пусть даже очень незначительная, возможность противоположного вывода (например, если эксперт сделал вывод о том, что исследуемая подпись выполнена, вероятно, А., это не означает, что исследуемая подпись выполнена только А. и никем другим: возможно, она выполнена не А., а другим лицом, правда, такая возможность почти равна нулю). Следовательно, из вероятного вывода эксперта не может следовать одной версии, их всегда несколько, что собственно и характерно для косвенного доказательства. Суд должен всегда помнить об этом, оценивая вероятное заключение эксперта, и не придавать ему в решении значения категорического.

Практика проведения судебных экспертиз стоит на той позиции, что дача вероятных выводов не только возможна, но и желательна в тех случаях, когда эксперт не располагает достаточными данными для формулирования категорического вывода, но в то же время эти данные позволяют ответить на поставленный вопрос хотя бы в вероятной форме. Вероятное заключение, как и категорическое, должно быть обоснованным, т.е. эксперт должен указать, почему установленные им данные позволяют сделать лишь вероятный вывод.

Что касается заключения эксперта с выводом о невозможности ответить на поставленный вопрос, то оно вообще не может рассматриваться судом в качестве доказательства, поскольку вместо сведений об искомом факте содержит отказ эксперта от их предоставления с указанием причин такого отказа. Заключение эксперта с выводом о невозможности ответить на поставленный вопрос необходимо отличать от сообщения о невозможности дачи заключения. В первом случае эксперт дает заключение по результатам исследования, которое им проводилось, но в результате которого получить данные, необходимые для решения вопроса, не удалось (например, были выявлены и совпадающие, и различающиеся признаки, которые не могли быть положены в основу какого-либо определенного - положительного или отрицательного - вывода). Сообщение о невозможности дачи заключения эксперт составляет, не приступая к исследованию, когда такая невозможность очевидна без всякого исследования (например, по причине исключительной краткости или простоты строения исследуемой рукописи, или отсутствия необходимого сравнительного материала, или неразработанности необходимой методики исследования). Кроме того, заключение о невозможности ответить на поставленный вопрос составляется по полной форме экспертного заключения, т.е. излагается исследование, в синтезирующей части обосновывается невозможность решения вопросов, поставленных перед экспертом, а в выводах формулируется соответствующий ответ со ссылкой на причины, изложенные в исследовательской части заключения. Что касается сообщения о невозможности дачи заключения, то ни ГПК РФ, ни АПК РФ, ни КАС РФ, ни Федеральный закон "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" не дают каких-либо указаний о его содержании. Обычно в нем дается краткое описание объекта исследования и указываются причины невозможности решения вопроса.

Глава 7. АУДИОЗАПИСИ И ВИДЕОЗАПИСИ КАК ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В ГРАЖДАНСКОМ И АРБИТРАЖНОМ ПРОЦЕССАХ, АДМИНИСТРАТИВНОМ

СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

§ 1. Понятие аудиозаписи или видеозаписи как судебного доказательства

В последние десятилетия в деловой практике неуклонно растет значение документов, на которых информация нанесена и сохраняется особым образом: аудио-, видеозаписей, фото-, кинодокументов и документов, полученных с помощью электронных средств связи (телетайпной, факсимильной, электронной и др.) или выполненных в цифровой форме. Это явление не могло не отразиться на судебной практике.

Еще до закрепления аудио- и видеозаписей в качестве доказательств в АПК РФ и ГПК РФ суды принимали такие доказательства. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении от 24 августа 1999 г. N 83/99 указывал, что для установления состава правонарушения суд должен был истребовать видеоролики со спорной рекламой и непосредственно исследовать содержание рекламной информации средства для мытья "Fairy" <1>. В Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за III квартал 2000 г. по гражданским делам (утвержден Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 17 января 2001 г.) разъяснялось, что видеозапись телевизионной передачи является допустимым доказательством распространения порочащих честь и достоинство сведений и оценивается в совокупности со всеми доказательствами по делу <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 августа 1999 г. N 83/99 по делу N А40-10273/98-33-99 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2001. N 4.

Ни Высший Арбитражный Суд РФ, ни Верховный Суд РФ не указывали, в качестве какого средства доказывания аудио- и видеозаписи могли быть представлены, и воздерживались от рекомендаций о правилах исследования таких доказательств в судебном заседании.

Впервые аудио- и видеозаписи оказались закреплены в законе в качестве судебных доказательств с принятием действующих АПК РФ и ГПК РФ. В ч. 1 ст. 55 ГПК РФ аудио- и видеозаписи названы среди других средств доказывания. Статья 77 "Аудио- и видеозаписи" ГПК РФ посвящена их представлению, ст. 78 ГПК РФ - хранению и возврату. Таким образом, в гражданском процессе они последовательно рассматриваются как самостоятельные средства доказывания.

В АПК РФ реализован менее последовательный подход к аудио- и видеозаписям как к самостоятельным средствам доказывания. В ст. 64 АПК РФ они перечисляются наряду с письменными и вещественными доказательствами, объяснениями лиц, участвующих в деле, свидетельскими показаниями, заключениями экспертов, консультациями специалистов и иными документами и материалами. В ч. 2 ст. 89 "Иные документы и материалы" АПК РФ аудио- и видеозаписи отнесены к иным документам и материалам.

Статьи 59 и 76 КАС РФ определили самостоятельное место аудио-, видеозаписей среди других средств доказывания.

История дискуссии о месте аудио- и видеозаписи в системе судебных доказательств насчитывает уже несколько десятилетий. В литературе на этот счет существуют три основные точки зрения:

1)аудио- и видеозаписи являются вещественными доказательствами;

2)аудио- и видеозаписи относятся к письменным доказательствам;

3)аудио- и видеозаписи - самостоятельный вид средств доказывания.

Д.М. Чечот исходил из того, что современные источники информации, к которым ученый относил и аудио- и видеозаписи (в современном понимании), охватываются уже известными процессуальному законодательству средствами доказывания и их необходимо относить или к вещественным, или к письменным доказательствам <1>. Такой же точки зрения придерживался В.К. Пучинский <2>.

--------------------------------

<1> См.: Чечот Д.М. Советский гражданский процесс / Под ред. Н.А. Чечиной, Д.М. Чечота. Л., 1984. С. 156.

КонсультантПлюс: примечание.

Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2003.

<2> См.: Пучинский В.К. Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.Ф. Яковлева, М.К. Юкова. М., 1995. С. 111.

В.Г. Тихиня в качестве разновидности вещественных доказательств рассматривал магнитофонные ленты с записью разговоров <1>. В современном гражданском процессуальном праве ряд авторов также относят аудио- и видеозаписи к вещественным доказательствам <2>. Аудио- и видеозаписи действительно могут выступать в качестве вещественных доказательств, если материальные носители, на которых они зафиксированы, обладают признаками вещественного доказательства. Если доказательственное значение имеет материал, из которого изготовлен компакт-диск, или внешний вид такого носителя, или место его нахождения, конечно, это вещественное доказательство.

--------------------------------

<1> См.: Тихиня В.Г. Применение криминалистической тактики в гражданском процессе. Минск, 1976. С. 10 - 11.

<2> См.: Вандышев В.В. Гражданский процесс: Курс лекций / В.В. Вандышев, Д.В. Дернова. СПб., 2003. С. 190; Галяшина Е.И., Галяшин В.Н. Фонограммы как доказательства по гражданским делам // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 1. С. 46.

Другие авторы относят аудио- и видеозаписи к письменным доказательствам <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья П. Зайцева "Электронный документ как источник доказательств" включена в информационный банк согласно публикации - "Законность", 2002, N 4.

<1> См.: Зайцев П. Электронный документ как источник доказательств // Российская юстиция. 2001. N 3. С. 43.

М.К. Треушников предложил рассматривать аудио- и видеозаписи в качестве самостоятельного средства доказывания <1>. Такая точка зрения получила закрепление в действующих ГПК РФ, АПК РФ и КАС РФ и преобладает в современной литературе <2>. В качестве аргумента в пользу такого утверждения указывается на специфические особенности записей: необходимость использования при их воспроизведении специальных технических средств, а при хранении - специального носителя информации <3>. Еще одной особенностью фиксируемой в аудио- и видеозаписях информации предлагается считать непрерывность отображения обстоятельств, имевших место в определенный период времени (динамичность звуковой информации в аудиозаписях и (или) наглядно-образной информации в видеозаписях) <4>.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Доказательства и доказывание в советском гражданском процессе. М., 1982. С. 11 - 12.

<2> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 260; Белых Ю.П. Судебное исследование аудиодокументов (процессуально-криминалистический аспект) // Эксперт-криминалист. 2006. N 4. С. 21 - 24; Боннер А.Т. Аудио- и видеозаписи как доказательство в гражданском и арбитражном процессе // Законодательство. 2008. N 3. С. 80; Олегов М.Д. Комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. М.С. Шакарян. М., 2003. С. 185; Стрелов И.М. Обязанности по доказыванию при рассмотрении и разрешении гражданских дел: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 6, 13; Короткий С.А. Аудио- и видеозаписи как средства доказывания в гражданском процессе: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 41.

<3> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 247; Арбитражный процесс / Под ред. В.В. Яркова (автор главы - И.В. Решетникова).

<4> См.: Короткий С.А. Указ. соч. С. 7.

Однако электронные документы тоже требуют использования специального оборудования при их исследовании и хранятся на специальных материальных носителях. Любой автоматический регистратор, непрерывно фиксирующий в течение определенного промежутка времени какие-либо явления, создает графическое изображение, передающее информацию, непрерывно отображающую зафиксированные обстоятельства в течение определенного промежутка времени (например, кардиограмма). Несмотря на это, законодатель и в гражданском, и в арбитражном процессах относит и электронные документы, и графики, в том числе результаты работы автоматических регистраторов, к письменным доказательствам.

Закрепление аудио- и видеозаписей в процессуальных кодексах как самостоятельных средств доказывания имеет положительное значение для судебной практики, так как вопрос о допустимости таких доказательств не предполагает теперь разночтений.

Проявившийся при этом подход законодателя к новым видам фиксации доказательственной информации состоит в том, чтобы прямо закреплять новые виды средств доказывания в процессуальном законе. Однако такой подход в долгосрочной перспективе будет приводить к затруднениям в использовании в качестве судебного доказательства любого нового способа фиксации информации. Появление каждого нового способа фиксации информации, не

вписывающегося в признаваемые процессуальным законом средства доказывания, опять потребует прямого его закрепления, иначе формально суд правомочен отклонить такую информацию как недопустимую.

Кроме того, уже существующие формы фиксации информации могут развиваться. Так, еще несколько лет назад цифровые технологии были известны только специалистам. Сегодня они прочно вошли в обиход на бытовом уровне. В связи с бурным развитием мобильных телефонных аппаратов у большинства их владельцев теперь есть возможность осуществлять аудио- и видеозапись, передавать ее различными средствами телекоммуникации. При этом информация, как правило, передается и фиксируется в цифровой форме.

Глобальный переход к использованию цифровой формы аудио- и видеозаписей окончательно запутывает поиск ответа на вопрос о том, к какому виду доказательств следует относить аудио- и видеозаписи и по каким правилам их исследовать. Их воспроизведение в цифровой форме может проводиться теперь судом с помощью обычных компьютеров, что порождает сходство с исследованием электронных доказательств.

Предпринятая в ст. 89 АПК РФ попытка сделать неограниченным круг новых видов доказательств развивает предложение А.Т. Боннера закрепить еще в ГПК РСФСР 1964 г. наряду с традиционными средствами доказывания возможность устанавливать фактические данные, имеющие значение для дела, машинными документами, фотографиями, кинолентами, магнитными и видеозаписями, а также иными источниками, полученными с помощью научно-технических средств <1>.

--------------------------------

<1> См.: Боннер А.Т. Правило допустимости доказательств в гражданском процессе: необходимость или анахронизм?

Однако реализацию такого подхода в ст. 89 АПК РФ нельзя назвать удачной. Законодатель ввел в качестве нового вида доказательств "иные документы и материалы", но не определил, чем они отличаются от письменных и вещественных доказательств, и, самое главное, не установил для них процессуальные правила представления, хранения, исследования и оценки. Как полагает И.В. Решетникова, новый вид доказательств сопряжен с новыми техническими носителями информации, но к иным материалам могут относиться и другие материалы, зафиксированные в письменной или иной форме. По ее мнению, данная норма принята на будущее, когда, возможно, будут развиваться абсолютно новые виды доказательств, например компьютерная и видеореконструкция событий и т.д. <1>. М.А. Фокина предлагает такие доказательства относить к "неформализованным" в противовес традиционным - "формализованным" <2>.

--------------------------------

<1> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный) / Под ред. В.В. Яркова. М., 2011 (автор комментария к ст. 64 АПК РФ - И.В. Решетникова).

<2> См.: Фокина М.А. Доказательства - всему голова // ЭЖ-Юрист. 2003. N 20.

Без процессуальных правил представления, исследования и хранения такие доказательства делают круг судебных доказательств неограниченным, что влечет нивелирование правила

допустимости доказательств <1>. В отношении аудио- и видеозаписей в арбитражном процессе это проявляется в недостаточном регулировании правил их получения, исследования и оценки, несмотря на то, что они прямо указаны в ст. 89 АПК РФ. В арбитражной судебной практике такие сведения вовлекаются в качестве аудио- и видеозаписей, а не иных материалов и документов, т.е. суд предпочитает использовать их прямо указанное в АПК РФ наименование. Для суда и для лиц, участвующих в деле, такой подход предпочтителен с точки зрения предсказуемости процесса.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник "Арбитражный процесс" (под ред. М.К. Треушникова) включен в информационный банк согласно публикации - Городец, 2007 (3-е издание, исправленное и дополненное).

<1> См.: Молчанов В.В. Доказательства в АПК РФ, или Тень графа Блудова // ЭЖ-Юрист. 2003. N 47; Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 269 (автор главы - В.В. Молчанов); Лукьянова И.Н. Доказательства в арбитражном процессе: Дис. ...

канд. юрид. наук. М., 2003. С. 53.

Определение понятия аудиоили видеозаписи как отдельного вида доказательств отсутствует в гражданском процессуальном и арбитражном процессуальном законодательстве. В науке процессуального права также не сформировано устоявшееся определение такого средства доказывания.

По мнению одних авторов, аудио- и видеозаписи являются документами, в которых информация представляется в виде образов (зрительных, звуковых) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Мохов А.А. Рыженков А.Я. Доказательства и доказывание в гражданском судопроизводстве России: Учебно-практическое пособие / Под ред. М.Г. Короткова. Волгоград, 2005. С. 59.

И.В. Решетникова считает, что аудиозапись представляет собой средство доказывания обстоятельств, имеющих отношение к делу, с помощью фиксации на специальные технические средства голоса или других звуковых сигналов, а видеозапись - средство доказывания обстоятельств, имеющих отношение к делу, с помощью фиксации на специальные технические средства изображения и звуковых сигналов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Решетникова И.В. Доказывание в гражданском процессе. С. 216.

С.А. Короткий определяет аудиозапись (звукозапись) как зафиксированную на материально-техническом носителе информацию в виде непрерывного во времени сочетания звуков (динамической звуковой информации), отражающую имеющие значение для дела обстоятельства и полученную в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством. Под видеозаписью, по его мнению, следует понимать зафиксированную на материально-техническом носителе непрерывную во времени наглядно-образную (визуальную)

и, как правило, звуковую информацию, отражающую имеющие значение для дела обстоятельства и полученную в порядке, предусмотренном гражданским процессуальным законодательством <1>.

--------------------------------

<1> См.: Короткий С.А. Указ. соч. С. 54.

Ни одно из этих определений аудио- и видеозаписи не указывает на специфические черты аудио- и видеозаписей, требующие установления особых процессуальных правил, существенно отличающихся от уже существующих процессуальных правил представления, хранения, восприятия судом доказательственной информации, что обусловило бы их самостоятельность среди других средств доказывания. У современных аудио- и видеозаписей слишком мало различий с электронными документами и документами в цифровой форме, отнесенными к письменным доказательствам. Такие различия носят технический характер и не вызывают необходимость установления совокупности особых процессуальных правил их исследования, образующих самостоятельную процессуальную форму доказательственной информации.

Представляется, что для вовлечения в орбиту гражданского процесса новых форм фиксации информации важно не столько определить, в качестве самостоятельного или уже существующего средства доказывания следует приобщать такую информацию, сколько поставить вопрос о том, какие процессуальные правила должны выполняться во время представления, хранения, исследования такой информации и ее оценки судом.

В связи с бурным развитием способов хранения информации и их стремительного вовлечения в деловую, а затем и в бытовую сферу было бы крайне обременительно для развития гражданского оборота и особенно для предпринимательских отношений закреплять каждый новый вид фиксации информации в качестве самостоятельного средства доказывания. Так как процесс внесения изменений в процессуальный закон всегда занимает значительное время, использование новых средств фиксации информации в гражданском обороте до внесения изменений в законодательство о доказательствах в гражданском судопроизводстве связано с риском непринятия судом таких доказательств как недопустимых.

Технический прогресс "способен" бесконечно создавать новые носители информации. Процессуальный закон должен позволять представлять информацию на новых типах носителей вне зависимости от того, предусмотрен ли им такой тип носителя информации и способ воспроизведения информации или нет. Особое значение это имеет для арбитражного процесса, поскольку именно субъекты предпринимательской деятельности, как правило, первыми используют новейшие технические средства передачи и закрепления информации.

Своевременному введению в процессуальное поле вновь появляющихся форм фиксации информации, их материальных носителей способствовало бы установление в ГПК РФ, АПК РФ и КАС РФ правил представления, хранения, исследования и оценки, универсальных для таких новых средств доказывания.

Решить эту задачу можно с помощью функционально-эквивалентного подхода, который положен в основу Типового закона ООН "Об электронной торговле" 1996 г. (далее - Типовой закон), как следует из предисловия к Закону <1>. В п. "Е" ч. 1 Руководства по принятию Типового закона разъясняется суть такого подхода: он основывается на анализе целей и функций традиционного требования к составлению документов на бумаге, с тем чтобы установить, как эти

цели или функции могут быть достигнуты или выполнены с помощью методов электронной торговли <2>.

--------------------------------

<1> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf. В статье Н.И. Соловяненко "Правовые вопросы электронного обмена данными при заключении договора" этот метод обоснованно предлагается использовать при разработке специального закона, раскрывающего понятия "электронный обмен данными", "письменная форма", "подпись", "подлинник" (Юридический консультант. 1997. N 2. С. 17).

<2> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf

Таким образом, чтобы выработать правила представления, исследования, хранения и оценки доказательств, получаемых с помощью новейших технических средств фиксации и передачи информации, надо определить цели и функции установления соответствующих правил для письменных доказательств, наиболее близких к сведениям, содержащимся в аудио- и видеозаписях, и другой информации, получаемой с помощью новейших технических средств фиксации и передачи информации.

Статья 2 Типового закона раскрывает термин "сообщение данных", под которым понимается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными (ЭДИ), электронную почту, телеграмму, телекс или телефакс, но не ограничиваясь ими. Как следует из п. 30 ч. 2 Руководства по принятию Типового закона, понятие "сообщение данных" не ограничивается передачей данных, но также призвано охватить подготовленные с помощью компьютера записи, не предназначенные для передачи <1>.

--------------------------------

<1> Там же.

Как видно, положения Типового закона сформулированы весьма широко с целью позволить беспрепятственно использовать в международном торговом обороте новые виды "сообщений данных". Признаками "сообщения данных" обладают аудио- и видеозаписи в цифровой форме, так как они представляют собой запись, подготовленную с помощью компьютера и не предназначенную для передачи.

Уже сегодня в России некоторые банки, брокерские фирмы заключают договоры с клиентами посредством телефонных переговоров, фиксируемых посредством аудиозаписи. В случае спора такие аудиозаписи могут быть представлены в суд в качестве доказательств.

Думается, что при решении вопроса о доказательственной силе цифровой аудиозаписи или видеозаписи, ее подлиннике могут быть применены положения Типового закона о доказательственной силе и подлиннике электронных сообщений данных. Хотя Типовой закон носит рекомендательный характер, учитывая тот факт, что он был разработан такой авторитетной международной организацией, как Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), и рекомендован резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН, его положения могут оцениваться как общепризнанные принципы международного права.

Статья 5 Типового закона об электронной торговле гласит: "Информация не может быть лишена юридической силы, действительности или исковой силы на том лишь основании, что она составлена в форме сообщения данных". Аналогичное положение содержится в ст. 8 Конвенции ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах (принята Резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 23 ноября 2005 г.) <1>, вступившей в силу для Российской Федерации с 1 августа 2014 г.

Организации Объединенных Наций об использовании электронных сообщений в международных договорах" // СЗ РФ. 2013. N 43. Ст. 5564.

Сфера действия последнего из названных документов ограничена его применением в коммерческих отношениях. Применение положений Типового закона, как следует из п. п. 26 и 27 ч. 1 Комментария к статьям Типового закона <1>, не исключается не только в отношениях с участием потребителей, но также в публично-правовой сфере.

--------------------------------

<1> http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf

Таким образом, при решении вопросов, возникающих в связи с представлением в суд аудио- и видеозаписей в цифровой форме, в гражданском и административном судопроизводстве может применяться положение о том, что, как и иные электронные документы, цифровые аудио- и видеозаписи не имеют для суда заранее установленной силы, но и не могут быть лишены доказательственной силы на том лишь основании, что они созданы и существуют в цифровой форме.

Согласно абз. 2 ч. 3 ст. 75 АПК РФ, если копии документов представлены в арбитражный суд в электронном виде, суд может потребовать представления оригиналов этих документов.

Возникает вопрос: если в арбитражный суд представлена цифровая аудиоили видеозапись и суд требует представить ее оригинал, что следует считать оригиналом такой записи?

Статья 8 Типового закона, основываясь на функционально-эквивалентном методе, предлагает считать сообщение данных подлинником, если: 1) имеются надежные доказательства целостности информации с момента, когда она была впервые подготовлена в ее окончательной форме в виде сообщения данных или в каком-либо ином виде; 2) при необходимости предъявления информации эта информация может быть продемонстрирована лицу, которому она должна быть предъявлена.

Применение изложенных требований к аудио- и видеозаписям приводит к следующему выводу: под подлинником аудиоили видеозаписи в цифровой форме следует понимать такую запись, о целостности которой имеются сведения и которая может быть воспроизведена судом или экспертом.

В судебной практике пока не часто, но уже встречаются случаи, когда в качестве

доказательства сторона ссылается на аудиозапись судебного заседания. Как правило, такие ссылки имеют место в апелляционной или кассационной жалобе. Вопрос о том, к какому средству доказывания следует относить аудиоили видеозапись судебного заседания, не имеет однозначного ответа.

Часть 2 ст. 75 АПК РФ, ч. 1 ст. 71 ГПК РФ и ч. 1 ст. 70 КАС РФ относят к письменным доказательствам протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним.

В арбитражном процессе, согласно ч. 1 ст. 155 АПК РФ, протоколирование с использованием средств аудиозаписи ведется в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания. Материальный носитель аудиозаписи приобщается к протоколу, составляемому в традиционной письменной форме. Аналогичные правила закреплены в ст. 204 КАС РФ.

Часть 4 ст. 153.1 АПК РФ предусматривает обязательное ведение видеозаписи судебного заседания при использовании систем видеоконференц-связи для проведения судебного заседания. Причем видеозапись ведется как в арбитражном суде, рассматривающем дело, так и в арбитражном суде, осуществляющем организацию видеоконференц-связи. Материальный носитель видеозаписи судебного заседания, изготовленной в арбитражном суде, осуществляющем организацию видеоконференц-связи, направляется в пятидневный срок в суд, рассматривающий дело, и приобщается к протоколу судебного заседания. Таким образом, к протоколу судебного заседания, проведенного с использованием видеоконференц-связи, приобщаются два носителя с видеозаписью.

Аудиоили видеозапись судебного заседания содержит такие сведения об обстоятельствах дела, как объяснения сторон и других лиц, участвующих в деле, свидетельские показания, объяснения эксперта, если свидетель и эксперт допрашивались в судебном заседании. Иные сведения, которые содержит протокол (время и место судебного заседания, состав суда и др.), не могут расцениваться как судебные доказательства, так как не отвечают признакам, указанным в ч. 1 ст. 55 ГПК РФ, ч. 1 ст. 59 КАС РФ и ч. 1 ст. 64 АПК РФ. В указанных нормах судебные доказательства определяются как сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает обстоятельства дела.

Процессуальным законодательством не предусматривается изготовление расшифровки аудиоили видеозаписи судебного заседания, осуществляемой судом в порядке протоколирования. Если по делу проводится несколько судебных заседаний, может возникнуть необходимость сослаться на аудиоили видеозапись судебного заседания в следующем судебном заседании (например, чтобы сослаться на объяснения другой стороны, данные в предыдущем судебном заседании).

Возникает вопрос: каким образом должна исследоваться аудиоили видеозапись судебного заседания в таком случае? Было бы неразумно требовать от суда воспроизводить запись всего предыдущего судебного заседания. Представляется, что в ходатайстве о воспроизведении части аудиоили видеозаписи должен быть указан фрагмент записи, подлежащий воспроизведению, путем указания на минуты и секунды начала и окончания фрагмента, а к ходатайству должна быть приложена его расшифровка.

Еще до принятия действующих АПК РФ и ГПК РФ Е.В. Кудрявцева отмечала, что

первичной задачей аудиозаписи судебного разбирательства является создание точной записи процессуальных действий, позволяющей как участникам процесса, так и судам при необходимости воспроизвести разбирательство дела в суде первой инстанции, повысить культуру судопроизводства, и указывала на необходимость решения проблем внесения замечаний в протокол с аудиозаписью их процессуальных последствий <1>. Часть 7 ст. 155 АПК РФ позволяет представлять вместе с замечаниями на протокол аудиоили видеозапись судебного заседания, сделанную стороной.

--------------------------------

<1> См.: Кудрявцева Е.В. Аудиозапись судебного заседания // Российская юстиция. 2002. N

1.

В судебной практике в связи с ведением аудиозаписи на основании ст. 10 ГПК РФ и ст. 11 АПК РФ любым лицом, присутствующим в зале судебного заседания, возникает множество вопросов. Ни АПК РФ, ни ГПК РФ не определяют место такой записи среди других вовлеченных в процесс материалов и документов. В судебной практике встречаются случаи, когда на такие записи ссылаются в следующем судебном заседании в суде той же инстанции или в жалобе в суд вышестоящей инстанции. В одних случаях такие записи принимаются судом, в других нет.

Так, Высший Арбитражный Суд РФ в своем Определении от 12 мая 2011 г. N ВАС-1669/11 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отклонил основанный на сделанной стороной аудиозаписи судебного заседания довод надзорной жалобы о несоответствии резолютивной части постановления апелляционной инстанции, объявленной в судебном заседании, тексту постановления в полной форме. Подтвердив правовую оценку суда кассационной инстанции о том, что такой довод не принимается во внимание, поскольку такие нарушения не привели к вынесению неправильного решения и не являются безусловным основанием к отмене судебного решения, Высший Арбитражный Суд РФ дополнительно отметил, что имеющийся в материалах дела протокол судебного заседания суда апелляционной инстанции не содержит отметки о том, что в заседании велась аудиозапись, а доказательства в подтверждение относимости, допустимости и достоверности CD-диска с аудиозаписью протокола судебного заседания суда апелляционной инстанции, произведенной обществом, не представлены <1>.

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс". См. также Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 января 2011 г. по делу N А75-6221/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

В другом деле арбитражным судом кассационной инстанции было указано на то, что прослушивание звукозаписи судебного заседания не является обязательным для арбитражного суда, поскольку в ходе рассмотрения дела велся протокол судебного заседания, в котором отражены все необходимые для рассмотрения дела сведения <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26 ноября 2003 г. N А33-2388/02-С2-Ф02-4046/03-С2 // СПС "КонсультантПлюс".

Сходный вывод содержится в Кассационном определении Судебной коллегии по