Кроме того, необходимо было также установить, принадлежат ли Истцы к гражданам третьего государства (находятся ли под их контролем).

В отношении первого вопроса Ответчик утверждал, что действительность отказа в инвестиционной защите на основании ст.?17 ДЭХ не должна зависеть от?существования уведомления или какого-либо иного заявления государства. Такое толкование ст.?17 согласно позиции Ответчика возложило бы на государство, желающее воспользоваться этим положением Договора, невыполнимую задачу. Пришлось бы проверять каждую компанию, намеревающуюся инвестировать в это государство, на предмет того, проводит ли она существенную коммерческую деятельность в стране своей инкорпорации, а также до мельчайших подробностей выяснять ее корпоративную структуру.

Истцы, напротив, обращали внимание, что согласно ст.?17 ДЭХ государство лишь «сохраняет за собой право», которое на самом деле может так никогда и не быть реализовано. Более того, в случае реализации права согласно ст.?17 ДЭХ такой отказ будет действительным только на будущее и ни в коей мере не может иметь ретроспективного эффекта. В подтверждение своей позиции Истцы, в частности, ссылались на решение по делу Plama14, в котором арбитражный суд также столкнулся с толкованием ст.?17 ДЭХ и в результате пришел к таким же заключениям.

В отношении вопроса, можно ли считать РФ третьим государством в понимании ст.?17, Ответчик основывал свою позицию на том, что понятие «третье государство» не определено в ДЭХ. Более того, оно используется таким образом, который не исключает возможности, что третьим государством может быть участник Договора или государство, подписавшее Договор. В силу такого использования положение ст.?17 должно применяться к случаям, когда инвесторы контролируются гражданами принимающего государства.

Истец, напротив, утверждал, что понятие третьего государства имеет общепринятое определение в праве международных договоров, выраженное в ст.?2(1)(h) Венской конвенции о праве международных договоров. Согласно данному определению третьим государством является государство, не являющееся участником договора. Российская Федерация, таким образом, не может считаться таким третьим государством, а значит, не имеет права ссылаться на ст.?17.