судья, корректируя распределение доказательственных обязанностей, в ходе процесса будет вынужден многократно высказывать предварительные суждения по существу спора, предрешать вопрос о доказанности того или иного факта. Ситуацию, когда судья сообщает сторонам, что в связи с допросом свидетеля А. бремя доказывания переходит на ответчика, а спустя некоторое время в связи с допросом свидетеля Б. вновь возлагает бремя на истца, вряд ли можно признать нормальной. Формулирование предварительных выводов в процессе доказывания равнозначно предрешению результатов рассмотрения спора, противоречит принципу оценки доказательств в их совокупности и потому не может быть признано допустимым.

Нужно учитывать, что так называемая очевидность доказательства как предполагаемое основание перемещения доказательственного бремени носит оценочный и субъективный характер и потому не может быть использована в качестве критерия перераспределения доказательственных обязанностей.

Доказательственное бремя следует рассматривать как стабильное, а не динамическое явление. Оно может и должно быть заранее распределено в начале процесса, в противном случае институт не сможет выполнить функцию устранения неопределенности, если искомые факты невозможно будет установить достоверно, при помощи доказательств. Уточнение бремени доказывания возможно лишь в случае дополнения в силу разных причин предмета и пределов доказывания новыми обстоятельствами, ранее не обсуждавшимися, либо в случае договорного изменения бремени доказывания. Как писал И.Г. Медведев, стороны могут изменить определенный презумпциями порядок распределения доказательственных обязанностей <1>, как, например, в случае с правилом, предусмотренным ст. 401 ГК РФ, согласно которой лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, кроме случаев, предусмотренных законом или договором.

--------------------------------

<1> См.: Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. С.

41.

Однако и в приведенных случаях можно говорить только о "первичном" распределении доказательственного бремени, но не о его перемещении.

Авторы, допускающие возможность изменения доказательственного бремени в результате анализа доказательств, на самом деле рассматривают вопрос о фактической ситуации в доказывании по конкретному делу. Эта ситуация действительно динамична и меняется в связи с появлением новых доказательств. Однако в данном случае речь идет не о перераспределении доказательственных обязанностей, а о предварительной оценке имеющихся доказательств и предварительных выводах, из них вытекающих. Безусловно, эти оценки и выводы могут неоднократно изменяться и у суда, и у лиц, участвующих в деле. Факт, который казался бесспорным, вдруг, с появлением новой информации, может оказаться весьма сомнительным, а впоследствии сомнения могут рассеяться, но все это никоим образом не отражается на распределении доказательственного бремени.

§ 3. Специальные правила распределения обязанностей по доказыванию в гражданском и арбитражном процессах, административном судопроизводстве

Распределение доказательственного бремени производится в соответствии с общими, а

также законодательно закрепленными специальными правилами. Общие правила действуют для всех категорий дел независимо от их материально-правовой природы. Специальные правила применяются в отношении определенных категорий дел либо при решении отдельных процессуальных вопросов. Содержанием и тех и других являются предположения о наличии либо об отсутствии искомых фактов. Так, содержанием общего правила является (при прочих равных условиях) предположение об отсутствии фактов основания иска, основанное на презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений.

Содержанием специальных правил являются предположения либо утверждения, изменяющие содержание общего правила распределения доказательственных обязанностей, а также правила, освобождающие от исполнения доказательственного бремени. С учетом названных критериев к специальным правилам следует относить доказательственные презумпции, доказательственные исключения (ограничения), иные специальные правила.

Презумпциями являются перераспределяющие бремя доказывания правовые предположения, т.е. закрепленные нормой права либо предусмотренные "правовой позицией высших судебных органов" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Фокина М.А. Юридические предположения в гражданском и арбитражном процессах // Современное право. 2009. N 6. С. 71 - 80; Нахова Е.А. Доказательственные презумпции как частные правила распределения обязанностей по доказыванию в реформируемом гражданском законодательстве // Ленинградский юридический журнал. 2014. N 1. С. 173 - 176.

Вопрос о круге явлений, по отношению к которым допускается использование термина "презумпция", неоднозначен.

Дореволюционный процессуалист Б.В. Попов определял фактические презумпции как "индуктивные правила, выведенные из массы наблюдаемых явлений наукой, техникой, искусством и т.д." и писал, что судья должен подчиняться логике вещей <1>.

--------------------------------

<1> Попов Б.В. Указ. соч. С. 6.

В.К. Бабаев рассматривал правовые презумпции как разновидность общих (или фактических) презумпций, под которыми понимал предположения о наличии или отсутствии предметов (явлений), основанные на связи между ними и предметами (явлениями) наличными, подтвержденные предшествующей жизненной практикой <1>.

--------------------------------

<1> См.: Бабаев В.К. Презумпции в советском праве. Горький, 1974. С. 12 - 13.

Х. Шак писал, что фактические презумпции основываются на жизненном опыте и возникают тогда, когда очевидное доказательство, представленное одной из сторон, позволяет говорить о преобладающей вероятности наличия искомого факта <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шак Х. Указ. соч. С. 326.

А.В. Федотов считает, что "каждый человек в своем мышлении использует фактические презумпции - предположения о том, что какой-то искомый факт, явление, признак, вероятно, существовал, существует или будет существовать в силу того, что достоверно существовал, существует или будет существовать другой факт, явление, признак" <1>. По мнению автора, презумпция - это утверждение о вероятном или конвенциально-достоверном существовании факта, связанного причинно-следственной либо тетической связью с другим достоверно установленным фактом.

--------------------------------

<1> Федотов А.В. Понятие и классификация доказательственных презумпций // Журнал российского права. 2001. N 4. С. 46.

По мнению О.А. Кузнецовой, "фактические предположения в праве - это ни прямо, ни косвенно не закрепленные в нормах права предположения, используемые законодателем в качестве оснований для установления правовых норм и правоприменителем в качестве логического приема мышления при формировании своего убеждения" <1>. Следует отметить, что О.А. Кузнецова избегает употребления в отношении фактических предположений термина "презумпция", что соответствует другой высказанной ею позиции: "Презумпция должна рассматриваться как явление исключительно правовое" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Кузнецова О.А. Презумпции в гражданском праве. СПб., 2004. С. 104.

<2> Там же. С. 20.

Трактовка презумпции как предположения, не закрепленного правовой нормой, вызывает ряд возражений.

Определение любой гипотезы, любого вероятностного суждения (независимо от степени достоверности) как презумпции размывает содержание понятия. К перечисленным конструкциям следует относиться именно как к версиям и предположениям и не использовать в отношении их термин "презумпция", если только они не закреплены в праве. Правовые и неправовые предположения - разнородные явления, выполняющие различные функции, поэтому смешивать и использовать для их обозначения одинаковую терминологию нельзя.

При рассмотрении конкретного дела состав суда знает, например, что родители обычно заботятся о детях, что обычно работники добросовестно исполняют свои трудовые обязанности, что в обычной ситуации наниматель и члены его семьи не портят занимаемое ими жилое помещение. Однако сами по себе эти предположения правового значения иметь не могут, пока закон либо сложившаяся судебная практика не придадут им такого значения. Суд не может отказать в иске о лишении родительских прав со ссылкой на то, что поскольку обычно родители заботятся о детях, то и конкретный ответчик также надлежаще исполняет свои родительские обязанности, т.е. на неопровержение фактической презумпции. Отказывая в иске, суд сошлется либо на неисполнение истцом общей обязанности доказать факты основания иска, либо на доказанность противоположных обстоятельств.

И. Коржаков, рассматривая вопросы доказывания по делам о расторжении брака, писал, что "решающую роль в судебном познании имеют фактические презумпции типа "пьяница - плохой муж", "неверная жена - плохая жена" и т.п., с помощью которых суд устанавливает предположительное прекращение фактических брачных отношений в настоящем" <1>. Однако умозаключения, названные автором фактическими презумпциями, на самом деле являются доказательственными фактами, при помощи которых устанавливаются юридические факты материально-правового характера, в конкретном примере - невозможность совместной жизни супругов и дальнейшего сохранения семейных отношений.

--------------------------------

<1> Коржаков И. Доказывание по делам о расторжении брака // Российская юстиция. 1997. N 10. С. 47.

Один из существенных признаков презумпции заключается в том, что она должна использоваться в доказательственной деятельности вне зависимости от воли и желания участников процесса в силу того, что закреплена нормативно. Что касается прочих предположений, то они не носят нормативного характера, выдвигаются и используются в доказывании свободно. Обоснование достоверности либо недостоверности такого предположения может иметь только логические, но не процессуальные (в виде изменения бремени доказывания) последствия.

Обосновываемый взгляд на фактические презумпции не означает, что следует отрицать значение предположений разной степени вероятности как логического приема, используемого в процессуальной деятельности. Как отмечалось, процесс доказывания не может обойтись без предположений, построения версий, в том числе и основанных на статистических вероятностях, длительных наблюдениях. Однако, по нашему мнению, презумпции без нормативного закрепления быть не может.

Следует согласиться с М.А. Фокиной, писавшей: "Для установления фактических обстоятельств дела в рамках процессуальной формы значение могут иметь только презумпции, закрепленные нормами права. Кроме того, толкование презумпции как предположения о том, что любой искомый факт существует в силу наличия причинно-следственной связи с другим достоверно установленным фактом, полностью совпадает с давно уже известным способом доказывания при помощи доказательственных фактов. Речь идет о так называемой логической модели доказывания, основанной на выводных знаниях" <1>.

--------------------------------

<1> Фокина М.А. Юридические предположения в гражданском и арбитражном процессах. С. 71 - 80.

Таким образом, доказательственная презумпция - не любое предположение о факте и не любое обстоятельство, возможность оспаривания которого допускается. Презумпцией можно считать лишь законодательные либо определенные сложившейся судебной практикой предположения о наличии юридических фактов. Наличие либо отсутствие презюмируемых фактов устанавливается путем доказывания, и только после этого появляется возможность рассматривать их как установленные либо, напротив, как несуществующие.

В литературе обоснованно отмечается, что существенным признаком презумпций является их предположительный характер. Содержанием презумпции всегда является информация вероятная, что в большинстве случаев допускает возможность ее опровержения применительно к конкретному случаю. При этом опровержение презумпции по конкретному делу вовсе не означает исчезновения презумпции вообще. Законодательное презюмирование факта, имеющего значение для дела, всегда отражается на процессе доказывания, изменяя тем или иным способом доказательственное бремя.

Рассматривая признаки доказательственных презумпций, следует отметить, что они всегда закрепляются специальными процессуальными нормами. Эти нормы могут содержаться как в ГПК РФ, так и в актах материального права, однако место в системе законодательства не меняет их природы: поскольку это нормы о распределении обязанностей по доказыванию, они являются процессуальными.

Доказательственная презумпция имеет двойственный характер: с одной стороны, это процессуальное правило, устанавливающее особый порядок распределения доказательственных обязанностей, с другой - предположительное, вероятное знание о существовании какого-либо факта, события, действия либо состояния. Процессуальное правило и предположительность существования факта - два неразрывно связанных элемента любой презумпции.

Способы правового закрепления презумпций различны. Обычно в законодательстве презумпция формулируется с указанием каждого из двух названных элементов.

Например, в закрепленной ст. 28 ГК РФ презумпции вины родителей при ответственности по сделкам малолетнего содержится как предположение об ответственности родителей, так и доказательственное правило о том, что тяжесть доказывания факта нарушения обязательства не по их вине возлагается на них. В некоторых случаях в текстах законов, содержащих презумпции, необязательно отражаются оба вышеназванных элемента, более того, во многих случаях законодатель, формулируя презумпцию, использует лишь один признак. Такова, например, закрепленная гл. 7 СК РФ презумпция принадлежности супругам на праве общей совместной собственности имущества, которым они владеют. Очевидно, что в данном случае в законе закреплено только предположение о режиме общей собственности, но из этого предположения выводится содержание процессуального правила о том, что доказывание того, что имущество не относится к собственности супругов, возлагается на утверждающее лицо. В литературе такого рода презумпции называют косвенными <1>.

--------------------------------

<1> См.: Сериков Ю.А. Презумпции в гражданском судопроизводстве / Науч. ред. В.В. Ярков. М., 2008.

Противоположным примером может служить правило ч. 1 ст. 152 ГК РФ. Данной нормой прямо закреплено только доказательственное правило, в соответствии с которым тяжесть доказывания соответствия действительности порочащих сведений возлагается на лицо, их распространившее. Однако из содержания этой нормы выводится и предположение о несоответствии действительности сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию. Это предположение является частным случаем презумпции добросовестности участников гражданских правоотношений (ст. 10 ГК РФ).

Под презумпцией следует понимать закрепленное специальной процессуальной нормой исключительное правило, применяемое вместо общего правила распределения обязанностей по доказыванию, на основании которого при доказанности определенного состава юридических фактов допустим вывод о существовании связанного с ними факта.

Причины закрепления в законодательстве исключений из общего правила распределения обязанностей по доказыванию имеют специфику в сравнении с причинами формирования общих доказательственных правил.

В литературе называются различные причины перераспределения обязанностей по доказыванию. По мнению М.К. Треушникова, презумпции формулируются в интересах защиты прав стороны, поставленной в более трудные условия доказывания <1>.

--------------------------------

<1> Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1989. С. 162.

Авторы монографии "Проблемы доказательств в советском уголовном процессе", характеризуя презумпции, отмечали, что они представляют собой правила, вытекающие "из многочисленных наблюдений и обобщений устойчивой взаимосвязи между событиями, явлениями, фактами и т.д." <1>.

--------------------------------

<1> Горский Г.Ф., Кокорев Л.Д., Элькинд П.С. Указ. соч. С. 236.

По мнению О.А. Кузнецовой, "некоторые презумпции имеют политическое значение, они показывают на определенное отношение государства к человеку" <1>.

--------------------------------

<1> Кузнецова О.А. Указ. соч. С. 100.

Разнообразие мнений обусловлено множественностью причин формирования доказательственных презумпций.

Рассматривая причины закрепления презумпций, нужно отметить, что в ряде случаев в таких правилах находят отражение объективные, устойчивые, часто повторяющиеся взаимосвязи между явлениями, а также характеристики правоотношений. Такова презумпция вины причинителя вреда. При доказанности наличия противоправного действия (бездействия), последствий в виде причиненного вреда, причинной связи между действиями и последствиями достаточно объективно, с большой степенью уверенности можно говорить о виновности причинителя вреда. Однако анализ законодательства не позволяет установить наличие объективной основы у всех доказательственных презумпций. Значительную их часть можно рассматривать либо как процессуальные льготы, предоставляемые субъекту, претерпевшему какие-либо неблагоприятные последствия в материальном отношении, либо как способ стимулирования участников материальных правоотношений к определенному поведению - например, определению процентов в договоре займа.

Помимо указанных выше, презумпциями являются также иные положения законодательства: например, предположение о возмездности гражданско-правового договора (ст. 423 ГК РФ); предположение о том, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете, если отсутствуют иные указания в договоре строительного подряда (ст. 743 ГК РФ); предположение о том, что вкладчик по договору банковского вклада выразил согласие на получение денежных средств, поступивших в банк на его имя от третьих лиц, если договором не предусмотрено иное (ст. 841 ГК РФ); презумпция при ответственности владельца источника повышенной опасности (ст. 1079 ГК РФ); презумпция ответственности рекламодателя (ст. 38 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <1>), целый ряд положений других нормативных актов.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232.

В литературе презумпции классифицируют в зависимости от ряда оснований. Прежде всего выделяют материально-правовые и процессуально-правовые презумпции или, как их предлагается называть в литературе, презумпции материально-правового и процессуально-правового содержания <1>.

--------------------------------

<1> См.: Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. С. 231.

К числу процессуальных относят, к примеру, "презумпцию неуважительности причин неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, если ими не представлены сведения о причинах неявки (ст. 167 ГПК РФ); презумпцию незаинтересованности судьи в исходе дела; презумпцию доброкачественности признания; презумпцию процессуальной дееспособности (правосубъектности); презумпцию знания процессуального закона; презумпцию процессуальной добросовестности; презумпцию невиновности ответчика; презумпцию признания факта" <1>.

--------------------------------

<1> Фокина М.А. Юридические предположения в гражданском и арбитражном процессах. С. 71 - 80.

Также в литературе обосновывается существование презумпций опровержимых и неопровержимых. К данной классификации правовых презумпций следует относиться весьма осторожно. Само значение презумпций как вероятных, предполагаемых фактов свидетельствует о возможности опровержения презумпции. В связи с этим представляется более правильной позиция, признающая опровержимость любой презумпции <1>. Если презумпция не может быть опровергнута, то данное положение и не является презумпцией вовсе, а представляет собой определенное правило поведения, сформулированное в законе.

--------------------------------

<1> См., например: Решетникова И.В. Курс доказательственного права в российском гражданском судопроизводстве. С. 163; Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С.

67.

Презумпции прямые и косвенные - еще одна классификация, за существование которой высказываются в литературе. О прямых презумпциях говорят, когда норма права непосредственно содержит предполагаемое положение (например, виновность причинителя вреда). В качестве косвенных презумпций предлагается рассматривать предположения, прямо не сформулированные в законодательстве, но которые можно вывести из содержания конкретной нормы путем толкования <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Кузнецова О.А. Указ. соч. С. 105 - 112; Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе. 2010. С. 128 - 129; Сериков Ю.А. Классификация презумпций в науке гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2003 - 2004. N 2. СПб., 2004. С. 131.

Помимо названных разновидностей правовых презумпций, в юридической литературе обосновывается наличие иных классификаций: негативные и позитивные; общеправовые, межотраслевые, отраслевые; общие, частные; классификация презумпций в зависимости от правового института, с которым презумпции связаны; императивные, диспозитивные; высоковероятные, средневероятные, маловероятные и др. <1>.

--------------------------------

<1> Обзор точек зрения и их анализ см.: Сериков Ю.А. Классификация презумпций в науке гражданского процессуального права // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. С. 138 - 143; Баулин О.В. Бремя доказывания при разбирательстве гражданских дел. С. 231 - 234.

Основанием для специального установления факта могут быть также доказательственные исключения, имеющие несколько иной механизм действия, чем презумпции и фикции.

Содержание этих правил, закрепляемых обычно гражданско-правовыми нормами, заключается в лишении юридического значения названных в законе юридических фактов при доказанности состава связанных с ними обстоятельств.

Например, п. 3 ст. 720 ГК РФ запрещает заказчику, если иное не предусмотрено договором подряда, ссылаться на явные недостатки, если он принял работу без проверки. Согласно п. 2 ст. 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, которые грозят годности или прочности результатов работы, не вправе ссылаться на них при предъявлении им или к нему соответствующих требований. Значение приведенных правил заключается в том, что определенные обстоятельства по конкретному делу признаются не имеющими значения и не влекущими последствий, хотя сами по себе из состава предмета доказывания не исключаются. Цель закрепления доказательственных исключений - в побуждении участников материальных правоотношений к совершению определенных действий. Заинтересованное лицо обязывается действовать определенным образом, с тем чтобы сохранить для себя возможность защитить право.

В числе специальных доказательственных встречаются правила, не вписывающиеся в рамки рассмотренных ранее.

Традиционным способом перераспределения бремени доказывания, как показано, является закрепление презумпции. Однако в делах из публичных правоотношений презумпции не используются, поскольку законодатель перераспределяет доказательственные обязанности без формулирования предположения о наличии или отсутствии юридического факта.

Такие правила распределения бремени доказывания установлены АПК РФ для дел, возникающих из публичных правоотношений.

При рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями, заявитель несет бремя доказывания факта принятия акта, решения, совершения действий, а также нарушения ими его прав и законных интересов.

Отсутствие законных оснований для совершения действий в отношении его заявитель в соответствии со ст. 200 АПК РФ не обязан доказывать. Орган или должностное лицо, действия которого оспариваются, несет бремя доказывания законности действия или решения, наличия необходимых полномочий, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия ненормативного акта.

Нет оснований рассматривать приведенное правило как презумпцию, и не только потому, что в ст. 200 АПК РФ законодатель не сформулировал прямо какое-либо правовое предположение. Предположение о незаконности действий государственных органов лишено смысла и права на существование не имеет.

Существует точка зрения о наличии по данной категории дел презумпции законности актов, решений, действий органов власти, управления и их должностных лиц <1>. Представляется, что основания рассматривать законность действий и решений государственных органов как предположение отсутствуют. Нет предположения о законности акта, есть акт, имеющий силу и подлежащий исполнению до тех пор, пока не будет признан недействительным либо незаконным в установленном законом порядке. Кроме того, в случаях, когда законодательством закрепляется презумпция, предполагаемый факт будет считаться установленным, если не будет доказано иное. В рассматриваемом же случае механизм применения правила иной - доказыванию государственным органом подлежит именно факт, называемый предполагаемым (наличие оснований для совершения действия, издания акта), и если он не будет доказан, законность решения либо действий органа не будет установлена.

--------------------------------

<1> См.: Попова Ю.А. Указ. соч. С. 138.

Рассматриваемыми нормами законодатель закрепил специальное доказательственное правило, не являющееся ни презумпцией законности, ни презумпцией незаконности действий и решений органов и должностных лиц. Данным правилом доказательственные обязанности только перераспределяются без выдвижения какого-либо предположения.

Причины закрепления рассмотренных специальных правил распределения доказательственного бремени по делам, возникающим из публичных правоотношений,