<1> В процессуальной литературе высказано мнение, что необходимость существования данного вида пересмотра обусловлена особым характером судебной ошибки, допущенной при рассмотрении дела. Эта ошибка носит объективный характер и связана с появление вновь открывшихся обстоятельств. См., в частности: Осокина Г.Л. Гражданский процесс. Особенная часть. М., 2007. С. 731 - 732.

В зависимости от стадии проверки и пересмотра судебных актов различается и состав субъектов доказывания. Применительно к проверочной деятельности вышестоящих инстанций в литературе обращается внимание на большую активность суда в процессе доказывания <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты. С. 155 - 156.

Свою специфику имеет круг юридически значимых обстоятельств, подлежащих установлению при проверке и пересмотре судебных актов. По своему характеру и последствиям эти обстоятельства могут быть разделены на две группы:

1)процессуальные факты, не связанные с основаниями для отмены (изменения) судебного акта. К ним относятся обстоятельства, влияющие на производство в соответствующей стадии, вызывающие необходимость совершения определенных процессуальных действий, не затрагивающих юридическую судьбу принятого судебного акта;

2)факты, свидетельствующие о наличии оснований для отмены (изменения) судебного акта. По своей природе эти обстоятельства могут носить как процессуальный, так и материально-правовой характер.

Специфика отдельных элементов судебного доказывания (указания заинтересованных лиц на доказательства, представления и раскрытия доказательств, их собирания и истребования, фиксации и исследования доказательств, их оценки) на соответствующей стадии определяется особенностями производства, установленными процессуальным законодательством. В зависимости от вида проверки или пересмотра судебных актов некоторые элементы доказывания могут отсутствовать, другие - обладать спецификой по сравнению с их проявлением в ходе осуществления доказательственной деятельности в суде первой инстанции.

§2. Доказывание в судах апелляционной инстанции

1.Цель и субъекты доказывания в судах апелляционной

инстанции

Порядок производства на данной стадии регламентирован гл. 39 ГПК РФ, гл. 34 АПК РФ и гл. 34 КАС РФ.

В определенный исторический период вопрос о возможности осуществления доказывания при проверке не вступивших в законную силу судебных постановлений являлся предметом дискуссий в процессуальной литературе <1>.

--------------------------------

<1> В числе современных работ, в которых затрагиваются проблемы апелляционного производства и особенности доказывания на данной стадии, можно назвать: Боннер А.Т. Установление обстоятельств гражданских дел. М., 2000; Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. М., 2008; Она же. Проверка судебных актов по гражданским делам; Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты; Тимофеев Ю.А. Полномочия суда второй инстанции в гражданском процессе: современные проблемы. М., 2008; Пацация М.Ш. Процессуальная деятельность проверочных инстанций арбитражного суда. Проблемы эффективности. М., 2008; Апелляция, кассация, надзор: новеллы ГПК РФ, УПК РФ. Первый опыт критического осмысления / Под общ. ред. Н.А. Колоколова. М., 2011.

Так, П.П. Гуреев, И.М. Зайцев полагали, что суд второй инстанции проверяет только результаты доказательственной деятельности нижестоящего суда, однако сам доказывание не осуществляет <1>.

--------------------------------

<1> См.: Курс советского гражданского процессуального права: В 2 т. М., 1981. Т. 1. С. 343, 357 - 358; Зайцев И.М. Процессуальные функции гражданского судопроизводства. Саратов, 1990. С. 95, 99.

В.М. Жуйков допускал возможность судебного доказывания в ходе проверки не вступивших в законную силу постановлений в двух случаях: на основании имеющихся в деле доказательств - путем дачи им другой оценки с целью установления иных обстоятельств; на основании новых дополнительно представленных доказательств - в исключительных случаях, когда они не могли быть представлены в суд первой инстанции <1>.

--------------------------------

<1> Жуйков В.М. О новеллах в гражданском процессуальном праве (комментарий российского законодательства). М., 1996. С. 6.

Н.А. Рассахатская считала, что институт доказывания в суде кассационной инстанции применяется не всегда, так как "необходимость в доказательственной деятельности возникает прежде всего в случае непосредственного участия сторон и других лиц, поскольку объяснения явившихся в судебное заседание лиц представляют не что иное, как одно из средств доказывания" <1>.

--------------------------------

<1> Рассахатская Н.А. Гражданская процессуальная форма. Саратов, 1998. С. 61.

Другие авторы отмечали, что доказывание в гражданском процессе осуществляется не только при рассмотрении дела по существу, но и при пересмотре судебных постановлений <1>.

судопроизводстве // Теоретические и прикладные проблемы реформы гражданской юрисдикции:

Межвуз. сб. науч. тр. Екатеринбург, 1998. С. 114; Звягинцева Л.М., Плюхина М.А., Решетникова И.В. Доказывание в судебной практике по гражданским делам. М., 1999. С. 55.

Произошедшее реформирование производства в суде второй инстанции, наделение его чертами полной апелляции <1>, а также существующая судебная практика позволяют однозначно утверждать о том, что доказывание при проверке судебного акта апелляционной инстанцией осуществляется. Его специфика в первую очередь определяется особой целью, заключающейся в установлении обстоятельств, свидетельствующих о допущенной судом первой инстанции ошибке, выразившейся в принятии необоснованного и незаконного решения или определения.

--------------------------------

<1> О сущности полной и неполной апелляции, преимуществах и недостатках каждого из видов апелляционного производства см. подробнее: Борисова Е.А. Апелляция в гражданском (арбитражном) процессе. С. 59 - 82.

Проверка осуществляется судами апелляционной инстанции, компетенция которых устанавливается ст. 320.1 ГПК РФ, ст. 258 АПК РФ, ст. 296 КАС РФ. Как правильно отмечает Л.А. Терехова, "в достижении поставленной цели - выявлении возможных судебных ошибок - контролирующий суд должен играть активную роль, в чем и проявляется специфика доказывания судебной ошибки" <1>. Применительно к апелляционному производству необходимо отметить, что среди всех способов проверки судебных актов активная роль суда второй инстанции наиболее ярко выражена. Это проявляется прежде всего в полномочиях по определению подлежащих установлению по делу обстоятельств, в возможности исследования имеющихся в деле, а также дополнительно представленных доказательств и установления на этой основе новых фактов и др.

--------------------------------

<1> См.: Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты.

С.156.

Кчислу субъектов доказывания в суде апелляционной инстанции относится прежде всего лицо, наделенное правом подачи апелляционной жалобы (представления) <1>. В таком качестве могут выступать субъекты, перечисленные в ч. ч. 2, 3 ст. 320 ГПК РФ, ч. 1 ст. 257 АПК РФ, ч. 2 ст. 295 КАС РФ. На указанных лиц возлагается обязанность доказывания тех фактов, на которые они ссылаются. Причем это могут быть не только обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для отмены (изменения) судебного акта, но и различного рода процессуальные факты (в том числе вспомогательного характера), влияющие на решение определенных вопросов, касающихся движения дела в суде апелляционной инстанции или вызывающие необходимость совершения определенных процессуальных действий. Например, обязанность доказать наличие обстоятельств, препятствовавших лицу, ссылающемуся на дополнительные доказательства, представить их в суд первой инстанции, возлагается на это лицо.

--------------------------------

<1> Здесь и далее в данной главе, если представление является формой обращения в суд в соответствующем процессе и не имеет существенных отличий по сравнению с жалобой или заявлением о пересмотре по вновь открывшимся или новым обстоятельствам, во всех случаях,

когда речь будет идти о жалобе, заявлении, подразумевается и представление.

Право опровержения фактов, указанных субъектом, обратившимся с апелляционной жалобой, предоставляется иным лицам, участвующим в деле. Кроме того, они не лишаются права ссылаться на обстоятельства и представлять доказательства в подтверждение своих возражений.

В связи с этим следует отметить, что согласно ч. 4 ст. 268 АПК РФ обстоятельства дела, которые признаны, удостоверены лицами, участвующими в деле, в порядке, установленном ст. 70, и приняты арбитражным судом первой инстанции, не проверяются апелляционным судом. Соответственно в отношении данных фактов доказывание не осуществляется <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее об этом: Морозова А.С. Пределы рассмотрения дела арбитражным апелляционным судом и его полномочия: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2015. С. 24.

Поскольку право признать факт общеизвестным принадлежит также вышестоящему суду <1>, лица, участвующие в деле, освобождаются от обязанности доказывания таких фактов.

--------------------------------

<1> См.: Треушников М.К. Судебные доказательства. М., 2004. С. 27.

2. Обстоятельства, подлежащие установлению в судах апелляционной инстанции

Процессуальные факты, не связанные с основаниями для отмены (изменения) судебного решения. Проверка наличия необходимых условий для возникновения апелляционного производства осуществляется судьей при решении вопроса о принятии апелляционной жалобы. Отсутствие таких условий в зависимости от допущенного лицом, подающим жалобу, нарушения влечет либо оставление жалобы без движения (ст. 323 ГПК РФ, ст. 263 АПК РФ, ст. 300 КАС РФ), либо ее возвращение (ст. 324 ГПК РФ, ст. 264 АПК РФ, ст. 301 КАС РФ). Указанные вопросы решаются судьей единолично при принятии жалобы, в этом процессе заинтересованные лица не задействованы, соответственно на данном этапе доказывание в полной мере (в форме исследования доказательств) не осуществляется.

Вместе с тем отсутствие необходимых условий для возникновения апелляционного производства может быть установлено после принятия жалобы. В частности, лица, участвующие в деле, наделены правом подачи возражений (ч. 2 ст. 325 ГПК РФ, ч. 3 ст. 302 КАС РФ), отзывов (ст. 262 АПК РФ) на апелляционную жалобу. Возражения, изложенные в соответствующем документе, могут касаться опровержения фактов, свидетельствующих о правомерности принятия апелляционной жалобы. Установление обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии необходимых условий для принятия жалобы, осуществляется с учетом поступивших возражений на основе материалов дела и в зависимости от вида процесса может повлечь различные последствия.

Так, ч. 4 ст. 328 ГПК РФ предусматривает оставление апелляционной жалобы без рассмотрения по существу, если был пропущен срок на апелляционное обжалование и не решен вопрос о восстановлении этого срока. Однако Пленум Верховного Суда РФ в п. 40 Постановления от 19 июня 2012 г. N 13 "О применении судами норм гражданского

процессуального законодательства, регламентирующих производство в суде апелляционной инстанции" допустил возможность применения ч. 4 ст. 328 ГПК РФ и к другим случаям выявления обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии условий для возникновения апелляционного производства, например, когда при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции будет установлено, что апелляционная жалоба не отвечает требованиям ч. 3 ст. 322 ГПК РФ, и в суде второй инстанции отсутствует возможность устранения имеющихся недостатков.

АПК РФ в случае установления в ходе производства по апелляционной жалобе фактов, свидетельствующих об отсутствии соответствующих условий, не предусматривает какого-либо специального полномочия апелляционного суда. Однако позиция Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ, выраженная в Постановлении от 28 мая 2009 г. N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" <1>, сводится к тому, что в указанных ситуациях применительно к п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ производство по жалобе подлежит прекращению (п. п. 2, 4, 17). Если будет установлено, что жалоба не подписана, или возникнут сомнения в наличии у лица, подписавшего жалобу, права на ее подписание, суд апелляционной инстанции предлагает заявителю представить доказательства наличия у такого лица полномочий или последующего одобрения заявителем действий лица, подписавшего жалобу и при непредставлении таких доказательств оставляет жалобу без рассмотрения на основании ч. 7 ст. 148 АПК РФ (п. 21).

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2009. N 8.

Что касается КАС РФ, то при выявлении судом второй инстанции обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии условий для апелляционного производства (ч. 1 ст. 301), жалоба подлежит оставлению без рассмотрения по существу по ч. 5 ст. 309.

Во всех указанных выше случаях установление фактов процессуального характера, выступающих условиями для возникновения апелляционного производства, осуществляется в процессе судебного доказывания в суде второй инстанции.

Важное влияние на ход рассмотрения апелляционной жалобы в арбитражных судах, а также по гражданским делам в судах общей юрисдикции оказывают те обстоятельства процессуального характера, которые являются так называемыми безусловными основаниями для отмены судебного решения (ч. 4 ст. 330 ГПК РФ, ч. 4 ст. 270 АПК РФ).

Во-первых, наличие указанных обстоятельств проверяется судом по собственной инициативе независимо от доводов, содержащихся в жалобе (ч. 3 ст. 327.1 ГПК РФ, ч. 6 ст. 268 АПК РФ), что является проявлением активной роли апелляционной инстанции.

Во-вторых, установление данных обстоятельств апелляционным судом влечет отмену судебного решения и переход к рассмотрению дела по правилам производства в первой инстанции без учета установленных для апелляционной проверки особенностей (ч. 5 ст. 330 ГПК РФ, ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ) <1>.

--------------------------------

<1> Разъяснения относительно применения указанных положений содержатся в п. п. 32 - 33

Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 июня 2012 г. N 13, п. п. 27 - 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 г. N 36 // СПС "КонсультантПлюс".

Среди процессуальных обстоятельств, установление которых судом второй инстанции не влияет на юридическую судьбу оспариваемого решения, можно выделить особую группу фактов. Будучи выявлены апелляционным судом, они влекут различные правовые последствия: отложение судебного разбирательства, приостановление производства по делу, прекращение производства по апелляционной жалобе, применение мер предварительной защиты и (или) приостановление исполнения судебного решения судом второй инстанции в административном судопроизводстве (ч. 1 ст. 306 КАС РФ) и др.

Например, согласно п. 80 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2016 г. N 36 вопросы о применении мер предварительной защиты и (или) о приостановлении исполнения судебного решения могут быть решены судьей, осуществляющим подготовку административного дела к рассмотрению в суде апелляционной инстанции, как по ходатайству лиц, участвующих в деле, доказавших основания совершения соответствующих процессуальных действий, так и по собственной инициативе. В соответствии с ч. 2 ст. 265 АПК РФ установление в апелляционной жалобе факта наличия новых требований, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, принявшем обжалуемое решение, влечет прекращение судом производства по апелляционной жалобе в части этих требований.

Обстоятельства, свидетельствующие о наличии оснований для отмены (изменения) судебного решения. Это могут быть факты как материально-правового, так и процессуального характера. Как было указано в § 1 настоящего раздела, не любые основания для отмены (изменения) решения, предусмотренные ч. ч. 1 - 4 ст. 330 ГПК РФ, ч. ч. 1 - 4 ст. 270 АПК РФ, ч. ч. 1 - 4 ст. 310 КАС РФ, подлежат установлению в процессе судебного доказывания. Стоит отметить, что в ряде случаев выявление наличия соответствующего основания (например, несоответствия выводов суда обстоятельствам дела) требует проверки в процессе доказывания в апелляционном суде правильности установления определенных обстоятельств судом первой инстанции.

Не вдаваясь в различия в подходах, отраженных в процессуальных законах применительно к отдельным основаниям, отметим, что для целей судебного доказывания в данном случае большее значение имеет правовая природа факта, подлежащего установлению.

В числе оснований, связанных с необоснованностью судебного решения, выделяются:

1)неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела;

2)недоказанность определенных судом обстоятельств, имеющих значение для дела;

3)несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Среди перечисленных оснований доказывание фактов материально-правового характера в апелляционном суде может быть связано с двумя первыми нарушениями. Это подтверждается, например, позицией Пленума Верховного Суда РФ, изложенной в п. 29 Постановления от 19 июня 2012 г. N 13, согласно которому если судом первой инстанции неправильно определены обстоятельства, имеющие значение для дела, то апелляционному суду следует поставить на обсуждение вопрос о представлении лицами, участвующими в деле, дополнительных (новых)

доказательств и при необходимости по их ходатайству оказать им содействие в собирании и истребовании таких доказательств. Суду апелляционной инстанции также следует предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные (новые) доказательства, если в нижестоящем суде не доказаны обстоятельства, имеющие значение для дела, в том числе по причине неправильного распределения обязанности доказывания.

В чистом виде проверка соответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела предполагает исключительно логический анализ заключений, сделанных об определенных судом фактах. Однако такая проверка в ряде случаев сопряжена с установлением доказанности обстоятельств дела в суде первой инстанции.

Судебная практика. Районный суд отказал истцу в удовлетворении требований, вытекавших из договора займа, по мотивам пропуска срока исковой давности без уважительных причин. Суд апелляционной инстанции отменил это решение по мотивам несоответствия выводов суда установленным обстоятельствам, поскольку в материалах дела имелись выписные эпикризы, подтверждавшие уважительность причин пропуска срока исковой давности. Кроме того, районным судом не была изучена надлежащим образом расписка, в которой срок возврата суммы займа не был предусмотрен, что означало исчисление срока давности с момента предъявления требования о возврате <1>.

--------------------------------

<1> Апелляционное определение Курганского областного суда от 7 мая 2014 г. по делу N 33-1119/2014 // СПС "КонсультантПлюс".

Для установления недоказанности определенных судом обстоятельств, имеющих значение для дела, может потребоваться исследование фактов процессуального характера, свидетельствующих, например, об использовании при рассмотрении дела недопустимых, недостоверных или недостаточных доказательств.

Судебная практика. Апелляционный суд отменил решение нижестоящего суда в спорной части и отказал истцу в удовлетворении требований о взыскании с причинителя вреда упущенной выгоды по мотивам ее недоказанности. Суд первой инстанции посчитал, что истцом представлены доказательства, подтверждающие причинно-следственную связь между ДТП и вынужденным простоем автомобиля истца, в результате которого он был лишен возможности сдавать автомобиль в аренду и получать доход. Апелляционная инстанция не согласилась с этим выводом, указав, что сам по себе договор аренды и расписки в получении арендатором от истца денежных средств бесспорно не подтверждают факт несения истцом по вине ответчика убытков в виде упущенной выгоды на заявленную сумму. Истцом не представлено письменных доказательств, подтверждающих факт реального исполнения договора аренды и передачи им арендатору права пользования автомобилем (доверенности на управление автомобилем, полиса обязательного страхования гражданской ответственности), тогда как данное обстоятельство является юридически значимым. В итоге вышестоящим судом был сделан вывод, что истцом не представлены в суд доказательства того обстоятельства, что до ДТП договор аренды между его сторонами действительно исполнялся, истец получал от его исполнения доход и возможность получения истцом прибыли существовала реально <1>.

--------------------------------

<1> Апелляционное определение Рязанского областного суда от 2 апреля 2014 г. N 33-651 //