Общие свойства двух видов задатка

Сходство между обоими видами задатков состоит в следующем.

Прежде всего, в обоих случаях соблюдается простая письменная форма соглашения о задатке. Если для общего задатка данная форма прямо предписана законом (п.?2 ст.?380 ГК?РФ), то для задатка, уплачиваемого при проведении торгов, такого указания нет. Однако на практике письменная форма в этом случае соблюдается в виде фактического акцепта: задаток перечисляется лицом, желающим принять участие в торгах, на счет, указанный в объявлении о проведении торгов, без заключения отдельного письменного соглашения о задатке (п.?3 ст.?438 ГК?РФ). Суды признают, что опубликование требования о внесении задатка и приложение лицом, желающим участвовать в торгах, платежного поручения к заявке на участие является публичной офертой. Соответственно перечисление суммы задатка с указанием назначения платежа («задаток») — является акцептом, который свидетельствует о заключении в соответствии со ст.?160, 380 и 434 ГК?РФ договора о задатке11. Такой фактический акцепт приводит к соблюдению письменной формы сделки (п.?3 ст.?434 ГК?РФ).

Таким образом, если участник представил указанный в информационном сообщении платежный документ о перечислении на счет организатора торгов задатка за участие в конкурсе, то отсутствие подписанного договора о задатке не может быть основанием для отказа в допуске к участию в торгах12. Факт невнесения задатка рассматривается как одно из доказательств отсутствия гражданских правоотношений организатора торгов с их участниками13.

Далее, в обоих случаях возврат двойной суммы задатка возможен только при полном неисполнении лицом, получившим задаток, своих обязанностей. В п.?2 ст.?381 ГК?РФ применительно к общему задатку прямого указания на это нет; это правило сложилось в судебной практике14. Применительно к торгам мы можем говорить только о полном неисполнении организатором торгов обязанности по подписанию протокола о результатах торгов: трудно представить, как эта обязанность может быть исполнена частично.

Наконец, в обоих случаях предметом задатка может быть только денежная сумма (в судебной практике известны случаи, когда задаток выдавался ценными бумагами или оргтехникой)15. Вместе с тем суды признают, что факт выдачи задатка, например, в виде векселя, не влияет на действительность соглашения о задатке, а касается его исполнения. Вопросы принятия задатка в виде векселя и последствия выдачи задатка в такой форме исследуются только при разрешении спора, возникшего в связи с неисполнением договора16.

Особенности задатка на торгах

Можно выделить следующие отличия задатка, уплачиваемого при проведении торгов, от общего задатка.

Во-первых, задаток, уплачиваемый участником торгов, не выполняет доказательственной функции, т. e. не служит знаком заключения договора, поскольку уплачивается до его заключения. Договор в этом случае лишь может быть заключен в будущем по результатам торгов. Кроме того, так как договор заключается с единственным победителем торгов, то уже в момент принятия задатков понятно, что все задатки кроме одного будут возвращены без заключения договора.

Доказательственная функция задатка при проведении торгов может состоять лишь в том, что его уплата является одним из доказательств соблюдения порядка участия в торгах.

Во-вторых, задаток, уплачиваемый участником торгов, не выполняет платежной функции. В момент его уплаты лицо, претендующее на участие в торгах, не имеет каких-либо денежных обязательств перед их организатором. Такая обязанность возникнет лишь в случае, если данное лицо будет признано победителем торгов, на основании заключенного по результатам торгов договора.

В-третьих, задаток, уплачиваемый участником торгов, не выполняет обеспечительной функции, так как в момент его уплаты между лицом, претендующим на участие в торгах, и организатором торгов нет каких-либо обязательственных отношений, которые задаток мог бы обеспечивать. Кроме того, организатор торгов возвращает задаток победителю не в случае неисполнения заключенного между ними договора, а в случае отказа от самого заключения этого договора (в форме уклонения от подписания протокола о результатах торгов).

В-четвертых, задаток, вносимый участниками торгов, имеет целью подтвердить серьезность намерения участвовать в конкурсе17. Общий задаток такой функции не выполняет.

Из всего изложенного можно сделать следующий вывод: задаток, указанный в ст.?448 ГК?РФ, не является правовым институтом sui generis. Это лишь особая разновидность общего задатка, который выполняет те же функции, что и общий задаток, но делает это по-другому, исходя из особенностей порядка заключения договора на торгах.

Рекомендации

Взыскать с организатора торгов двойной задаток можно, только если он уклоняется от подписания протокола о результатах торгов. Суды толкуют эту норму строго в соответствии с ее буквальным смыслом. Поэтому даже если торги не дали правового результата (были сорваны, признаны недействительными и т. п.) по вине организатора торгов, эти обстоятельства не являются основанием для взыскания двойной стоимости задатка.

Если лицо, уплатившее задаток, не приняло участия в торгах, оно может взыскать однократную стоимость задатка, в том числе с процентами.

Наконец, любые соглашения, по условиям которых в распоряжении организатора торгов остается задаток, перечисленный любым иным лицом, нежели победитель торгов, должны признаваться недействительными.

Проблема с терминами  Несмотря на разницу в правовой природе, законодатель называет денежную сумму, уплачиваемую в целях участия в торгах, именно задатком. Причиной этого, вероятно, является историческая традиция: подобного рода денежную сумму именовал «задатком» еще Устав гражданского судопроизводства 1864 г. (ст. 1057 и 1067). Правда, ст. 310 ГПК РСФСР 1923 г. называла данную сумму уже иначе — залогом.

Филатов Андрей Лексович, начальник юридического отдела Группы компаний Ralf Ringer

В общем массиве экономических споров (в том числе о признании торгов недействительными) споры о взыскании задатка лицом, уплатившим его для участия в торгах, довольно редки. Императивное правило о том, что задаток возвращается лицам, которые участвовали в публичных торгах, но не выиграли их (а также если публичные торги не состоялись), пресекает возможные противоправные действия организатора по незаконному удержанию задатка. Тем не менее, поднятый автором вопрос актуален. Имеющееся законодательство очевидно требует конкретизации правил о задатке. Формально-юридическое толкование существующих правил порождает множество правовых позиций на этот счет, что не отвечает реалиям современных, динамично развивающихся отношений. Исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства полагаю, что задаток должен быть возвращен уплатившему его лицу в любом случае, если такой участник не нарушил установленные законом императивные условия. Такими нарушениями могут быть отказ победителя аукциона от подписания протокола о результатах торгов (ст. 448 ГК РФ) и невнесение покупной цены (п. 7 ст. 57 Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»). На мой взгляд, такая правовая позиция как раз и служит основанием (или внутренней мотивацией для судьи) для удовлетворения заявленных требований о возврате задатка, когда для разрешения соответствующего спора по существу отсутствует конкретная норма права. Замечу, что институт задатка не ограничивается правовым регулированием в объеме ст. 380 и 381 ГК РФ, а включает в себя иные нормы права (в том числе специальные, находящиеся в ст. 448 ГК РФ). Спорные вопросы по поводу возврата задатка лицу, изъявившему желание участвовать в торгах, но не ставшему победителем, должны решаться с учетом правовой природы торгов и во взаимосвязи, по крайней мере, со ст. 1, 5, 6, 8, 10, 329, 416, 434, 435 ГК РФ. Поэтому не могу согласиться с предположением автора, что правовой режим задатка в смысле ст. 448 ГК РФ является правом особого рода (sui generis), отличным или даже самостоятельным явлением относительно задатка в том правовом значении, как это установлено ст. 380, 381 ГК РФ.

ЛЮБОЙ УЧАСТНИК, НЕ НАРУШИВШИЙ ИМПЕРАТИВНЫх УСЛОВИй, ИМЕЕТ ПРАВО НА ВОЗВРАТ ЗАДАТКА

1 См.: Молокова Е. Г., Заболоцкая И. В. Совокупность условий, при которых суд может признать торги недействительными // Арбитражная практика. 2010. №?6. С. 22–27. — Примеч. ред. 2 Постановление ФАС Северо-Западного округа от?05.12.2008 по делу №?А13-10961/2007. Аналогичные позиции высказаны в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от?04.12.2007 №?Ф04-7950/2007(40174-А27-11) и ФАС Московского округа от?08.04.2010 №?КГ-А40/1006-10. 3 Постановление ФАС Московского округа от?19.11.2009 №?КГ-А40/11868-09. 4 Постановление ФАС Московского округа от?02.07.2007 №?КГ-А40/4615-07. 5 Постановления ФАС Волго-Вятского округа от?09.02.2009 по делу №?А43-7275/2008-41-247, от?11.11.2005 по делу №?А17-150/3-2005; ФАС Московского округа от?17.06.2009 №?КГ-А40/5392-09; ФАС Поволжского округа от?03.11.2009 по делу №?А57-24482/2008; ФАС Северо-Западного округа от?07.09.2007 по делу №?А56-14799/2006 и от?17.04.2006 по делу №?А56-30373/2005. 6 «Отказывая в иске, суд правомерно сослался на то, что норма пункта 2 статьи 381 ГК?РФ неприменима, поскольку эта норма регулирует вопросы возврата и уплаты двойной суммы задатка при уже возникшем обязательстве. Этот вывод следует из статьи 380 ГК?РФ, согласно которой задаток выдается одной из договаривающихся сторон в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения» (постановление ФАС Московского округа от?22.02.2006 №?КГ-А40/14252-05). 7 См.: постановление Президиума ВАС РФ от?19.01.2010 №?1331/09. 8 Постановление ФАС Московского округа от?14.02.2008 №?КГ-А40/13014-07. 9 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от?18.11.2004 по делу №?А33-9809/04-С1-Ф02-4692/04-С2. 10 Постановление ФАС Московского округа от?25.06.2007 №?КА-А40/5605-07-П. 11 Постановления ФАС Центрального округа от?11.05.2005 по делу №?А68-АП-165/Я-04, ФАС Северо-Кавказского округа от?23.07.2008 №?Ф08-4146/2008. 12 Постановление ФАС Поволжского округа от?02.06.2009 по делу №?А65-24413/07. 13 Постановление ФАС Уральского округа от?01.09.2008 №?Ф09-6199/08-С5. 14 Постановления ФАС Московского округа от?06.02.2006 №?КГ-А40/14235-05, ФАС Поволжского округа от?03.11.2009 по делу №?А57-24482/2008, ФАС Северо-Западного округа от?27.10.2004 по делу №?А05-2537/04-18. 15 Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от?05.02.2004 по делу №?А33-7763/02-С1-Ф02-4666/03-С2, ФАС Волго-Вятского округа от?19.12.2007 по делу №?А79-1642/2007, ФАС Московского округа от?03.12.2007 №?КГ-А41/12333-07. 16 Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 30.09.2009 по делу № А29-2175/2009. 17 См.: постановления ФАС Уральского округа от 22.04.2008 № Ф09-2701/08-С6, ФАС Центрального округа от 28.02.2007 по делу № А48-2961/06-4. Эта позиция традиционна для отечественной цивилистики. Упоминание о серьезности намерений есть уже в «Курсе» К. П. Победоносцева (Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Договоры и обязательства. Ч. 3. Серия: Классика российской цивилистики. М.: Статут, 2003. С. 284). Эмоциональные механизмы действия задатка отмечались в отечественной цивилистике: «Психологически человеку трудно возвращать полученное вперед, почему он может предпочесть исполнить договор, чем возвратить задаток». См.: Синайский В. И. Русское гражданское право. Серия: Классика российской цивилистики. М.: Статут, 2002. С. 322.

ГЛАВНАЯ ТЕМА

Задаток как обеспечение предварительного договора: позиция ВАС РФ

Володин Николай Михайлович  юрист Адвокатского бюро 'Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры' (г. Москва)

Президиум ВАС РФ решил, что предварительный договор не может быть обеспечен задатком, поскольку не содержит денежных обязательств. Эта позиция сразу же вызвала ряд практических проблем: какой же способ обеспечения выбрать?

Вправовой литературе нет единства мнений о том, может ли предварительный договор быть обеспечен задатком. Аналогичная ситуация складывалась до последнего времени и в судебной практике как арбитражных судов, так и судов общей юрисдикции.

Отсутствие единообразных подходов создавало неопределенность правового регулирования и приводило к многочисленным судебным спорам. По результатам рассмотрения одного из них Президиум ВАС?РФ вынес постановление от 19.01.2010 №13331/09 (далее — Постановление №13331/09). Высказанной в нем позицией будут руководствоваться, по крайней мере, арбитражные суды при рассмотрении споров, связанных с обеспечением предварительного договора задатком.

Практическое значение данного вопроса заключается в том, какие последствия наступают в случае неисполнения предварительного договора. Применимы ли в данной ситуации положения п.?2 ст.?381 ГК?РФ (если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны; если же за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка)?

К сожалению, нормативное регулирование предварительного договора и задатка в ГК?РФ (см. справку на стр. 23) не дает ответа на этот вопрос.

Обзор доктрины

В доктрине были высказаны две противоположные позиции.

Ряд правоведов указывает на возможность обеспечения предварительного договора задатком.

Например, В. В. Витрянский напоминает, что в проекте Гражданского уложения содержалась специальная норма, предусматривающая возможность обеспечения задатком обязанностей сторон по предварительному договору заключить в будущем основной договор в соответствии с предварительным. Неисполнение этих обязанностей влекло для сторон те же последствия, что и неисполнение обеспеченного задатком обязательства по любому гражданско-правовому договору (ст. 1600). Далее указанный автор отмечает, что, по его мнению, действующий ГК?РФ хоть и не содержит аналогичных норм, но не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора1.

По мнению М. Ф. Ермошкиной, в предварительном договоре задаток реализует лишь обеспечительную функцию, а платежная функция реализуется уже в основном договоре и в том лишь случае, если задаток не будет зачтен или возвращен в момент действия предварительного договора (т. е. при реализации им обеспечительной функции). Если предварительный договор исполнен сторонами и обеспечительная функция не реализована, то сумма задатка по умолчанию переходит в счет платежей по основному договору, где и реализуется его платежная функция. Именно так и применялся задаток при обеспечении обязательств по заключению договоров на протяжении всей своей многовековой истории2.

К. И. Скловский и Е. В. Бутенко также указывают на возможность обеспечения предварительного договора задатком3.

Таким образом, позиция о допустимости обеспечения предварительного договора задатком основана на диспозитивном характере гражданского права и на возможности разделения трех функций, традиционно выполняемых задатком. При этом платежная функция распространяется на плату по основному обязательству.

Сторонники противоположного подхода полагают (по мнению автора, вполне обоснованно), что предварительный договор не может быть обеспечен задатком. Аргументация следующая. Задаток должен одновременно выполнять все свойственные ему функции. Следовательно, задатком обеспечивается денежное обязательство. Предварительный договор содержит только обязательство заключить договор в будущем. Денежных обязательств предварительный договор не содержит, следовательно, обеспечение его исполнения задатком невозможно4.

В. А. Лапач считает, что решение проблемы лежит в плоскости оценки соотношения предварительного и основного договора как разных стадий достижения окончательного соглашения. Закон заключает в себе возможность рассматривать предварительный договор в качестве простой договоренности, соответственно отрицается и правомерность уплата задатка по предварительному договору5.

Отсутствие единства правовой доктрины неизбежно отразилось на судебной практике судов общей юрисдикции и арбитражных судов.

Позиция судов общей юрисдикции

Из нескольких разъяснений и судебных актов Верховного Суда РФ следует, что предварительный договор может быть обеспечен задатком.

Так, в 2003 г. суд отметил: «...при рассмотрении договора долевого строительства жилья как предварительного возникает вопрос о правовой природе вносимых дольщиком денежных средств <> Если расценивать денежные средства, вносимые дольщиком на строительство жилья до заключения основного договора, как задаток, то последствия неисполнения предварительного договора будут более жесткими, чем те, которые предусмотрены ст.?381 ГК?РФ по обязательствам, обеспеченным задатком»6. Позиция суда явно неоднозначна, но вывод, очевидно, заключается в допустимости обеспечения задатком предварительного договора.

Позднее суд рассмотрел вопрос о правомерности возложения на наследника обязанности вернуть двойную сумму задатка по предварительному договору купли-продажи: «...при принятии наследства к наследнику переходит обязанность исполнения договора купли-продажи, в обеспечение которого наследодателем было заключено соглашение о задатке. В случае неисполнения этих обязательств наследник должен возвратить стороне, давшей задаток, двойную сумму задатка в соответствии с частью 2 статьи 381 Кодекса»7.

Окончательная позиция по вопросу обеспечения предварительного договора задатком сформулирована в определении Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от?22.07.2008 №?53-В08-5: «ГК?РФ не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора (ст. 429 ГК?РФ), предусматривающего определенные обязанности сторон по заключению в будущем основного договора и применения при наличии к тому оснований <> Задатком в настоящем случае обеспечивалось возникшее из предварительного договора обязательство сторон, т. е. продавца П.?и покупателя С. заключить основной договор — договор купли-продажи конкретной квартиры на согласованных условиях в определенный срок. При этом денежным являлось одно из обязательств покупателя по основному договору купли-продажи квартиры, в зачет которого и поступила бы внесенная ею сумма задатка в случае его заключения. Таким образом, задаток выполнял и платежную функцию».

Позже аналогичный вывод суд сделал применительно к предварительному договору купли-продажи доли в уставном капитале ООО8.

Позиции арбитражных судов

До последнего времени судебно-арбитражная практика была неопределенной. В ряде актов федеральных судов округов предлагался следующий подход к обоснованию невозможности обеспечения задатком исполнения обязательств по предварительному договору.

Позиция суда.ФАС Волго-Вятского округа в двух постановлениях указал, что «доказательственная, обеспечительная и платежная функции задатка предопределяют возможность его использования для обеспечения в счет каких-либо денежных обязательств: предварительное же обязательство к денежным не относится. Основной договор не был заключен потенциальными партнерами в оговоренные сроки, а предварительная договоренность утратила силу, поэтому в соответствии с пунктом 6 статьи 429 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из предварительного договора, прекратились»9.

ФАС Восточно-Сибирского округа отметил, что «денежные средства, полученные ответчиком в счет исполнения еще несуществующих денежных обязательств, которые могли бы возникнуть в будущем в случае заключения основного договора, нельзя квалифицировать как задаток, так как по предварительному договору единственной обязанностью является заключение договора»10.

Рассматривая кассационную жалобу на судебные акты, принятые по итогам нового рассмотрения этого же дела, суд указал: «к правоотношениям сторон по перечислению предусмотренной предварительным договором и соглашением о задатке к нему суммы подлежат применению правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, судами первой и апелляционной инстанций обоснованно отказано в удовлетворении требований о взыскании второй части суммы задатка»11.

Аналогичные последствия применяли также ФАС Московского и ФАС Западно-Сибирского округов: они рассматривали задаток в предварительном договоре как аванс, не обладающий обеспечительным механизмом, характерным для задатка12.

Другие суды предлагали обратный подход и допускали применение задатка для обеспечения исполнения обязательств, часто даже не уделяя внимания неимущественной природе предварительного договора13.

Наконец, анализ судебной практики показывает, что ФАС Уральского, ФАС Поволжского и ФАС Северо-Кавказского округов в своих актах высказывали противоположные выводы по рассматриваемому вопросу.

На уровне надзорной инстанции определенность также отсутствовала. Так, в определении ВАС?РФ от?10.08.2009 №?ВАС-9765/09 по делу №?А65-18518/2008-СГ2-3 отмечалось, что «задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Гражданский кодекс Российской Федерации <> не исключает возможности обеспечения задатком предварительного договора».

Эту позицию опроверг Президиум ВАС?РФ в Постановлении №?13331/09.

Позиция Президиума ВАС?РФ

Президиум ВАС?РФ привел следующие рассуждения.

Из содержания ст.?380 ГК?РФ следует, что задатком может обеспечиваться исполнение сторонами денежного обязательства по заключенному между ними договору, должником по которому является или будет являться сторона, передавшая задаток. Но предварительный договор не содержит каких-либо денежных обязательств сторон друг перед другом.

Следовательно, правильным является вывод о невозможности применения задатка в качестве обеспечения исполнения обязательств по предварительному договору. К отношениям, возникшим из такого договора, неприменимы последствия, предусмотренные п.?2 ст.?381 ГК?РФ.

Если до окончания срока, определенного предварительным договором, основные договоры не были заключены и ни одна из сторон не направила другой стороне предложение об их заключении, то обязательства, предусмотренные предварительным договором, являются прекращенными.

Иных оснований для удержания денежных средств, полученных по предварительному договору, не имелось, поэтому суд признал правомерным удовлетворение исковых требований об их возврате на основании положений ГК?РФ о неосновательном обогащении.

Оценка позиции ВАС?РФ

Постановление №?13331/09 способствовало установлению единства арбитражной практики: суды выносят решения в соответствии с данной позицией Президиума ВАС?РФ и с прямой ссылкой на нее14. Вместе с тем представляется, что Постановление №?13331/09 породило ряд проблем в области как процессуального, так и материального права.

Во-первых, законодательство не содержит обязанности судов общей юрисдикции учитывать правовые позиции, сформированные ВАС?РФ. А с учетом приведенной выше практики Верховного Суда РФ велика вероятность того, что суды общей юрисдикции будут считать допустимым обеспечение предварительного договора задатком.

Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал важность единообразного понимания и толкования нормы всеми правоприменителями. Нарушение принципа формальной определенности норм допускает неограниченное усмотрение и неизбежно ведет к произволу15.

На необходимости соблюдения принципа правовой определенности настаивает в своих решениях и Европейский Суд по правам человека. Закон во всяком случае должен отвечать установленному Конвенцией о защите прав человека и основных свобод стандарту, требующему, чтобы законодательные нормы были сформулированы с достаточной четкостью и позволяли лицу предвидеть, прибегая в случае необходимости к юридической помощи, с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия16. Между тем при отсутствии единой согласованной позиции высших судебных инстанций (ВАС?РФ и Верховного Суда РФ) по вопросу применения задатка для обеспечения предварительного договора нарушается принцип равноправия и правовой определенности.

Во-вторых, последняя практика показывает, что и в системе арбитражных судов нет полного единства мнений. Так, рассматривая один из споров, коллегия судей ВАС?РФ отвергла ссылку на Постановление №?13331/09. Судьи указали, что позиция Президиума ВАС?РФ неприменима, поскольку она касается только случаев, когда в предварительном договоре нет денежных обязательств. В данном же споре предварительный договор такие обязательства содержал17.

В-третьих, в деловом обороте задаток часто применялся для обеспечения предварительных договоров, что подтверждается обширной судебной практикой. После того как Президиум ВАС?РФ констатировал невозможность обеспечения предварительного договора задатком (из-за неденежного характера обязательства), возникла необходимость искать иные способы обеспечения исполнения предварительного договора, которые будут поддержаны в суде.

Пока в качестве способов обеспечения исполнения предварительного договора можно рассматривать неустойку или обеспечительный платеж (депозит). Однако указанные способы имеют массу недостатков. Неустойка уплачивается после неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (ст. 330 ГК?РФ) и может быть существенно снижена судом в процессе рассмотрения дела (ст. 333 ГК?РФ). Правовое регулирование обеспечительного платежа (депозита) не установлено законом, что затрудняет квалификацию этого способа обеспечения судами. Толкуя условия об обеспечительном платеже, суды распространяют на них нормы, регулирующие задаток18 или неустойку19.

Таким образом, решить вопрос о надлежащем способе обеспечения предварительного договора можно будет только после того, как правоприменители сформируют единую позицию, на которую могли бы ориентироваться все субъекты гражданского права. До этого юристам необходимо разрабатывать обеспечительные условия предварительных договоров с учетом недостаточно определенных перспектив судебной защиты.

Что говорит ГК РФ о задатке и о предварительном договоре  По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

1 Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Общие положения. Кн. 1. 3-е изд., стереотипное. М.: Статут, 2001 (автор главы VI — В. В. Витрянский) // СПС «КонсультантПлюс». 2 Ермошкина М. Ф. Задаток: проблемы и новые возможности // Меры обеспечения и меры ответственности в гражданском праве: Сб. статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М. А. Рожкова. М.: Статут, 2010 // СПС «КонсультантПлюс». 3 Скловский К. И. Собственность в гражданском праве: Учеб.-практич. пособие. 3-е изд. М.: Дело, 2002. С. 476 (цит. по: Троенко А. С. Применение соглашения о задатке в конструкции предварительного договора купли-продажи недвижимости // Бюллетень нотариальной практики. 2008. № 3); Бутенко Е. В. Предварительный договор: проблемы теории, практики и законодательства // Журнал российского права. 2004. № 3. 4 См., в частности, Гонгало Б. М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004; Мелихов Е. И. Предварительный договор и задаток // Юрист. 2003. № 4 // СПС «КонсультантПлюс». 5 Лапач В. А. Когда задаток невозможен... // Законы России: опыт, анализ, практика. 2006. № 12. 6 Пункт 5 Обобщения практики рассмотрения судами Российской Федерации дел по спорам между гражданами и организациями, привлекающими денежные средства граждан для строительства многоквартирных жилых домов (утв. Судебной коллегией Верховного суда РФ) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2003. № 2. 7 Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2005 года (утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ 01.03.2006) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. № 5. 8 Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного суда РФ от 10.03.2009 № 48-В08-19. 9 Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 09.02.2009 по делу № А43-7275/2008-41-247 и от 21.01.2008 по делу № А11-5927/2006-К1-1/148. 10 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.09.2008 по делу № А19-7385/07-Ф02-4435/08. 11 Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.08.2009 по делу № А19-7385/07. 12 Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 21.11.2006 № Ф04-6926/2006(27635-А70-9) и от 01.03.2007 № Ф04-644/2007(32025-А70-17); ФАС Московского округа от 17.06.2009 № КГ-А40/5392-09, от 10.04.2008 № КГ-А40/2600-08, от 28.03.2008 № КГ-А40/2228-08, от 01.03.1999 № КГ-А40/392-99. 13 Постановления ФАС Северо-Западного округа от 05.06.2009 по делу № А56-20329/2008 и от 29.06.2007 по делу № А56-15749/2005; ФАС Северо-Кавказского округа от 23.08.2007 № Ф08-5366/2007; ФАС Уральского округа от 05.11.2009 № Ф09-8718/09-С6; ФАС Поволжского округа от 20.05.2009 по делу № А65-362/08 и от 17.04.2009 по делу № А65-18518/2008. 14 Определение ВАС РФ от 03.03.2010 № ВАС-5467/08, постановление ФАС Московского округа от 12.03.2010 № КГ-А40/14547-09. 15 Постановления КС РФ от 27.11.2008 № 11-П, от 25.04.1995 № 3-П. 16 Постановления ЕСПЧ от 26.04.1979 по делу «"Санди Таймс" (The Sundy Times) против Соединенного Королевства», от 28.10.2003 по делу «Ракевич (Rakevich) против России», от 24.05.2007 по делу «Игнатов (Ignatov) против России», от 24.05.2007 по делу «Владимир Соловьев (Vladimir Solovyev) против России». 17 Определение ВАС РФ от 28.06.2010 № ВАС-584/10. 18 Постановление ФАС Уральского округа от 24.11.2008 № Ф09-7734/08-С6. 19 Постановление ФАС Московского округа 09.10.2009 № КГ-А40/10194-09.

АРБИТРАЖНЫЙ ПРОЦЕСС

Использование судебной экспертизы как способа доказывания

Чекалина Юлия Валерьевна 

Маранц Юлия Валерьевна 

Чтобы подкрепить свою позицию экспертным заключением, необходимо добиться как можно более быстрого проведения экспертизы, подготовить список вопросов и представить суду несколько кандидатур экспертов. Кроме того, надо быть готовым возразить на попытки оппонента оспорить правомерность экспертизы.

Проведение судебной экспертизы возможно при рассмотрении спора по существу, т. е. в судах первой и апелляционной инстанций (ст.?82, ч.?3 ст.?268 АПК?РФ). Экспертиза может быть назначена по ходатайству или с согласия лиц, участвующих в деле, а в определенных законом случаях — по инициативе суда.

Ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено до объявления исследования доказательств законченным (ч.?1 ст.?164 АПК?РФ), а при возобновлении их исследования — до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (ст.?165 АПК?РФ). Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается с учетом положений ч.?2 ст.?268 АПК?РФ: суд принимает дополнительные доказательства, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от?него, и суд признает эти причины уважительными (п.?6 постановления Пленума ВАС?РФ от?20.12.2006 №?66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»; далее — Постановление №?66).

Посредством экспертного исследования выясняются происхождение, время наступления и причинно-следственная связь фактов, имеющих юридическое значение. Экспертиза позволяет сделать вывод о тождестве лиц, предметов. Судебная экспертиза может быть также назначена для оценки других доказательств по делу.

Процедура назначения экспертизы

Рассмотрим, что должен учесть юрист, который обращается с ходатайством о назначении экспертизы. В ходатайстве обязательно надо указать те обстоятельства, для установления которых необходимо проведение экспертизы, и объяснить, почему они могут быть установлены только в процессе специального исследования. Необходимо также указать вид экспертизы и привести вопросы к эксперту. При этом вопросы:

— должны быть в рамках компетенции эксперта;

— должны быть ясными, конкретными, лаконичными;

— не должны касаться обстоятельств, не являющихся предметом спора;

— не должны носить правового характера.

Все участвующие в деле лица вправе как представить суду свои вопросы, так и мотивированно ходатайствовать о непринятии тех или иных вопросов, представленных другими лицами. Однако суд в данном случае не связан формулировкой и перечнем вопросов, которые представили стороны по делу. Именно суд окончательно определяет круг вопросов для эксперта и перечень необходимой информации, направляемой ему.

Существует ряд мер, которые позволяют добиться проведения экспертизы как можно быстрее.

Во-первых, желательно представить на выбор суда сразу несколько потенциальных экспертов (не менее трех). При этом необходимо представить суду письменное согласие каждого из экспертов на возможное проведение такой экспертизы, а также учредительные документы эксперта (в случае, если это юридическое лицо), свидетельствующие о его компетенции по вопросам предполагаемого исследования.

Во-вторых, экспертиза проводится за плату. Поэтому, чтобы ускорить и упростить процесс назначения экспертизы, вам следует иметь официальную информацию от?эксперта о ее предполагаемой стоимости. Опыт судебной работы авторов показывает, что в случае, если вместе с ходатайством о назначении экспертизы представить суду подтверждение оплаты ее проведения, суд может безотлагательно назначить экспертизу в одном заседании. Это позволяет добиться эффекта неожиданности для оппонента и «провести» нужные вопросы.

В большинстве же случаев суд, руководствуясь ч.?4 ст.?82 АПК?РФ, проводит назначение экспертизы в два этапа.

При наличии на то оснований суд удовлетворяет ходатайство о назначении экспертизы и предлагает сторонам сформулировать вопросы к эксперту и представить варианты возможных мест проведения экспертизы. Такое определение выносится либо при отложении дела (ст.?158 АПК?РФ), либо при объявлении перерыва (ст.?136 АПК?РФ). Последний вариант предпочтительнее: ведь чем меньше времени пройдет до момента судебного формулирования вопросов, тем меньше шансов, что представитель другой стороны предложит такие вопросы к эксперту, которые сведут на «нет» саму необходимость проведения экспертизы для обоснования вашей позиции.

На этом этапе суд обращается к эксперту или экспертному учреждению, чтобы получить информацию о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках (п.?4 Постановления №?66). После перерыва либо отложения дела суд окончательно формулирует перечень и редакцию вопросов к эксперту и определяет эксперта. Также суд устанавливает сроки проведения экспертизы, перечень, сроки и порядок передачи эксперту исходных данных для ее проведения.

Судебная практика свидетельствует, что суд зачастую безосновательно отказывает участнику процесса в проведении затребованной экспертизы, поскольку не усматривает в обстоятельствах дела вопросов, требующих специальных знаний1. Реже суд без основания назначает экспертизу.

Полагаем, что определение об отказе в назначении экспертизы движению дела не препятствует, поэтому суд имеет право вынести такое определение в протокольной форме. Такое определение не может быть обжаловано. Это не противоречит закону и не нарушает субъективных прав участников процесса, что признается судебной практикой2.

Оспаривание назначения экспертизы

АПК?РФ не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть самостоятельно обжалованы в соответствии с ч.?1 ст.?188 АПК?РФ. Возражения по поводу назначения экспертизы можно заявить при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ч.?2 ст.?188 АПК?РФ).

Тем не менее полагаем, что принципиальная возможность оспорить факт назначения экспертизы вне обжалования судебного акта по существу все же имеется. При этом в каждом конкретном случае необходимо решать вопрос, препятствует ли назначение экспертизы дальнейшему движению дела или нет.

Из правовой позиции ВАС?РФ следует, что назначение экспертизы как основание приостановления производства по делу подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (п.?12 Постановления №?66). Дело в том, что вынесению определения о назначении экспертизы, как правило, сопутствует определение о приостановлении производства по делу на срок, необходимый для ее проведения (ст.?144, 145 АПК?РФ). Такое определение суда может быть обжаловано самостоятельно (ст.?147 АПК?РФ).

Получается, что, с одной стороны, правильность назначения и проведения экспертизы по делу устанавливает суд, пересматривающий судебный акт по существу в случае его обжалования. С другой стороны, законность назначения экспертизы проверяется с точки зрения законности основания для приостановления производства по делу.

Одни суды применяют это правило формально, проверяя, были ли соблюдены или нарушены нормы процессуального права при вынесении определения о приостановлении производства по делу вследствие назначения экспертизы3. Но зачастую суды также оценивают правомерность назначения экспертизы по существу и определяют, для каких именно целей, в подтверждение каких конкретных обстоятельств дела проводится экспертиза.

Типичный случай.ФАС Дальневосточного округа счел обоснованным назначение апелляционным судом повторной почерковедческой экспертизы в связи с тем, что в материалах дела имеются два экспертных заключения, содержащие противоположные выводы4.

В ряде случаев суды кассационной инстанции оставили без изменения определения о приостановлении производства по делу в связи с назначением экспертизы, указав, что заключение экспертизы имеет существенное значение для рассмотрения дела по существу5.

Практика.Суды сочли правомерным приостановление производства по делу в связи с проведением экспертизы в ситуациях, когда:

— у суда имелась необходимость получить заключение о рыночной стоимости имущества, входящего в круг юридически значимых обстоятельств, подлежащих установлению по делу6;

— на разрешение экспертов поставлены вопросы оценки фактического объема работ, требующие специальных познаний и являющиеся предметом спора7;

— эксперт не ответил на ряд вопросов, поставленных перед ним при проведении первичной экспертизы8.

Обычно суды считают обоснованным назначение экспертизы по делу, поскольку ее функция состоит не в том, чтобы «затормозить» ход дела, а в том, чтобы точно выяснить обстоятельства, необходимые для принятия законного и обоснованного судебного акта. В ходе проведения экспертизы формируются новые доказательства по делу9.

В то же время на практике встречаются случаи отмены определения о назначении экспертизы, в том числе как препятствующего дальнейшему движению дела. Например, может оказаться, что суд в нарушение ч.?1 ст.?82 АПК?РФ поставил на решение экспертов вопросы, не требующие специальных познаний. Такие вопросы могут и должны быть разрешены непосредственно судом.

Так, суды порой необоснованно назначают бухгалтерские экспертизы при необходимости произведения расчетов суммы долга, процентов (при наличии для совершения расчетов всех исходных данных).

Необоснованной может оказаться и строительно-техническая экспертиза для установления обстоятельств, касающихся передачи материалов, их количества и стоимости, а также проведения расчетов за них, если такие обстоятельства могут быть установлены на основании первичных документов.

Тактика защиты.По делу о взыскании задолженности за переданные после расторжения договора подряда строительные материалы суд назначил строительно-техническую и бухгалтерскую экспертизы. Цель их проведения — устранить разногласия сторон по вопросам передачи истцом остатков строительных материалов ответчику и производства ответчиком расчетов за полученные им материалы при отсутствии сверки расчетов сторон. Апелляционная инстанция отменила определение о назначении экспертиз, обоснованно указав на то, что оценка первичных документов, подтверждающих факт передачи материалов и их оплаты, наряду с иными доказательствами по делу не требует специальных познаний и относится к компетенции арбитражного суда (ст.?71 АПК?РФ). Стороны представили в суд документы, которым следует дать лишь надлежащую правовую оценку10.

В рамках другого дела (по иску к распределительной энергетической сетевой компании о взыскании неосновательного обогащения) целью экспертизы суд определил решение вопроса о цене услуг по передаче электрической энергии по сетям истца. Стоимость этих услуг входила в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, а тариф на услуги истца по передаче электроэнергии в этот период утвержден не был. Это определение было оставлено без изменения судом апелляционной инстанции, но нам правомерность его вынесения представляется спорной, поскольку суд мог самостоятельно (на основании соответствующей документации) разрешить вопрос, адресованный эксперту11.

Наконец, представляет интерес спор о признании незаконным бездействия администрации муниципального образования по вопросу предоставления в собственность земельного участка, на котором расположен торговый павильон. Суд назначил экспертизу для разъяснения вопросов, является ли этот торговый павильон капитальным строением и относится ли он к объектам недвижимости, прочно связанным с землей. Кассационная инстанция отменила определение о назначении экспертизы: суд поставил на разрешение эксперта не вопросы факта (требующие специальных познаний), а вопросы права и правовой квалификации имущества в качестве недвижимости, в полном объеме относящиеся к компетенции суда. Кроме того, в материалах дела были представлены доказательства, подтверждающие наличие зарегистрированного права собственности на торговый павильон как на объект недвижимости12.

Выбор эксперта

Поиск и выбор необходимого экспертного учреждения — еще одна задача лица, заинтересованного в проведении экспертизы.

Экспертизы, проводимые государственными и негосударственными экспертами, по юридической силе и доказательственному значению приравнены друг к другу. В п.?2 Постановления №?66 указано: «заключение эксперта негосударственной экспертной организации не может быть оспорено только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы могло быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению». Об этом также свидетельствует и судебная практика13.

Выше мы отметили, что на рассмотрение суда следует представить по возможности три экспертных учреждения (эксперта). Как показывает судебная практика, обычно из этого списка суд выбирает либо государственное учреждение, либо экспертную организацию с известным именем. Так, в систему судебно-экспертных учреждений Минюста России входят федеральные и региональные центры судебной экспертизы, расположенные в крупных административных центрах Российской Федерации. Наиболее сложные, повторные и уникальные экспертизы для всех регионов России проводятся в Российском федеральном центре судебной экспертизы (далее — РФЦСЭ), который является научно-методическим учреждением в системе судебно-экспертных учреждений Минюста России.

На выбор суда можно повлиять, представив доказательства того, что в силу уникальности экспертизы она может быть проведена только в одной конкретной организации, специалисты которой обладают специфическими методиками и (или) мощностями для ее проведения.

Частный случай.По одному из судебных дел в нашей практике требовалось уточнить обстоятельства выхода из строя трансформатора гидроэлектростанции. В рамках экспертизы необходимо было установить:

— по каким причинам произошла авария, повлекшая за собой выход из строя трансформатора;

— имеется ли связь между повреждением маслоохладителя, происшедшим до этого, и названной аварией;

— имеется ли причинно-следственная связь между повреждением обмотки турбогенератора, происшедшим ранее, и аварией.

Также перед экспертом были поставлены вопросы:

— соответствовал ли данный трансформатор техническим требованиям, предъявляемым к подобному оборудованию;

— допущены ли недостатки конструкции или дефекты качества при изготовлении трансформатора заводом;

— допущены ли нарушения в ходе устранения недостатков под техническим руководством изготовителя;

— существует ли причинно-следственная связь между этими недостатками и происшедшей аварией;

— позволяло ли техническое состояние трансформатора после выполнения работ по ремонту маслоохладителя вводить трансформатор в эксплуатацию.

Как видно из перечня вопросов, такую экспертизу может провести только организация, эксплуатирующая подобное оборудование. Кроме того, стоит отметить, что РФЦСЭ занимается только экспертизой бытовой техники.

Организаций, изготавливающих подобные трансформаторы, которым можно было бы поручить такую экспертизу, на территории России и ближнего зарубежья не имеется.

По делу в качестве эксперта было выбрано акционерное общество, обладающее ресурсами для проведения подобной экспертизы без перемещения достаточно массивного объекта из места его нахождения.

Главной задачей этого акционерного общества является проведение разработок и внедрение новых видов электроизоляционной и кабельной продукции, специального электротехнического оборудования, систем управления, а также оборудования для их производства, испытания и сертификации.

Использование результатов экспертизы

Для успешного завершения судебного спора важно не только правильно провести экспертизу, но также своевременно и правомерно воспользоваться ее результатами.

Ни одно доказательство, в том числе экспертное заключение, не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами (ч.?3 и 4 ст.?71 АПК?РФ). Однако субъективно влияние результатов экспертизы зачастую имеет решающий характер на формирование позиции суда по делу.

Если результат проведения экспертизы положительный, рекомендуем строить свою позицию на экспертном заключении и вызвать в суд эксперта для очного подтверждения заключения и детального разбора обстоятельств дела.

Если результат отрицательный, следует поставить его под сомнение всеми процессуально возможными способами. К их числу относятся:

— проведение повторной, дополнительной экспертизы;

— представление доказательств, опровергающих заключение эксперта;

— работа с текстом экспертного заключения в целях поиска ошибок, несовпадений, представление иной трактовки текста заключения эксперта;

— сравнение экспертного заключения с другими доказательствами по делу на предмет обнаружения противоречий.

Кроме того, заключение эксперта является надлежащим доказательством по делу, только если отвечает признакам относимости, допустимости, достаточности, достоверности. Лицо, заинтересованное в оспаривании экспертного заключения, вправе ставить под сомнение наличие указанных признаков экспертного заключения.

Когда мы говорим об экспертизе с точки зрения относимости ее как доказательства к делу, необходимо учитывать следующее. В заседании суда заинтересованное лицо вправе ставить вопрос об относимости к делу отдельных вопросов, поставленных перед экспертом, либо об относимости тех фактических данных, которые обнаружены экспертом по собственной инициативе в результате необоснованного расширения сферы исследования. В силу ч.?2 ст.?86 АПК?РФ такие фактические данные эксперт вправе включить в свое заключение.

Заключение эксперта является допустимым доказательством по делу, если, во-первых, оно подтверждает обстоятельства, для которых по закону не установлен другой определенный способ доказывания и, во-вторых, если экспертиза назначена и проведена при соблюдении установленных законом процедурных правил.

Признаку достаточности заключение эксперта отвечает только в том случае, если в нем содержатся полные и ясные ответы на все поставленные судом вопросы в рамках экспертизы.

Оценка достоверности экспертного заключения предполагает следующее. Во-первых, устанавливается достаточность представленных эксперту исходных данных для проведения экспертизы. В конкретном случае можно ссылаться на методическую литературу, предусматривающую проведение тех или иных экспертиз, нормативные акты, мнение специалистов. Суду необходимо установить, насколько неполные исходные данные могли повлечь ошибочные выводы. Во-вторых, экспертное заключение должно отвечать признаку научной обоснованности, т. е. быть убедительным с научной точки зрения.

Доказательственное значение заключения эксперта напрямую зависит от?способа формулирования выводов. Выводы могут быть: вероятностными (встречается чаще всего) и категоричными; однозначными и альтернативными; условными и безусловными. При этом вероятностные, альтернативные, условные выводы можно трактовать по-разному, что дает возможность полностью нивелировать результаты экспертизы.

Повторная и дополнительная экспертизы

Как указывает в своей монографии М. К. Треушников14, при оценке заключения эксперта суд вправе:

— признать заключение полным и обоснованным и положить в основание судебного решения;

— признать его недостаточно ясным и неполным и назначить определением суда дополнительную экспертизу;

— признать его необоснованным, вызывающим сомнения в его правильности, и назначить повторную экспертизу;

— не согласиться с выводами эксперта и, не назначая повторной экспертизы, решить дело на основании других доказательств.

В практике судов вызывает сложность вопрос разграничения необходимости проведения повторной и дополнительной экспертиз.

Следует четко различать случаи, когда необходимо провести повторную, а когда дополнительную экспертизу. А в отдельных случаях достаточно просто ограничиться допросом эксперта в судебном заседании.

Иногда заключение эксперта нечеткое, неясное и неполное, однако при этом не содержит явных противоречий. В таком случае суд может назначить дополнительную экспертизу, проводимую тем же самым или другим экспертом. При дополнительной экспертизе на разрешение эксперта могут быть поставлены новые вопросы наряду с первоначальными.

Неясности заключения эксперта могут быть также устранены путем допроса эксперта в судебном заседании без назначения дополнительной экспертизы.

В тех случаях, когда заключение эксперта противоречиво или имеются мотивированные сомнения в его обоснованности, суд может назначить повторную экспертизу, проводимую в ином составе экспертов, но по первоначально определенным вопросам.

Таким образом, грань между основаниями назначения повторной или дополнительной экспертизы, а также допроса эксперта в достаточной степени условна, поскольку те или иные неясности в тексте заключения, как правило, всегда можно трактовать как противоречия.

Выбор стратегии участника процесса зависит от?преследуемых целей. Если результаты экспертизы представляются неудовлетворительными, то желательно, конечно, проведение повторной либо дополнительной экспертизы. Причем повторная экспертиза рекомендуется в случаях, когда вы уверены в предвзятости эксперта и возможности получить иное заключение. Дополнительную экспертизу можно рекомендовать, если вы видите, что повторная экспертиза не даст заключения другого характера, но дополнительные вопросы в экспертизе могут дать необходимые сведения. Вообще, если участник процесса понимает, что результат экспертизы неудовлетворителен для него и другого результата он добиться явно не сможет, необходимо переключить внимание суда на оценку других доказательств по делу, одновременно ставя по сомнение экспертное заключение с точки зрения его относимости, допустимости, достаточности, достоверности.