является производным доказательством. В тех же случаях, когда письменное доказательство служит первоначальным доказательством (например, завещание), оно незаменимо. Наоборот, вещественное доказательство незаменимо лишь потому, что оно в большинстве случаев используется как первоначальное доказательство. В тех же случаях, когда вещественное доказательство является производным, например гипсовый слепок следа, оно заменимо" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Гурвич М.А. Лекции по советскому гражданскому процессу. М., 1955. С. 135.

<2> Курылев С.В. Избранные труды. Краснодар, 2010. С. 576.

Между тем представляется, что предметы объективной реальности строго индивидуальны, каждый имеет только ему присущие свойства и признаки и потому не может быть повторен. Отсюда документы, с которых снимаются копии для гражданского или административного дела, - письменные доказательства; документы, которые не подлежат тиражированию, - могут выступать вещественными доказательствами. Именно поэтому законодатель специально закрепил положение, в соответствии с которым письменные доказательства допустимо передавать органу правосудия в подлиннике либо в форме надлежащим образом заверенной копии (ч. 2 ст. 71 ГПК РФ, ч. 8 ст. 75 АПК РФ, ч. 2 ст. 70 КАС РФ).

В подлиннике документы представляются тогда, когда обстоятельства дела, согласно законам или иным нормативным правовым актам, подлежат подтверждению только такими документами; в случаях, когда дело невозможно разрешить без подлинных документов либо представленные копии документа различны по своему содержанию (ч. 2 ст. 71 ГПК РФ, ч. 3 ст. 70 КАС РФ), а также по требованию суда (ч. 9 ст. 75 АПК РФ, ч. 3 ст. 70 КАС РФ). Так, в силу п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей" <1> при рассмотрении дел об исполнении вексельных обязательств суду необходимо проверять, соответствует ли документ формальным требованиям, позволяющим рассматривать его в качестве ценной бумаги (векселя). По смыслу п. 6 данного Постановления суду должен быть представлен подлинник векселя, поскольку осуществление права, удостоверенного ценной бумагой, возможно только по ее предъявлении (п. 1 ст. 142 ГК РФ).

--------------------------------

<1> Российская газета. 2001. 13 янв.

Данный признак не всегда учитывается в учебной литературе. К примеру, порядок и последствия закрепления сведений о подложности документа нередко освещаются как исследование письменного доказательства, между тем подложный документ представляет собой типичное вещественное доказательство.

§ 2. Классификация письменных доказательств. Процессуальный порядок их представления, исследования и оценки

Письменные доказательства многочисленны и разнообразны. Их принято подразделять

по:

- субъекту (официальные документы, исходящие от органов государственной власти и

местного самоуправления, их должностных лиц, и неофициальные, представляющие собой частную корреспонденцию или переписку);

-способу формирования (подлинники, т.е. бумаги в своем первоначальном виде или исполнении, и копии, т.е. бумаги, точно воспроизводящие текст какого-либо документа);

-содержанию (распорядительные акты, содержащие волеизъявление, которое направлено на возникновение, изменение или прекращение материального правоотношения сторон, и справочно-информационные, где изложены сведения о юридически значимых фактах);

-форме (простые и нотариально удостоверенные акты, а также документы, форма которых установлена правовыми нормами и обязательна к применению (например, приходный кассовый ордер имеет форму, утвержденную Указанием Банка России от 30.07.2014 N 3352-У)) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Калпин А.Г. Указ. соч. С. 10; Нахова Е.А. Доказательственное право в гражданском и арбитражном судопроизводстве: Общая часть. СПб., 2012. С. 413 - 416.

Представленная классификация письменных доказательств имеет важное теоретическое и прикладное значение. Так, одним из своих постановлений Высший Арбитражный Суд РФ отменил принятые решения и направил дело на новое рассмотрение, поскольку суды необоснованно признали направленную стороной по почте и заверенную заинтересованным лицом светокопию документа надлежащим письменным доказательством (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 19 июля 2011 г. N А40-37092/10-133-290). Аналогичное можно сказать относительно деятельности Верховного Суда РФ, который не принимает в качестве письменных доказательств копии документов, достоверность которых установить не представляется возможным (Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 17 сентября 2016 г. N 31-АПГ16-20).

В современной процессуальной литературе в связи с интеграционным юридическим вектором развития права отмечается наличие еще одной классификации письменных доказательств - на аутентичные и прочие. Так, И.Г. Медведев по этому поводу пишет, что в российском законодательстве и правовой доктрине пока отсутствует целостное понятие аутентичного акта, между тем этот вид документов давно признан и широко используется в мировой юридической практике, закреплен в законодательствах многих государств и международных конвенциях. В частности, во Франции под ним понимается документ, составленный или удостоверенный компетентным публичным должностным лицом с соблюдением необходимых формальностей <1>.

--------------------------------

<1> См.: Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. С. 125 - 129.

Действительно, в настоящее время трудно утверждать, что в отечественной правовой доктрине и законодательстве сколько-нибудь прочно утвердилась концепция аутентичных письменных доказательств. Скорее всего, наблюдаются лишь некоторые частичные и несистемные действия законодателя по внедрению так называемых аутентичных актов в ГПК РФ

и АПК РФ (применительно к КАС РФ это не наблюдается). В частности, К.Б. Рыжов полагает, что об этом могут свидетельствовать изменения и дополнения ст. 61 ГПК РФ и ст. 69 АПК РФ, согласно которым обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в установленном законом порядке или если нотариальный акт не был отменен посредством процедур, закрепленных нормами ГПК РФ, предназначенных для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении <1>.

--------------------------------

<1> См.: Рыжов К.Б. Новеллы законодательства об обеспечении доказательств нотариусом и доказательственной силе нотариальных документов // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2015. N 4. С. 85 - 91.

Такие письменные доказательства достаточно часто используются судами по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации. В этой связи Верховный Суд РФ дополнительно поясняет следующее: правоприменительная практика показывает, что лица, оспаривающие информацию диффамационного характера, размещенную в сети Интернет, до подачи иска в целях фиксации соответствующей интернет-страницы, как правило, обращаются к нотариусу за удостоверением ее содержания на основании ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате. В качестве предварительной обеспечительной меры это позволяет оперативно сохранить спорную информацию, которая в любой момент может быть удалена разместившим ее автором. При этом необходимо учитывать, что в силу ч. 5 ст. 61 ГПК РФ, а также ч. 5 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в установленном порядке (Обзор практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации, утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 16 марта 2016 г.) <1>.

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

Кроме того, нужно принимать во внимание, что документ, полученный в иностранном государстве, признается в суде письменным доказательством, если не опровергается его подлинность и он легализован в установленном порядке (ч. 4 ст. 71 ГПК РФ, ч. 6 ст. 75 АПК РФ, ч. 6 ст. 70 КАС РФ).

Среди письменных доказательств особое место занимает протокол судебного заседания:

-он составляется беспристрастными судебными работниками;

-его содержание охватывает всю процессуальную деятельность суда;

-в нем документально закреплены личные доказательства (объяснения сторон, третьих лиц, показания свидетелей, устные консультации специалистов), а также акты-распоряжения участников спора субъективными правами и процессуальными средствами их защиты (признание иска, отказ от иска, заключение мирового соглашения, решение о проведении процедуры медиации).

Доказательственная сила протокола судебного заседания велика: при расхождении между судебным протоколом и постановлениями суда вышестоящий суд отдает предпочтение именно протоколу. Поэтому лица, участвующие в деле, а также их представители должны внимательно знакомиться с содержанием протокола и своевременно приносить на него замечания. Отсутствие протокола судебного заседания является безусловным основанием к отмене судебного решения ( п. 6 ч. 4 ст. 330 ГПК РФ, п. 6 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, п. 6 ч. 1 ст. 310 КАС РФ).

Письменные доказательства по общему правилу представляются заинтересованными лицами, это одновременно их право и обязанность. Суд полномочен в помощь сторонам и по их ходатайству истребовать отдельные письменные доказательства (ч. 1 ст. 57 ГПК РФ, ч. 4 ст. 66 АПК РФ, ч. 1 ст. 63 КАС РФ). Неисполнение судебного запроса может повлечь применение штрафных санкций к виновным должностным лицам и гражданам, не являющимся лицами, участвующими в деле (ч. 3 ст. 57 ГПК РФ, ч. 9 ст. 66 АПК РФ, ч. 6 ст. 63 КАС РФ).

В случае непредставления истребуемого судом письменного доказательства истцом или ответчиком действует правовая фикция, которая выражается в том, что, если сторона, обязанная доказывать свои требования либо возражения, удерживает находящееся у нее письменное доказательство и не представляет его суду, орган правосудия вправе обосновать свои выводы объяснениями другой стороны (ч. 1 ст. 68 ГПК РФ). В отношении административного судопроизводства такая фикция процессуальным законом не установлена.

Письменные доказательства вначале исследуются путем их прочтения и оглашения в открытом либо в закрытом судебном заседании в зависимости от того, дали ли субъекты согласие на обнародование личной переписки и телеграфных сообщений.

При оценке доказательств изучают прежде всего форму документа <1>, т.е. наличие уполномоченного субъекта, от которого исходит документ, реквизитов, подписей, официального перевода на русский язык, легализации, если иное не предусмотрено международным договором и пр. Так, Гаагская конвенция от 5 октября 1961 г., отменяющая легализацию иностранных официальных документов, допускает представление в органы государств - участников Конвенции документы, удостоверенные в упрощенном порядке, посредством проставления апостиля. Поэтому, в частности, арбитражные суды правомерно ссылаются на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 июня 1999 г. N 8 "О действии международных договоров Российской Федерации применительно к вопросам арбитражного процесса" <2>, в котором указано, что суд принимает официальные документы из Великобритании без их легализации в случаях, предусмотренных Гаагской конвенцией, с проставленным апостилем.

--------------------------------

<1> См.: Коваленко А.Г. Исследование средств доказывания в гражданском судопроизводстве. Саратов, 1989. С. 21.

<2> Вестник ВАС РФ. 1999. N 8.

В аспекте оценки письменных доказательств важно отметить, что законодатель не отнесся индифферентно к проблеме получения образцов почерка для сравнительного анализа документа и подписи на документе. Впервые ГПК РФ разрешает оспаривать не сам документ или иное письменное доказательство, а подпись, присутствующую в нем (ст. 81 ГПК РФ), причем правом оспаривания обладает только то лицо, подлинность подписи которого необходимо подтвердить

или опровергнуть посредством получения образцов почерка. В то же время речь не идет об обязательном назначении экспертизы, скорее, нужно говорить о том, что получение образцов следует расценивать как способ собирания материалов для потенциально возможного экспертного исследования, который не носит в гражданском судопроизводстве самостоятельного процессуального значения. Нарушение этих правил провоцирует признание доказательства, полученного с нарушением закона (Апелляционное определение Московского городского суда от 18 декабря 2012 г. N 11-23780).

Затем изучается содержание документа. При этом учитывается отношение наличествующей в документе информации к предмету доказывания, а также соответствие содержания документа иным сведениям, имеющимся в деле, сопоставление их с другими доказательствами. Особые правила оценки действуют в отношении копий письменных доказательств. Так, в ходе оценки копии документа или иного письменного доказательства суд обязан проверить, не произошло ли при копировании изменение содержания копии документа по сравнению с его оригиналом, а также с помощью какого технического приема выполнено копирование, гарантирует ли оно тождественность копии документа и его подлинника, каким образом сохранялась копия. Если же суд оценивает копии одного и того же документа, но представленные разными сторонами, и копии не тождественны, то судья должен истребовать оригинал. В случае его утраты или непредставления суд не вправе считать доказанными обстоятельства, подтверждаемые только копиями, не вызывающими доверия (ч. 7 ст. 67 ГПК РФ, ч. 6 ст. 71 АПК РФ, ч. 7 ст. 84 КАС РФ). В особенности это актуально при рассмотрении гражданских или административных дел с обязательным привлечением подлинных документов (Апелляционное определение Саратовского областного суда от 26 декабря 2012 г. N 33-7371, Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 16 августа 2016 г. N 33А-9078/2016).

Письменные доказательства вследствие того, что они имеют некую ценность (деловую, личную) для лиц, их представивших, возвращаются им после вступления решения в законную силу, а в деле остаются засвидетельствованные судьей копии письменных материалов. Правда, осуществить возврат не запрещается и до вступления постановления суда в законную силу, но только если суд по собственному усмотрению сочтет это возможным (ст. 72 ГПК РФ, ч. ч. 10, 11 ст. 75 АПК РФ). При этом в силу ч. 8 ст. 70 КАС РФ не могут приобщаться к материалам административного дела подлинники документов, которые согласно федеральному закону должны находиться в местах их постоянного либо временного хранения.

Процессуальные особенности исследования и оценки электронного документа как письменного доказательства. Материальный закон предусмотрел такие средства доказывания, как электронные средства платежа, аналоги собственноручной подписи, кодов, паролей и иные средства, подтверждающие, что распоряжение денежными средствами дано уполномоченным на то лицом. Гражданский кодекс регламентирует, что определенные права могут удостоверяться бездокументарными ценными бумагами с помощью средств электронно-вычислительной техники (ст. ст. 149, 1025 ГК РФ). В целях дальнейшей реализации данных правовых установок законодателем принят Федеральный закон от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" <1>, однако юридическая (доказательственная) природа указанных средств в доктрине и конкретном правоприменении пока еще окончательно не определена, притом что Правительство РФ дополнительно приняло множество поднормативных актов в соответствующей сфере: Постановления от 25 июня 2012 г. N 634 "О видах электронной подписи, использование которых допускается при обращении за получением государственных и муниципальных услуг" <2>, от 25 января 2013 г. N 33 "Об использовании простой электронной подписи при оказании государственных и муниципальных услуг" <3> и др.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2011. N 15. Ст. 2036.

<2> СЗ РФ. 2012. N 27. Ст. 3744.

<3> СЗ РФ. 2013. N 5. Ст. 377.

Вследствие сказанного с точки зрения судебной практики возникают многочисленные затруднения <1>, несмотря на то что процессуальный закон прямо гласит о том, что лица, участвующие в деле, вправе представлять органу правосудия документы в электронном виде (ч. 1.1 ст. 35 ГПК РФ, ч. 1 ст. 41 АПК РФ, ч. 2 ст. 45 КАС РФ), - причем не только прямого доказательственного назначения (например, исковое заявление в форме электронного документа), - а информация, размещенная в сети Интернет, потенциально "может использоваться в качестве неформализованного доказательства" <2>, что и происходит в юридической прикладной сфере (Определение Свердловского областного суда от 27 февраля 2013 г. N 33-1115/2013). К примеру, суды не всегда знают, каким образом квалифицировать документы, имеющие исключительно электронный вид: относить их к письменным доказательствам или же усматривать в таковых принципиально новое средство доказывания, не названное в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ, ч. 2 ст. 59 КАС РФ. Так, в интернет-спорах судам неоднократно представлялись распечатки материалов, размещенных на различных информационных ресурсах. При этом в действующей системе гипертекстовых ссылок не представляется возможным обеспечить достоверность распечатанного письменного доказательства. Поэтому суды прибегали к протоколам осмотра письменных доказательств, который производился нотариусом, выполняющим удостоверительную фактологическую функцию <3>, после чего следовали возражения одной из сторон о том, что нотариус осуществил два действия - получение и осмотр доказательств, хотя Основы законодательства Российской Федерации о нотариате допускают только осмотр письменной документации.

--------------------------------

<1> См.: Горелов М.В. Электронные доказательства в гражданском судопроизводстве России: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 18 - 20; Архипов С.П. Электронный документ как средство доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве // Юрист. 2010. N 12. С. 41 - 47.

<2> См.: Фокина М.А. Механизм доказывания по гражданским делам: теоретико-прикладные проблемы. С. 332.

<3> См.: Грядов А.В. Доказательственная сила нотариального акта в праве России и Франции (сравнительно-правовое исследование): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2011. С. 7; Шварц М.З. Размышления о содержании и пределах доказательственного значения нотариального акта (на примере нотариально удостоверенных сделок) // Сборник материалов и статей к 10-летию Центра нотариальных исследований. М., 2012. С. 68.

Для того чтобы избежать подобных возражений, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2010 г. N 16 "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" <1> дополнительно разъясняется, что законами не

предусмотрено каких-либо ограничений в способах доказывания факта распространения сведений через телекоммуникационные сети (в том числе через сайты в сети Интернет). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу ст. ст. 55 и 60 ГПК РФ вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством.

--------------------------------

<1> Российская газета. 2010. 18 июня.

Кроме того, следует учитывать разъяснения, которые даны Верховным Судом РФ в Постановлении Пленума от 26 декабря 2017 г. N 57, в соответствии с которыми в случае направления в суд электронных образов доказательств суд после возбуждения производства по делу может потребовать представления подлинников данных доказательств, в частности, если: в силу федерального закона или иного нормативного правового акта обстоятельства подлежат подтверждению только такими документами (например, векселем); невозможно разрешить дело без подлинников документов (например, расписки заемщика); представленные копии одного и того же документа различны по своему содержанию; у судьи возникли основанные на материалах дела сомнения в достоверности представленных доказательств и (или) вопрос об их достоверности вынесен на обсуждение лиц, участвующих в деле (ст. ст. 67, 71 ГПК РФ, ст. ст. 71, 75 АПК РФ, ст. ст. 70, 84 КАС РФ).

ГПК РФ и ч. 2 ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате не допускают возможности обеспечения нотариусом доказательств по делам, находящимся в производстве суда. Однако в силу ч. 1 ст. 102 Основ до возбуждения дела в суде нотариусом могут быть обеспечены необходимые для дела доказательства (в том числе посредством удостоверения содержания сайта в сети Интернет по состоянию на определенный момент времени), если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. Кроме того, по делам, связанным с распространением сведений через телекоммуникационные сети, не исключается возможность обеспечения доказательств судьей, поскольку круг доказательств, которые могут быть обеспечены, законом не ограничен.

В связи с изложенным в целях совершенствования процессуального законодательства и судебной практики с учетом зарубежного опыта необходимо внести соответствующие изменения и дополнения в ГПК РФ, АПК РФ и КАС РФ, пояснив юридическую квалификацию доказательства, не обладающего материальной основой и выраженного в виртуальном виде, тем более что понятия "электронный документ", закрепленного в Федеральном законе от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" <1>, явно недостаточно, поскольку его расшифровка как документа, содержащего документированную информацию, представленную в электронной форме, т.е. в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах, для доказательственного права мало что дает.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3448.

Последнее обстоятельство порождает в теории цивилистического процесса многочисленные

попытки определить понятие электронного документа <1>. В частности, С.П. Ворожбит пишет: "Электронный документ - это информация, зафиксированная на электронном носителе, имеющая необходимые реквизиты, позволяющие его идентифицировать, и подтверждающая обстоятельства, имеющие правовое значение. Электронный документ является письменным средством доказывания в той же степени, что и бумажный, если доказательственное значение имеют мысли, содержащиеся в нем и воспринимаемые путем прочтения письменных знаков. В том случае, когда электронный документ является письменным средством доказывания, информация, зафиксированная на электронном носителе, после ее преобразования при помощи технических средств должна быть представлена в форме письменных знаков, образующих слова и фразы, несущие в себе определенные сведения, необходимые для установления судом обстоятельств дела. Необходимость применения технических средств для восприятия документа не влияет на его сущность как письменного средства доказывания" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Вершинин А.П. Электронный документ: правовая форма и доказательство в суде. М., 2000. С. 40 - 41.

<2> Ворожбит С.П. Электронные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2011. С. 8.

Если говорить о зарубежном опыте, то, по свидетельству И.Г. Медведева, во Франции при соблюдении определенных условий реализуется принцип равенства доказательственной силы электронных и бумажных документов, но в то же время французский законодатель воздерживается от полного приравнивания электронных документов и аутентичных актов, изложенных на бумажной основе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Медведев И.Г. Письменные доказательства в частном праве России и Франции. С. 174 - 175.

В Гражданском процессуальном уложении Германии от 30 января 1877 г. используется двойственный подход к "обычным" и аутентичным документам. К примеру, в § 130а подчеркивается, что сведения, получаемые от сторон, третьих лиц, свидетелей, могут быть представлены как в письменной (бумажной), так и в электронной форме, только если суд способен обработать подобный документ. При этом ответственное лицо должно удостоверить документ квалифицированной электронной подписью, в противном случае суд обязан сообщить заинтересованному лицу о том, что электронный документ недоступен для обработки, так как не отвечает действующим типовым техническим правилам. Интересно также и то, что § 371а ГПУ Германии, посвященный доказательственной силе частных электронных документов, расположен в разд. 6 "Вещественные доказательства". Для описания аутентичных документов в ГПУ Германии включен § 416а под названием "Доказательственная сила распечатки официального электронного документа", гласящий: "Имеющая отметку о свидетельствовании распечатка официального электронного документа... изготовленная в установленной форме органом публичной власти в пределах его компетенции или наделенным публичным доверием лицом в пределах его сферы деятельности, а также распечатка судебного электронного документа, содержащая запись компетентного суда... равнозначны засвидетельствованной копии официального документа".