Суды стали приравнивать положение публичных и частных субъектов в гражданско-правовых отношениях

В последние годы в судебных актах все чаще можно встретить указание на возможность применения некоторых положений ГК РФ к публичным субъектам, даже если такие нормы предполагают юридическое равенство субъектов. Так, в одном из постановлений Президиум ВАС РФ сделал вывод о возможности взыскания морального вреда с органов государственной власти. Хотя статья 1069 ГК РФ, регулирующая гражданско-правовую ответственность за вред, причиненный публичной властью, прямо не предусматривает компенсации морального вреда. Президиум ВАС РФ указал, что если орган государственной власти допустил незаконное вмешательство в осуществление лицом предпринимательской деятельности, такое лицо должно иметь возможность получить справедливую денежную компенсацию причиненного ему нематериального вреда. Отказ в присуждении такой компенсации означал бы отказ в правосудии (постановление Президиума ВАС РФ от 23.11.2010 № 6763/10 по делу № А53-6358/08).

К расширению границ ответственности публично-правовых образований можно отнести общеобязательное толкование статьи 333 ГК РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 13.01.2011 № 11680/10 по делу № А41-13284/09). ВАС РФ указал, что согласно пункту 1 статьи 124 ГК РФ публично-правовые образования, в том числе муниципальные образования, выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений. Следовательно, факт недостаточного финансирования администрации со стороны иного публично-правового образования не может служить основанием снижения неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ. Уменьшение неустойки ниже ставки рефинансирования возможно только в чрезвычайных случаях, а по общему правилу не должно допускаться, поскольку такой размер неустойки не может являться явно несоразмерным последствиям просрочки уплаты денежных средств.

Таким образом, можно говорить о том, что применительно к отношениям бизнеса и государства судебная практика если и не поворачивается лицом к бизнесу, то исходит из равного положения всех участников гражданского оборота.

e.arbitr-praktika.ru

О судебной практике по взысканию процентов за пользование чужими денежными средствами с публичных образований можно прочитать в статье «Момент начала начисления публичному субъекту процентов по статье 395 ГК РФ определен бюджетным законодательством» (№ 1, 2012).

¹ Статья 2 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее – Закон об исполнительном производстве). ² «Конвенция о защите прав человека и основных свобод» (заключена в г. Риме 04.11.1950). ³ Постановление ЕСПЧ от 15.01.2009 «Дело "Бурдов (Burdov) против Российской Федерации"» (№ 2) (жалоба № 33509/04). ⁴Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 24.08.2010 по делу № А03-10331/2009. ⁵Постановление ФАС Московского округа от 06.05.2011 № КГ-А40/4035-11 по делу № А40-85137/10-32-743. ⁶Определение ВАС РФ от 21.03.2011 № ВАС-2747/11 по делу № А51-23827/2009. ⁷Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.04.2009 по делу № А27-7051/2008. ⁸Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 28.06.2011 по делу № А19-16823/10. ⁹Пункт 8 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 № 13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами». ¹⁰ На момент подписания номера в печать решение суда первой инстанции по результатам нового рассмотрения иска принято не было. Следующее заседание в Арбитражном суде Москвы назначено на 21.05.2012.

ЛИЧНЫЙ ОПЫТ

Проект разъяснений Пленума ВАС РФ помог доказать действительность электронной банковской гарантии

  К.И. Труханов, руководитель арбитражной группы юридической фирмы VEGAS LEX, Trukhanov0vegaslex.ru

В 2011 году к нам обратился наш постоянный клиент – крупная европейская компания – со стандартным с точки зрения судебной практики судов стран Европейского союза спором. Речь шла о необходимости взыскания с одного из крупнейших российских банков задолженности по банковской гарантии. Банк отказался платить, сославшись на отсутствие нарушения основного обязательства, обеспеченного гарантией. Банковская гарантия регулировалась российским правом, а также к ней были применимы Унифицированные правила МТП для платежных гарантий¹, что следовало из текста самой гарантии. Однако главным обстоятельством, вокруг которого и развернулся основной спор, была форма выдачи банковской гарантии – путем направления SWIFT-сообщения в один из европейских банков, который обслуживал нашего клиента. Никаких подтверждений выдачи банковской гарантии на бумажном носителе от банка-гаранта у нашего клиента не было. С третьей попытки, в суде кассационной инстанции, нам удалось доказать, что банковская гарантия в форме SWIFT-сообщения не нарушает требований ГК РФ к обязательной письменной форме такого документа и признать ее недействительной сделкой нельзя (постановление ФАС Московского округа от 29.03.2012 № Ф05-2216/2012).

«Не было ни одного дела, в котором бы российский суд признал действительной банковскую гарантию в форме SWIFT-сообщения»

Прежде чем взяться за новое дело, наши юристы всегда анализируют сложившуюся по данной проблеме судебную практику. Это необходимо, чтобы оценить возможный исход судебного спора. Результат анализа арбитражной практики российских судов (кстати, довольно скромной по объему) в данном случае оказался весьма плачевным. Выяснилось, что не было ни одного арбитражного дела, в котором бы российский суд признал действительной банковскую гарантию, выданную в форме SWIFT-сообщения. Все арбитражные суды приходили к выводу о ничтожности банковской гарантии, выданной в форме SWIFT-сообщения². В качестве обоснования они указывали, что направление сообщения по международной телекоммуникационной системе SWIFT по российскому законодательству не является банковской гарантией³. Более того, даже ВАС РФ в определении от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 согласился с тем, что банковская гарантия в форме SWIFT-сообщения является выданной без соблюдения обязательной для нее письменной формы.

На наш взгляд, такой подход, во-первых, не соответствовал буквальному толкованию норм российского права, а во-вторых, прямо противоречил положениям Унифицированных правил МТП для платежных гарантий.

Логика российских судов, признававших банковскую гарантию в форме SWIFT-сообщения ничтожной, заключалась в следующем. Статья 368 ГК РФ определяет банковскую гарантию как «письменное обязательство», следовательно, отсутствие письменной формы означает нарушение указанной нормы и влечет ничтожность банковской гарантии (ст. 168 ГК РФ).

Но в ответ на такие рассуждения возникает два вопроса. Первый: почему суд к письменной форме относит только бумажную форму, ведь из положений пункта 2 статьи 434 ГК РФ следует прямо противоположный вывод. Второй: почему несоблюдение письменной формы влечет ничтожность, когда из положений статьи 162 ГК РФ это прямо не следует. Ответов на вопросы в судебных актах по данной категории дел, к сожалению, не было.

Стоит отметить, что Унифицированные правила МТП для платежных гарантий также рассматривают платежную гарантию как обязательство, выданное в письменной форме. Однако в них есть оговорка о том, что понятие письменной формы включает в себя аутентифицированное телетрансмиссионное сообщение или эквивалентное ему проверенное электронное сообщение (п. «d» ст. 2).

«Мы решили, что негативная судебная практика может и должна быть изменена»

В ситуации, когда вся судебная практика исходит из позиции, противоположной той, которую вам предстоит отстаивать в российском суде, первым логичным решением является отказаться от такого поручения клиента. Однако это самое простое решение далеко не всегда является верным и уж точно во всех случаях не является тем, что хочет услышать от юриста его доверитель.

Прежде чем дать ответ нашему клиенту, мы с коллегами провели достаточно глубокий анализ сути возникшего спора и судебной практики, сформировавшейся по аналогичным делам. Как было сказано выше, складывалась она явно не в пользу нашего клиента. Но мы решили, что негативная судебная практика может и должна быть изменена. Во-первых, она не отвечала сложившейся международной практике осуществления банковских операций, где обмен SWIFT-сообщениями является нормой. Во-вторых, позиция российских судов не совпадала с практикой судов некоторых европейских юрисдикций, с которой нам удалось ознакомиться.

В тот момент можно было с высокой долей вероятности предположить, что сложившаяся практика будет изменена. Было только неизвестно, сможем ли именно мы изменить ее либо такое изменение произойдет только через несколько лет, когда накопится критическая масса похожих дел. Замечу: на момент обращения клиента к нам постановление Пленума ВАС РФ с разъяснениями по аналогичному вопросу еще даже не было вынесено на обсуждение (его проект появился на сайте ВАС РФ лишь 22 февраля 2012 года).

В результате мы согласились вести это дело, предложили клиенту все же переломить сложившуюся практику и получить положительное решение о взыскании долга по банковской гарантии, выданной в электронной форме. Разумеется, мы при этом поставили компанию в известность о положении дел и честно предупредили, что шансы на выигрыш в суде первой инстанции будут крайне низкими.

После того как поручение на сопровождение арбитражного спора было получено, 14 июня 2011 года мы подали исковое заявление в Арбитражный суд города Москвы (дело № А40-63658/11-25-407).

Хотелось бы отметить, что не каждому юридическому консультанту иностранный (да и крупный российский) клиент будет готов дать поручение после получения информации об исключительно негативной судебной практике по делам его категории. Для того чтобы получить такое поручение, консультантам необходимо иметь безупречную репутацию и большой кредит доверия со стороны клиента.

Мы прекрасно понимали, что возражения на иск о взыскании по банковской гарантии, касающиеся ее ничтожности в силу порока формы, однозначно появятся в судебном процессе. По этой причине на стадии подготовки стратегии судебного спора и проекта искового заявления было потрачено большое количество времени на выработку правовой позиции, обосновывающей действительность банковской гарантии, выданной в форме SWIFT-сообщения.

Ключевые аргументы, составляющие правовую позицию истца, мы отразили уже в тексте искового заявления. Хотя до подачи иска в суд банк не заявлял каких-либо возражений, основанных на недействительности выданной им банковской гарантии.

Разработанная правовая позиция основывалась на следующих основных моментах:

• ГК РФ допускает возможность выдачи банковской гарантии в форме SWIFT-сообщения, а несоблюдение простой письменной формы в любом случае не влечет ничтожность сделки;

• унифицированные правила Международной торговой палаты для платежных гарантий приравнивают форму SWIFT-сообщения к письменной форме банковской гарантии. Иностранные (европейские) суды также занимают позицию, согласно которой банковские гарантии, выданные в форме SWIFT-сообщений, считаются действительными наравне с оформленными на бумаге;

• все банки, в том числе российские, широко практикуют выдачу банковских гарантий в обеспечение международных сделок в форме SWIFT-сообщений, а суды всех европейских стран признают такие гарантии действительными. Поэтому признавать их недействительными в российском суде означало бы сформировать оторванную от реальности судебную практику, которая не отвечает потребностям гражданского оборота и делает услуги российских банков по выдаче банковских гарантий в обеспечение международных сделок неконкурентоспособными.

«О том, что банковская гарантия является независимым обязательством, можно прочитать в учебниках»

Как мы и предполагали, суд первой инстанции встал на сторону ответчика – банка и в иске отказал. При этом основанием для вынесения такого решения стало то, что нарушения основного обязательства (обеспеченного гарантией) допущено не было, а также недействительность банковской гарантии, выданной в бездокументарной форме (ст. 168, 368 ГК РФ).

При этом вся мотивировка суда относительно ничтожности банковской гарантии уместилась в четырех небольших абзацах, в которых суд не дал оценки указанным выше доводам из предложенной нами правовой позиции.

Правда, нас не сильно расстроил отказ в иске о взыскании по банковской гарантии со ссылкой на ненарушение основного обязательства. Этот довод с большой долей вероятности должны были отвергнуть вышестоящие судебные инстанции, поскольку о том, что банковская гарантия является независимым обязательством, можно прочитать в большинстве учебников по гражданскому праву.

Больше всего обидно было потратить огромное количество времени на подготовку правовой позиции, обосновывающей действительность банковской гарантии, выданной в электронной форме, и не получить в мотивировочной части решения суда оценки своих доводов, хотя бы и негативной.

Зато ход заседания в апелляционной инстанции уже заставлял поверить в то, что как минимум один судья из тройки разделяет нашу позицию.

Интересные вопросы задал представителю ответчика один из судей: как банк может ссылаться на несоответствие формы сделки, которую сам и совершил? Ведь он является профессиональным участником рынка и сам выдал электронную банковскую гарантию, а также получал плату за ее выдачу. А теперь заявляет о ее ничтожности.

Несмотря на ряд подобных вопросов, апелляционная инстанция не решилась на вынесение постановления вопреки сложившейся практике и оставила в силе решение арбитражного суда первой инстанции. Остается лишь сожалеть о том, что современные судьи необоснованно подвергают забвению институт особого мнения судьи, который способствует развитию права и судебной практики. Это, конечно, обусловлено объективными факторами (высокая загруженность и т. п.), но само по себе остается негативным явлением.

«Судебное заседание в кассации оказалось очень интересным и насыщенным»

Уже после того, как мы подготовили и подали кассационную жалобу, на сайте ВАС РФ появился текст проекта постановления Пленума ВАС РФ «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». В пункте 3 этого проекта как раз был затронут вопрос, ставший камнем преткновения в нашем споре: разъяснялось, что требования о письменной форме гарантии считаются соблюденными и тогда, когда банковская гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ).

SWIFT (Society for Worldwide Interbank Financial Telecommunications) – международная межбанковская система передачи информации и совершения платежей. Каждый банк, включенный в систему, имеет свой уникальный SWIFT-код. В день через SWIFT проходит более миллиона транзакций : о денежных переводах, межбанковских платежах, ценных бумагах.

До рассмотрения в кассации спора по существу указанный проект так и не приняли.Однако он, несомненно, повлиял на исход дела, хоть кассационная инстанция и не сослалась в тексте постановления на этот документ.

Если, забегая вперед, говорить о результате, то кассационная инстанция поддержала правовую позицию, которую мы с коллегами последовательно отстаивали. В итоге судебные акты первой и апелляционной инстанций отменили и приняли новый судебный акт, которым исковые требования о взыскании задолженности по банковской гарантии в размере 6 500 000 евро были удовлетворены полностью.

При этом в 18-страничном постановлении суда кассационной инстанции, в отличие от четырехстраничного судебного акта суда первой инстанции, была дана оценка всем правовым доводам сторон. Суд кассационной инстанции отметил и то (очевидное, но не учтенное нижестоящими судами) обстоятельство, что банковская гарантия в российском праве представляет собой полностью независимое от основного обязательства самостоятельное обязательство банка по выплате бенефициару оговоренной в гарантии суммы.

В отношении формы банковской гарантии суд кассационной инстанции также отметил, что российское законодательство не содержит запрета на электронную форму совершения такой односторонней сделки, как банковская гарантия. Кроме того, судьи сослались на обычай делового оборота в сфере оказания международных банковских услуг, который также широко распространен и в банковской практике России.

Судебное заседание в кассации оказалось очень интересным и насыщенным. С самого начала стало понятно, что все трое судей прекрасно знакомы с материалами дела

и всеми тонкостями правовых позиций сторон. В такой ситуации не было необходимости говорить об обстоятельствах дела, пересказывать содержание судебных актов или кассационной жалобы. В своем выступлении представители могли сосредоточиться исключительно на спорных и наиболее интересных аргументах, чтобы убедить состав суда в правильности и обоснованности своей позиции.

Такой уровень подготовки к заседанию вызван и высоким профессионализмом судей, и их отношением к работе, и во многом тем, как были преподнесены само дело и правовая позиция стороны в тексте основного процессуального документа – кассационной жалобе. Не секрет, что форма и язык изложения в жалобе правовой позиции заявителя во многом определяет, насколько интересной и заслуживающей внимания покажется эта позиция судьям.