--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2011. N 4.

Вещественные доказательства оцениваются судом в совокупности с другими доказательствами. В результате сопоставления информации, полученной из вещественного доказательства в ходе его осмотра в судебном заседании, с другими доказательствами суд должен сделать логически обоснованный вывод о том, подтверждает ли вещественное доказательство существование или несуществование доказываемого обстоятельства дела.

Логическим операциям суда над информацией, полученной из вещественного доказательства, должна предшествовать оценка его относимости и допустимости. Относимость вещественного доказательства, т.е. связь между получаемой из него доказательственной информацией и доказываемым фактом, должна подтверждаться сведениями, полученными из других средств доказывания.

Так, при доказывании факта размещения спорного товарного знака на сайте ответчика в сети Интернет протокол осмотра вещественного доказательства, составленный нотариусом в порядке обеспечения доказательства, подтверждает только факт размещения товарного знака на определенном сайте. Если истец не представит доказательств принадлежности этого сайта ответчику, такое вещественное доказательство может быть отклонено как не относимое, так как не будет доказано незаконное использование товарного знака именно ответчиком.

Допустимость вещественного доказательства устанавливается посредством проверки соблюдения правил представления и исследования вещественного доказательства, установленных гражданским процессуальным или арбитражным процессуальным законодательством соответственно. В протоколе судебного заседания или в протоколе осмотра вещественного доказательства должны быть отражены действия по предоставлению возможности лицам, участвующим в деле, ознакомиться с ним и дать пояснения по результатам осмотра, результаты осмотра.

Например, согласно ч. 2 ст. 183 ГПК РФ протокол судебного заседания должен содержать сведения об оглашении протокола осмотра вещественного доказательства на месте или вещественного доказательства, подвергающегося быстрой порче. Неоглашение такого протокола приведет к нарушению правил исследования вещественного доказательства судом. В апелляционной инстанции такое доказательство на основании ч. 2 ст. 55 ГПК РФ может получить оценку недопустимого, поскольку оно получено судом с нарушением правил исследования, и привести к отмене судебного решения.

Глава 6. ЭКСПЕРТИЗА В ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССАХ, АДМИНИСТРАТИВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

§ 1. Судебная экспертиза как форма использования специальных знаний в гражданском и арбитражном процессах, административном судопроизводстве

Одним из средств доказывания, предусмотренных ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 2 ст. 64 АПК РФ и ч. 2 ст. 59 КАС РФ, является заключение эксперта, которое представляет собой результат исследования, проведенного лицом, обладающим специальными знаниями, с целью получения

новых сведений об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Процессуальное законодательство, допуская возможность применения специальных знаний с целью разрешения некоторых вопросов, возникающих в ходе рассмотрения конкретных дел, не раскрывает этого понятия.

В юридической литературе нет единой трактовки понятия "специальные знания".

Довольно длительное время в юридической доктрине господствовало мнение, в соответствии с которым специальные знания в первую очередь следует отграничивать от знаний, относящихся к области права, которыми обладают судьи и должны их применять в процессе разрешения конкретных дел. Из этого положения вытекает общепризнанный запрет назначения в гражданском, арбитражном процессах и административном судопроизводстве экспертизы для разрешения правовых вопросов, в том числе касающихся содержания и порядка применения норм иностранного права, поскольку эксперт привлекается судом для установления конкретных фактов, а не для разрешения вопросов права. Причем такая позиция относительно сущности специальных знаний, основываясь на нормах действующего процессуального законодательства, сохраняет свое главенствующее положение и в современной процессуальной литературе <1>, а также поддерживается судебной практикой.

--------------------------------

<1> См., например: Треушников М.К. Судебные доказательства. 3-е изд., испр. и доп. М., 2004. С. 192 - 193; Духно Н.А., Корухов Ю.Г., Михайлов В.А. Судебная экспертиза по новому законодательству России (в уголовном, гражданском, арбитражном, административных процессах). М., 2003. С. 3; Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 191; Комментарий к Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" / Под общ. ред. В.И. Илюхина и Г.Н. Колбая. М., 2002. С. 40.

Так, Б. обратился в суд с заявлением о признании недействующим Постановления правительства Самарской области от 10 декабря 2008 г. N 473 "Об утверждении результатов государственной кадастровой оценки земельных участков в составе земель населенных пунктов Самарской области", а именно в части установления кадастровой стоимости земельного участка и в части установления среднего удельного показателя кадастровой стоимости земельного участка, полагая, что правовое регулирование в оспариваемой части снижает уровень его правовых гарантий как налогоплательщика, лишает права уплачивать законно установленные налоги, поскольку установленная кадастровая стоимость земельного участка значительно превышает ее рыночную стоимость. В ходе судебного разбирательства, ознакомившись с отчетом по определению кадастровой стоимости земельных участков в составе земель населенных пунктов в Самарской области, подготовленным ФГУП ФКЦ "Земля", Б. заявил ходатайство о назначении экспертизы отчета. Определением судьи Самарского областного суда от 17 ноября 2009 г. ходатайство было удовлетворено и по делу назначена судебная экспертиза отчета ФГУП ФКЦ "Земля" "Об определении кадастровой стоимости земельных участков в составе земель населенных пунктов Самарской области". Производство по делу было приостановлено до предоставления суду заключения экспертизы. В частной жалобе правительством Самарской области поставлен вопрос об отмене данного определения как постановленного с нарушением норм процессуального права.

Отменяя указанное Определение судьи Самарского областного суда от 17 ноября 2009 г. в

части приостановления производства по делу до предоставления суду заключения экспертизы, Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ, в частности, указала, что из материалов по частной жалобе усматривается, что перед экспертом поставлены восемь вопросов, требующих толкования норм права, а производство по делу приостановлено в связи с назначением судом правовой экспертизы. Процессуальная особенность данного спора заключается в том, что задача суда сводится к исследованию свойств нормативного правового акта, полномочий органа, издавшего акт, выяснению соответствия оспариваемого нормативного правового акта другому нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, что прямо вытекает из положений ст. ст. 249, 251, 252 ГПК РФ. Поскольку поставленные судом на разрешение экспертизы вопросы касаются права, толкования и применения норм, которые относятся к компетенции суда, Судебная коллегия посчитала, что оснований для приостановления производства по делу до представления экспертного заключения у суда не имелось <1>.

--------------------------------

<1> Определение Верховного Суда РФ от 3 февраля 2010 г. N 46-Г09-27 // СПС "КонсультантПлюс".

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 8 Постановления от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" <1>, утратившего силу в связи с принятием Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014 г. N 23, также обращает внимание на то обстоятельство, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. Единственный случай, когда суд может привлечь эксперта для решения правового вопроса, - это необходимость установления норм иностранного права. Пункт 9 указанного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 апреля 2014 г. N 23 содержит аналогичные разъяснения, при этом указано, что в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы или организации, привлечь специалиста либо эксперта, при этом при привлечении лица, обладающего специальными знаниями в области иностранного права в качестве эксперта суд руководствуется законодательством Российской Федерации о судебно-экспертной деятельности, а также нормами АПК РФ, регулирующими вопросы назначения и проведения экспертизы.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2007. N 2.

Между тем все активнее высказывается противоположная точка зрения, суть которой состоит в том, что в настоящее время к числу специальных знаний следует относить и знания, носящие правовой характер, связанные с положениями той или иной отрасли права и выходящие за пределы профессиональной подготовки судей, что влечет за собой возможность использования этих специальных знаний в форме консультации специалиста по правовым вопросам, которыми не владеют судьи, либо даже в форме проведения правовой экспертизы <1>.

--------------------------------

<1> Например: Филиппов П.М., Мохов А.А. Использование специальных знаний в судопроизводстве России. Волгоград, 2003. С. 27 - 35; Россинская Е.Р. Современные проблемы

использования специальных познаний в судопроизводстве // Судебная экспертиза: теоретические, практические, дидактические вопросы: Сборн. науч. тр. М., 2002. С. 12 - 16; Лукьянова И.Н. Экспертиза в арбитражном процессе // Защита прав граждан и юридических лиц в российском и зарубежном праве (проблемы теории и практики): Сб. статей и тезисов аспирантов и молодых ученых. М., 2002. С. 131; Жижина М.В. Криминалистическая экспертиза документов в арбитражном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 42 - 43; Комментарий к законодательству о судебной экспертизе. Уголовное, гражданское, арбитражное судопроизводства / Отв. ред. В.Ф. Орлова. М., 2004. С. 91; Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. М., 2005. С. 12 - 18; Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Настольная книга судьи: судебная экспертиза. Теория и практика, типичные вопросы и нестандартные ситуации.

Изменение взглядов на содержание понятия "специальные знания" связано с активным проникновением права в общественную жизнь, которое наблюдается в последние годы: изменение экономической жизни общества вызвало рост числа общественных отношений, требующих правового регулирования, что, в свою очередь, породило огромное количество нормативных актов, особенно подзаконных, ориентироваться в которых трудно даже профессиональным юристам.

Стимулом к пересмотру понятия "специальные знания" и отнесению к их числу правовых знаний послужило закрепление, во-первых, в Законе о Конституционном Суде РФ нормы о вызове эксперта для дачи заключения по вопросам, касающимся рассматриваемого дела (ст. 63 указанного Закона), т.е. по вопросам, носящим правовой характер, а во-вторых, в редакции АПК РФ 2002 г. положения, в соответствии с которым для установления содержания норм иностранного права возможно привлечение экспертов (ч. 2 ст. 14 АПК РФ).

Допуская в целом возможность использования в качестве специальных знаний правовых знаний, современные процессуалисты по-разному определяют пределы их использования, критерии, отграничивающие специальные знания такого рода от знаний права, которыми должны обладать судьи, и формы их использования в процессе рассмотрения конкретных дел.

Если, например, П.М. Филиппов и А.А. Мохов считают вопрос о назначении экспертизы по правовым вопросам дискуссионным, в отличие от дачи консультации специалиста по указанным вопросам, которая является вполне допустимым процессуальным действием <1>, то И.Н. Лукьянова считает возможным использование специальных знаний в обеих формах с целью разрешения правовых вопросов, одновременно формулируя критерий, позволяющий отграничить экспертизу по правовым вопросам от заключения специалиста по аналогичным вопросам: специалист не должен решать вопрос о применимости конкретной нормы права к рассматриваемому делу или о том, каким образом эта норма должна применяться в конкретном случае <2>.

--------------------------------

<1> Филиппов П.М., Мохов А.А. Указ. соч. С. 29.

<2> Лукьянова И.Н. Экспертиза в арбитражном процессе // Защита прав граждан и юридических лиц в российском и зарубежном праве (проблемы теории и практики): Сб. статей и тезисов аспирантов и молодых ученых. С. 131.

Е.Р. Россинская обращает внимание на возникшую в практике рассмотрения уголовных,

гражданских дел и дел об административных правонарушениях потребность в проведении правовых экспертиз, которая в настоящее время реализуется путем приобщения консультации специалиста по правовым вопросам к материалам дела в качестве письменных доказательств либо путем воспроизведения содержащихся в ней сведений в каких-либо процессуальных документах, и в связи с этим на необходимость законодательного закрепления проведения таких экспертиз <1>. При этом к категории специальных юридических знаний она предлагает относить те вопросы в рамках каждой отрасли права, которые не относятся к числу общеизвестных для практикующих юристов, наиболее часто используемых ими знаний <2>. Более того, Е.Р. Россинская предлагает в каждой из отраслей права условно очертить круг общеизвестных для практикующих юристов наиболее часто востребуемых ими знаний и специальных знаний <3>.

--------------------------------

<1> Россинская Е.Р. Судебная экспертиза в гражданском, арбитражном, административном и уголовном процессе. С. 16.

<2> Там же. С. 14.

<3> Россинская Е.Р., Галяшина Е.И. Указ. соч.

М.В. Жижина предлагает расширить понятие "специальные знания" за счет включения в него вопросов права и вопросов, пограничных с правовыми, необходимых для решения, в частности, так называемых нормативистских задач. Исходя из этого автор определяет специальные знания - как знания в области любой научной, творческой и практической деятельности, выходящей, с одной стороны, за пределы правовой компетенции органов суда и следствия, а с другой - за пределы сведений об общеизвестных фактах <1>.

--------------------------------

<1> Жижина М.В. Криминалистическая экспертиза документов в арбитражном судопроизводстве: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 42 - 43.

Анализируя указанную выше позицию современных процессуалистов, следует поставить под сомнение возможность предлагаемого ими свободного расширения понятия "специальные знания" за счет включения в него знаний, относящихся к различным отраслям права. Признание за правовыми знаниями характера специальных и, следовательно, возможность назначения экспертизы или привлечения специалиста для решения правовых вопросов требует четкого законодательного разграничения вопросов, решение которых должно относиться к компетенции судей как специалистов, знающих и умеющих применять нормы всех отраслей права, и вопросов правового характера, для разрешения которых знания судей недостаточны и потому необходимы более глубокие знания специалистов более узкого профиля в области той или иной отрасли права. К слову сказать, ни один из сторонников включения правовых знаний в число специальных не определяет критерии такого разграничения. Если же четко не обозначить эту границу и предоставить судьям возможность по собственному усмотрению решать вопрос о необходимости привлечения специалиста для решения правовых вопросов, дело может дойти до того, что будут назначаться экспертизы или получаться консультации специалистов по любым сколько-нибудь сложным вопросам применения норм права (прежде всего материального, не только иностранного, но и российского), кроме тех норм, которые зафиксированы в кодифицированных нормативных актах.

Кроме того, предоставление возможности назначения экспертизы по правовым вопросам и, как следствие, получение соответствующего самостоятельного доказательства - заключения эксперта, которое согласно действующему гражданскому процессуальному, арбитражному процессуальному законодательству и законодательству об административном судопроизводстве не имеет преимуществ перед другими доказательствами и оценивается судом исходя из принципа свободной оценки доказательств, требует разработки методики оценки такого заключения эксперта судом, которая, очевидно, будет отличаться от оценки "традиционного" заключения эксперта, полученного в результате проведения исследования на основе специальных знаний из различных областей науки, кроме юриспруденции. Такое отличие будет заключаться, вероятнее всего, в оценке достоверности заключения эксперта, которая вызовет большие сложности у судей, учитывая то обстоятельство, что экспертиза по правовым вопросам потому ими и была назначена, что сами они не могут решить вопрос, касающийся содержания и применения к конкретному случаю определенных норм права, и, следовательно, для них будет весьма затруднительно проанализировать правильность проведенного экспертом исследования по данному вопросу.

Возможность назначения судебной экспертизы с целью установления содержания норм иностранного права прямо предусмотрена абз. 1 ч. 2 ст. 14 АПК РФ, абз. 1 п. 2 ст. 1191 ГК РФ и абз. 2 п. 1 ст. 166 СК РФ.

Между тем ни действующий в настоящее время ГПК РФ, ни проект единого Гражданского процессуального кодекса не упоминают о возможности назначения судебной экспертизы с целью выявления содержания норм иностранного права, что не согласуется с указанными выше нормами материального права, а также не соответствует практике рассмотрения и разрешения гражданских дел, которая свидетельствует о необходимости установления содержания норм иностранного права не только при рассмотрении споров, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности, но также и при разрешении иных гражданских дел с участием граждан. В то же время невозможно возлагать на судей обязанность знать нормы не только национального законодательства, но и многообразное законодательство зарубежных государств, что делает вполне допустимым и уместным использование судом знаний соответствующих специалистов в области того или иного зарубежного законодательства с целью установления действительного содержания норм права иностранного государства, подлежащего применению при разрешении конкретных дел в российских судах, учитывая, что представленные сторонами переводы одних и тех же норм иностранного права могут существенно различаться и правовые нормы в разных переводах могут иметь диаметрально противоположный смысл.

В связи с изложенным представляется необходимым в едином Гражданском процессуальном кодексе предусмотреть возможность использования специальных знаний с целью установления содержания норм иностранного права, что влечет за собой необходимость четкого определения, в какой форме будут использоваться в такой ситуации специальные знания.

Ныне действующее процессуальное законодательство предусматривает возможность использования специальных знаний, в том числе в форме назначения и проведения судебной экспертизы и в форме получения консультации специалиста.

Отличие судебной экспертизы от консультации специалиста традиционно определяется тем, что эксперт на основе своих специальных знаний проводит исследование представленных ему объектов, в результате которого получает новые сведения об обстоятельствах дела, специалист же никакого исследования не проводит и предоставляет суду интересующую его информацию,

руководствуясь исключительно своими знаниями и опытом работы в какой-либо области науки, техники, искусства или ремесла, в виде констатации определенных научных положений безотносительно к конкретным обстоятельствам дела.

Поскольку применение нормы права, в том числе иностранного, к конкретным фактическим обстоятельствам рассматриваемого судом дела является прерогативой суда, а результат такого применения находит отражение в решении суда, представляется невозможным назначение судебной экспертизы с целью проведения исследования, по итогам которого эксперт сделает вывод о том, каким образом норма права должна быть применена к конкретным фактическим обстоятельствам. В противном случае такое заключение эксперта по сути будет являться подменой решения суда, а эксперт, будучи специалистом в области права, в том числе иностранного, возьмет на себя функцию суда по разрешению спора. Представляется, что специалист в области права в принципе не может провести какое-либо исследование на основе своих специальных знаний, результатом которого будут новые сведения о фактических обстоятельствах дела, т.е. об обстоятельствах реальной действительности, ранее неизвестных суду. В такой ситуации роль специалиста в области права, и прежде всего иностранного, сводится к констатации содержания тех или иных положений зарубежного законодательства, подлежащих применению в конкретном деле, что по своей сути соответствует, скорее, даче консультации специалистом, нежели проведению судебной экспертизы экспертом.

Таким образом, представляется, что для установления содержания норм иностранного права, подлежащих применению в конкретном деле, специальные знания должны использоваться не в форме проведения судебной экспертизы, а в форме получения консультации специалиста, обладающего необходимыми специальными знаниями в области иностранного права, в том числе в письменной форме.

Примечательно, что именно такой подход закреплен в КАС РФ, предусматривающем возможность постановки перед специалистом вопросов, связанных с установлением содержания положений нормативного правового акта, включая технические нормы, норм иностранного права (ч. 2 ст. 50).

Одного указания на неправовой характер специальных знаний явно недостаточно для того, чтобы правильно определить содержание этого понятия. Специальные знания экспертов и специалистов должны обладать еще рядом важных признаков, позволяющих выделить их среди всей совокупности знаний, накопленных в обществе на определенном этапе его развития.

А.А. Эйсман указывает на то, что специальные познания не являются общеизвестными, общедоступными, ими должен располагать ограниченный круг специалистов. По его мнению, специальные познания - это познания, которыми не располагает адресат доказывания в широком смысле, т.е. не только суд, но и все участники процесса, все присутствующие на заседании суда, все общество, это знания не общеизвестные, не общедоступные, не имеющие массового распространения <1>.

--------------------------------

<1> Эйсман А.А. Заключение эксперта. Структура и научное обоснование. М., 1967. С. 91.

Т.А. Лилуашвили критикует эту точку зрения и пишет: "для определения специальных познаний неправильно исходить из того, кто располагает или не располагает этими знаниями", причем сам он определяет специальные познания как познания, которые, во-первых, находятся за

пределами правовых знаний, а во-вторых, - за пределами общеизвестных обобщений эмпирических наблюдений людей и сложившихся в жизни правил и моральных норм <1>.

--------------------------------

<1> Лилуашвили Т.А. Применение специальных познаний в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1970. С. 6.

Иной подход к раскрытию сущности понятия "специальные познания" предлагает Т.В. Сахнова. Она считает, что нельзя давать определение "через отграничивающие (негативные) критерии". В определении должны отражаться специфические характеристики (свойства и отношения) определяемого явления (предмета). Т.В. Сахнова выделяет следующие критерии использования специальных знаний в гражданском процессе: 1) норма права (материального или процессуального), содержащая специальные элементы в определенной форме; 2) уровень развития научных знаний, позволяющий использовать их для практических целей; 3) наличие объективной связи между способом применения научных знаний и юридической целью их использования <1>. Эти критерии и были положены в основу соответствующего определения: "Специальные познания - это всегда научные знания неправового характера, сопровождаемые адекватными (признанными) прикладными методиками, используемые для достижения определенных юридических целей" <2>.

--------------------------------

<1> Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. М., 2000. С. 6 - 8.

<2> Там же. С. 8.

А.А. Власов, как и Т.В. Сахнова, дает определение специальных знаний, выделяя существенные признаки, присущие именно этому явлению, но при этом не акцентируя внимание на тех признаках, которые ему не свойственны: "Под специальными знаниями следует понимать такую совокупность профессиональных знаний, навыков и умений, которая приобретена в результате специального образования или (и) опыта работы, соответствует современному уровню развития определенной области науки, техники, искусства или ремесла и является достаточной для проведения экспертного исследования и дачи компетентного заключения по интересующим суд вопросам по конкретному делу" <1>.

--------------------------------

<1> Власов А.А. Вещественные доказательства в гражданском процессе. С. 104.

Анализ и обобщение предлагаемых в процессуальной литературе определений понятия "специальные знания" позволяют сформулировать такое определение этого понятия, в котором, не претендуя на его бесспорную истинность и конечность, можно было бы максимально учесть все достоинства и недостатки предложенных ранее разработок в этом направлении: специальные знания - это совокупность теоретических знаний и практических навыков конкретных лиц в какой-либо области науки, техники, искусства, ремесла, выходящих за пределы правовых знаний, которыми должны оперировать судьи, приобретенных ими в результате получения специального образования и накопления опыта работы в соответствующей области науки, техники, искусства, ремесла, и в связи с этим позволяющих им разрешать некоторые вопросы, возникающие в ходе рассмотрения конкретного дела, которые не могут быть разрешены другими участниками

процесса.

Возникающая в процессе рассмотрения и разрешения гражданских дел потребность в привлечении специальных знаний сведущих лиц может быть реализована несколькими способами:

1)использование технической помощи специалиста в ходе осмотра письменного или вещественного доказательства (ст. ст. 181, 183, 188 ГПК РФ, ст. 50 КАС РФ), а также в процессе отбора образцов для проведения экспертного исследования;

2)получение консультаций специалиста по вопросам, разрешение которых необходимо для полного и всестороннего исследования доказательств, требует применения специальных знаний сведущих лиц, однако не связано с необходимостью проведения специального исследования (ст. 188 ГПК РФ, ст. 87.1 АПК РФ, ст. ст. 50, 169 КАС РФ);

3)проведение судебной экспертизы с целью установления обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора;

4)проведение и представление в суд результатов несудебных экспертиз, т.е. экспертиз, проведенных до начала судебного разбирательства либо в его процессе, но не на основании определения суда, а по ходатайству лиц, участвующих в деле, или их представителей;

5)составление рецензии на заключение эксперта, подготовленное в результате проведения судебной экспертизы;

6)дача показаний сведущим свидетелем.

Наиболее часто используемой формой применения специальных знаний является судебная экспертиза.

Раскрытие понятия "судебная экспертиза" предполагает необходимость выявления существенных признаков, отличающих судебную экспертизу, с одной стороны, от несудебных экспертиз, а с другой - от остальных форм использования специальных знаний в гражданском процессе.

Длительное время в процессуальной литературе не было единого мнения по вопросу о признаках судебной экспертизы: разные авторы выделяли различный набор таких признаков, перечисляя их в различной последовательности, что было связано с отсутствием в процессуальном законодательстве легального определения судебной экспертизы, несмотря на довольно подробное регулирование института судебной экспертизы <1>.

--------------------------------

<1> Эйсман А.А. Заключение эксперта. Структура и научное обоснование. С. 88 - 89; Тихиня В.Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1984. С. 27; Жуков Ю.М. Судебная экспертиза в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1965. С. 10 - 11; Федосеева В.Б. Криминалистическая экспертиза документов по гражданским делам: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1966. С. 5 - 6; Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. С. 23.

Так, например, А.А. Эйсман и В.Г. Тихиня в качестве основных признаков судебной экспертизы называют следующие положения:

1)необходимым элементом любой судебной экспертизы является исследование. Если эксперт сообщает суду без исследования определенные сведения из какой-либо области знаний, то данное им заключение не является экспертным, а представляет собой только научную справку;

2)исследование, проводимое экспертом, всегда основывается на специальных познаниях. На разрешение эксперта могут быть поставлены только такие вопросы, разрешение которых требует применения специальных познаний;

3)экспертное исследование по вопросам, требующим специальных познаний, должно завершаться составлением заключения. Для заключения эксперта как средства доказывания характерно то, что оно дается с соблюдением установленного законом порядка и к его форме закон предъявляет определенные требования <1>.

--------------------------------

<1> См.: Эйсман А.А. Заключение эксперта. Структура и научное обоснование. С. 88 - 89; Тихиня В.Г. Теоретические проблемы применения данных криминалистики в гражданском судопроизводстве: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1984. С. 27. См. также: Жуков Ю.М. Указ. соч. С. 10 - 11.

В.Б. Федосеева указывает на то, что суть экспертизы составляет исследование, которое характеризуется пятью моментами:

1)проводится лицом, обладающим специальными познаниями, по поручению суда;

2)его объектом являются вещественные доказательства и другие материалы дела, представленные судом;

3)вопросы, поставленные судом, разрешаются на основе данных науки, техники, искусства или ремесла;

4)заканчивается дачей заключения;

5)назначение экспертизы и дача заключения урегулированы процессуальным законом <1>.

--------------------------------

<1> Федосеева В.Б. Указ. соч. С. 5 - 6.

Интересное мнение по рассматриваемому вопросу высказала Т.В. Сахнова. Она считает, что "системное представление о признаках судебной экспертизы может быть получено исходя из характеристики ее родовых и видовых черт" <1>. Родовые признаки присущи любой экспертизе (судебной и несудебной), видовые признаки характеризуют только судебную экспертизу.

--------------------------------

<1> Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. С. 23.

Любая экспертиза - это прежде всего эмпирическое исследование. Ее родовыми признаками являются наличие определенного предмета и объекта исследования, применение специальных методов исследования. Исследование, проводимое в форме экспертизы, имеет свой регламент и структуру и его итогом является экспертное заключение.

Все названные выше родовые признаки должны быть присущи и судебной экспертизе как разновидности специального исследования, используемого в особой социальной сфере, - при осуществлении правосудия.

Главными отличительными признаками судебной экспертизы являются: цель, особая процессуальная форма (назначения, проведения, получения результатов), субъекты.

Подводя итог своим рассуждениям, Т.В. Сахнова выделяет следующие признаки судебной экспертизы:

1)применение специальных знаний в форме исследования к определенному объекту и предмету;

2)осуществление особым субъектом - экспертом - и по поручению суда;

3)соблюдение процессуальной формы;

4)получение новой информации (фактических данных) и оформление результатов в форме заключения эксперта, являющегося самостоятельным видом судебного доказательства <1>.

--------------------------------

<1> Сахнова Т.В. Судебная экспертиза. С. 46.

И.В. Решетникова указывает на такие основные признаки судебной экспертизы, как:

1)необходимость специальных познаний для разъяснения вопросов, возникающих при рассмотрении дела;

2)необходимость проведения исследования для выведения знания о факте и получения заключения эксперта;

3)целью экспертного исследования является извлечение сведений об относящихся к делу

фактах;

4)соблюдение процессуального порядка назначения, проведения экспертизы и исследования заключения эксперта;

5)формирование по результатам проведенного экспертного исследования заключения эксперта, в котором аккумулируются полученные сведения;

6)наличие специального субъекта, уполномоченного законом и судом на проведение экспертизы, - эксперта;

7)судебная экспертиза всегда назначается и проводится в соответствии с требованиями,

установленными в процессуальном законодательстве <1>.

--------------------------------

<1> Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе. С. 228 - 230.

В настоящее время на законодательном уровне сформулировано определение понятия "судебная экспертиза": в ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" <1> судебная экспертиза определяется как "процессуальное действие, состоящее из проведения исследований и дачи заключения экспертом по вопросам, разрешение которых требует специальных знаний в области науки, техники, искусства или ремесла и которые поставлены перед экспертом судом, судьей, органом дознания, лицом, производящим дознание, следователем или прокурором, в целях установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу".

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2291.

Исходя из данного определения авторы комментария к указанному Закону выделяют существенные признаки, характеризующие судебную экспертизу:

1)судебная экспертиза является процессуальным действием и осуществляется в соответствующей процессуальной форме;

2)использование при ее проведении специальных знаний;

3)проведение исследования;

4)целью экспертизы является установление обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу;

5)оформление хода исследований и результатов экспертизы особым процессуальным документом - заключением эксперта <1>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" / Под общ. ред. В.И. Илюхина и Г.Н. Колбая. С. 39 - 40. См. также: Духно Н.А., Корухов Ю.Г., Михайлов В.А. Указ. соч. С. 4 - 5.

Таким образом, наличие легального определения судебной экспертизы снимает существовавшие до последнего времени в науке гражданского процессуального права разногласия относительно характера признаков, составляющих содержание понятия "судебная экспертиза".

В то же время необходимо обратить внимание на имеющуюся в рассматриваемом определении неточность: здесь в качестве цели проведения судебной экспертизы называется "установление обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретному делу". Однако установление обстоятельств, подлежащих доказыванию, согласно нормам гражданского

процессуального и арбитражного процессуального права является задачей суда. Заключение эксперта, составленное по результатам проведенного экспертного исследования, как и любое другое доказательство по делу, содержит только сведения (информацию) о фактах, на основе которых суд или арбитражный суд устанавливают наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела, а не сами факты (ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 59 КАС РФ, ч. 1 ст. 64 АПК РФ). Следовательно, задача судебной экспертизы состоит не в установлении фактов (их устанавливает суд), а в получении новых сведений об интересующих суд обстоятельствах.

Отличие судебной экспертизы от использования специальных знаний в форме консультации специалиста или в форме оказания им суду технической помощи состоит в том, что гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное законодательство ставит перед специалистом и экспертом разные задачи, для реализации которых они выполняют неодинаковые функции, что, в свою очередь, влечет за собой неодинаковые результаты их деятельности.

Задача эксперта состоит в получении новых, ранее неизвестных суду либо известных, но требующих дополнительного подтверждения сведений об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения дела, в результате исследования уже имеющихся в распоряжении суда доказательств; специалист же призван оказывать суду помощь в осуществлении конкретного процессуального действия, а также предоставлять информацию справочного характера, для чего нет необходимости в проведении специального исследования.

Если эксперт реализует указанную выше задачу, осуществляя на основе своих специальных знаний исследование предоставленных в его распоряжение материалов путем применения специально разработанных методик, то специалист никакого исследования не проводит и предоставляет суду интересующую его информацию, руководствуясь исключительно своими знаниями и опытом работы в какой-либо области науки, техники, искусства или ремесла.

В гражданском процессе сам ход и результаты проведенного экспертом исследования отражаются в специальном документе - заключении эксперта, которое в соответствии со ст. 55 ГПК РФ является самостоятельным доказательством по гражданским делам. Результаты деятельности специалиста могут закрепляться по-разному в зависимости от характера этих результатов, но в любом случае они не оформляются в виде документа, являющегося самостоятельным доказательством, поскольку перечень средств доказывания сформулирован в ст. 55 ГПК РФ исчерпывающим образом и не предусматривает в качестве такового заключение или справку специалиста. Если специалист оказывал суду помощь в осуществлении какого-либо процессуального действия либо давал пояснения или консультацию в устной форме, результаты его деятельности фиксируются в протоколе судебного заседания, если же консультация была дана специалистом в письменной форме, она оглашается в судебном заседании и приобщается к материалам дела (ч. 3 ст. 188 ГПК РФ, ст. 169 КАС РФ), но не в качестве доказательства.

Для арбитражного процесса указанное выше отличие судебной экспертизы от консультации специалиста не столь актуально. И заключение эксперта, и консультация специалиста в соответствии с ч. 2 ст. 64 АПК РФ являются самостоятельными доказательствами по делу. При этом консультация специалиста дается в устной форме без проведения специальных исследований с целью получения разъяснений, консультаций и выяснения профессионального мнения лиц, обладающих теоретическими и практическими познаниями по существу разрешаемого арбитражным судом спора (ст. 87.1 АПК РФ), исходя из чего можно сделать вывод о том, что и в арбитражном процессе отличие заключения эксперта от консультации специалиста состоит главным образом в необходимости проведения исследования с целью получения

первого.

Еще одной формой использования специальных знаний в гражданском процессе, которую не следует отождествлять как с судебной экспертизой, так и с формами участия специалиста в процессе рассмотрения гражданских дел, является проведение и получение результатов несудебной экспертизы.

Различие между несудебной экспертизой и формами участия специалиста заключается в том же, что и различие между судебной экспертизой, с одной стороны, и оказанием суду научно-технической помощи, дачей консультаций и пояснений специалистом, с другой стороны: несудебная экспертиза, так же как и судебная, представляет собой исследование, проводимое лицом, обладающим специальными знаниями, с целью получения новых сведений о фактах.

Отличие несудебной экспертизы от судебной состоит в том, что она проводится до возникновения процесса или вне его не на основании определения суда, а по инициативе лиц, участвующих в деле, или их представителей, либо по инициативе лиц, имеющих в соответствии с законодательством право на назначение ведомственной экспертизы (в качестве примера такой ведомственной экспертизы можно назвать медико-социальную экспертизу).

Любому заключению эксперта, подготовленному в результате проведения несудебной экспертизы, будь то экспертиза, проведенная по инициативе участвующих в деле лиц и их представителей, или ведомственная экспертиза, не следует придавать статуса доказательства по гражданскому делу, поскольку его получение не урегулировано нормами гражданского процессуального и арбитражного процессуального права (закрепление в нормах процессуального права единых правил назначения и проведения ведомственных экспертиз представляется затруднительным в силу их многообразия), в то время как соблюдение установленного процессуальным законодательством порядка получения доказательства является необходимым элементом любого судебного доказательства <1>. Заявление лица, участвующего в деле, или его представителя о наличии у него такого заключения эксперта может служить лишь поводом для рассмотрения судом вопроса о необходимости назначения судебной экспертизы (первичной или повторной) для разрешения тех же вопросов, на которые были получены ответы при проведении несудебной экспертизы, если, конечно, есть необходимость в применении специальных знаний в форме проведения судебной экспертизы с целью получения сведений об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела.

--------------------------------

<1> Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. М., 2002. С. 66; Никитин С.В. Процессуальная форма судебных доказательств // Актуальные проблемы теории юридических доказательств: Сб. науч. тр. Иркутск, 1984. С. 99.

На недопустимость подмены судебной экспертизы несудебной обращает внимание и Верховный Суд РФ, указав в Определении по конкретному делу на то, что в основу определения Судебной коллегии по гражданским делам Краснодарского краевого суда положено заключение эксперта, полученное с нарушением закона, а именно подготовленное не на основании определения суда, а по заявлению начальника НГО УФССП по Краснодарскому краю, без предупреждения эксперта об ответственности, предусмотренной УК РФ, без разъяснения ответчику его права на участие в проведении экспертизы, в связи с чем указанное заключение не могло быть использовано при разрешении спора в суде кассационной инстанции, в то время как в материалах дела имеется заключение экспертизы, полученной в установленном законом порядке