для его отмены названы существенные нарушения норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход приказного производства и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов взыскателя или должника в делах приказного производства (ч. 4 ст. 288.1 АПК РФ). Таким образом, судебное доказывание при проверке законности судебного приказа возможно только лишь в отношении процессуальных фактов, связанных с основаниями, определенными в ч. ч. 3 - 4 ст. 288 АПК РФ.

1.3. Специфика отдельных элементов доказывания в арбитражных кассационных судах

По мнению Л.А. Тереховой, доказывание в суде, пересматривающем вступивший в законную силу судебный акт, содержит следующие компоненты:

"1) контрольное доказывание в отношении имеющихся в деле доказательств с качественной

иколичественной сторон с соблюдением правил доказывания;

2)первичную доказательственную деятельность в отношении судебных актов, протоколов, доводов жалоб (представлений) и отзывов на них, а также легитимации лиц, не участвовавших в деле, но подавших жалобу;

3)совмещение результатов проверочного и первичного доказывания и уяснение судебной ошибки (или ее отсутствия)" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты.

С.176.

Вподразделе 3 § 2 настоящего раздела было определено, что третий компонент доказывания, выделяемый данным автором, является логической деятельностью. Не совсем обосновано указание и на контрольное доказывание, поскольку имеющиеся в деле доказательства наличия (отсутствия) материально-правовых фактов не могут быть повторно исследованы. Что же касается первичной доказательственной деятельности, то она вполне возможна в отношении различного рода процессуальных обстоятельств при проверке вступивших в законную силу судебных актов.

Переходя к характеристике отдельных элементов доказывания в арбитражном кассационном суде, прежде всего следует отметить, что указание заинтересованных лиц на

доказательства, представление доказательств и раскрытие их перед другими лицами, участвующими в деле, в суде кассационной инстанции будет иметь место, если полагать возможным представление в этот суд дополнительных доказательств.

Так, А.С. Кожемяко считает, что в арбитражный кассационный суд могут быть представлены дополнительные материалы, поскольку "на сегодняшний день, кроме требования к стороне доказать невозможность предоставления этих материалов в нижестоящие инстанции, ни прямых, ни косвенных ограничений для их направления в кассацию не существует" <1>. Следует обратить внимание на то, что указанный автор использует термин "дополнительные материалы", известный ГПК РСФСР (ч. 2 ст. 301) и исследовавшийся в процессуальной литературе тех лет <2>. Эти материалы представлялись в вышестоящие суды не в качестве дополнительных

доказательств, а в целях подтверждения незаконности и (или) необоснованности принятого решения. Действительно, по смыслу гл. 35 АПК РФ нет никаких препятствий для того, чтобы помимо ссылки в кассационной жалобе на основания, свидетельствующие о незаконности принятого судебного акта, подкрепить эти основания дополнительными материалами.

--------------------------------

<1> См.: Кожемяко А.С. Указ. соч. С. 33.

<2> См., например: Абрамов С.Н. О новых материалах при рассмотрении гражданских дел в кассационном порядке // Правоведение. 1961. N 3. С. 103 - 109; Резниченко И.М. Оценка доказательств в советском гражданском процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1968. С. 10; Трубников П.Я. Рассмотрение гражданских дел в кассационном порядке // Советское государство и право. 1974. N 9. С. 131.

Однако сделать выводы о фактах материально-правового характера на основании данных материалов кассационный суд не вправе.

Весьма примечательно то, что подобные дополнительные материалы в определенных случаях могут быть истребованы самим кассационным судом. Согласно п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 60 "О некоторых вопросах, возникших в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам" <1> при рассмотрении дела этим судом в качестве кассационной инстанции запрос, предусмотренный ч. 1.1 ст. 16 АПК РФ, может направляться, а полученный ответ - оцениваться с соблюдением правил ч. 2 ст. 287 АПК РФ. Направление такого запроса с учетом положений ч. 1 ст. 286 АПК РФ может иметь целью подтверждение (опровержение) правильности применения судом норм права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта.

--------------------------------

<1> Вестник ВАС РФ. 2012. N 12.

Судебная практика. В мотивировочной части Постановления Суда по интеллектуальным правам от 5 февраля 2014 г. по делу N А40-22087/2012 <1> было указано буквально следующее: "Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства (в том числе разъяснения специалистов Г.Т. В., Ш.В.В. и К.В.Е.) в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, кассационный суд поддерживает выводы суда первой инстанции и суда апелляционной инстанции об отсутствии необходимости в проведении по делу повторной экспертизы, в связи с чем заявленное ходатайство правомерно было отклонено судом, поскольку после выслушивания ответов эксперта Е.Е.А. на поставленные перед ним вопросы с целью устранения противоречий и возникших вопросов по результатам составленного заключения и исследования иных доказательств по делу, суд пришел к выводу об отсутствии вопросов при рассмотрении дела по существу, требующих специальных знаний".

--------------------------------

<1> СПС "КонсультантПлюс".

Другая ситуация складывается в отношении дополнительных материалов, представляемых для подтверждения фактов процессуального характера, свидетельствующих о наличии оснований

для отмены судебного акта. Думается, что в силу возможности установления указанных фактов в ходе доказывания подобные материалы по существу являются новыми доказательствами. Например, наличие основания, указанного в п. 2 ч. 4 ст. 288 АПК РФ, может быть подтверждено лицом, подавшим кассационную жалобу, представленными доказательствами его ненадлежащего извещения.

Кроме того, доказаны должны быть процессуальные факты, не связанные с основаниями для отмены судебного акта (например, обстоятельства, влекущие приостановление производства по делу).

Представляемые в подтверждение (опровержение) определенных фактов доказательства должны быть относимыми и допустимыми. Ссылка на них дается в кассационной жалобе, отзыве, ходатайствах. Что касается правил раскрытия дополнительных доказательств, прилагаемых к кассационной жалобе, отзыву на нее, то они в целом аналогичны тем, которые установлены для производства в арбитражном суде апелляционной инстанции (см. ст. ст. 277, 279 АПК РФ).

Собирание и истребование доказательств как элемент доказывания в арбитражном кассационном суде не выражен. Вместе с тем нельзя исключить ситуацию, когда дополнительные доказательства, о которых речь шла выше, не могут быть самостоятельно получены лицом, участвующим в деле. В таком случае возможно применение правил, предусмотренных ст. 66 АПК РФ, об истребовании доказательств.

Фиксация, исследование представленных для подтверждения (опровержения) фактов процессуального характера доказательств происходит в судебном заседании, условием проведения которого является надлежащее извещение участвующих в деле лиц (ст. 283 АПК РФ). Без вызова этих лиц проходят судебные заседания по рассмотрению кассационных жалоб на судебный приказ (ч. 3 ст. 288.1 АПК РФ), на решения арбитражного суда первой инстанции и постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, принятые по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства (ч. 2 ст. 288.2 АПК РФ), а также на определения суда кассационной инстанции (ч. 1 ст. 291 АПК РФ). При этом в первых двух случаях с учетом характера и сложности рассматриваемого вопроса, а также доводов кассационной жалобы и возражений относительно нее суд может вызвать лиц, участвующих в деле, в судебное заседание.

Следует обратить внимание на то, что производство в арбитражных кассационных судах по рассмотрению жалоб на судебные приказы включает в себя этап фильтрации, на котором кассационная жалоба предварительно изучается <1> судьей с целью определения наличия оснований для последующего ее рассмотрения. Проверка наличия этих оснований производится исходя из содержания жалобы и представляет собой логическую деятельность, в силу чего на данном этапе отсутствует судебное доказывание.

--------------------------------

<1> Здесь важно обратить внимание на терминологию закона: судья именно изучает жалобу, а не рассматривает ее.

Исследование доказательств, подтверждающих (опровергающих) факты процессуального характера, осуществляется на основании доводов и возражений, заявленных участвующими в деле лицами относительно данных фактов по материалам, имеющимся в деле, и дополнительно

представленным доказательствам.

Оценка в арбитражных кассационных судах осуществляется только в отношении доказательств, необходимых для установления обстоятельств процессуального характера. Она будет проверочной в отношении имеющихся в деле доказательств, так как они уже подвергались оценке (возможно неполной либо ошибочной) нижестоящим судом.

Судебная практика. Общество с ограниченной ответственностью обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю о взыскании компенсации за незаконное использование фонограмм, права на которые принадлежат истцу.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены в полном объеме, постановлением апелляционного суда данное решение оставлено без изменения.

Суд по интеллектуальным правам пришел к выводу, что судебные акты нижестоящих судов приняты с нарушением норм процессуального права, выводы, содержащиеся в этих актах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сделаны при неполном исследовании обстоятельств дела. В нарушение требований ст. ст. 10, 71 АПК РФ суд первой инстанции при рассмотрении дела по существу не исследовал (не просматривал) и не оценивал представленную видеозапись покупки диска, не прослушивал сам диск, на обложке которого указаны наименования фонограмм, на предмет фактического наличия в нем указанных фонограмм.

Между тем ответчиком были заявлены возражения относительно наличия на диске фонограмм, права на которые принадлежали истцу.

Иных доказательств, подтверждающих наличие на диске фонограмм, компенсация за нарушение прав на которые предъявлена к взысканию, материалы дела не содержали <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 46 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав. Утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 23 сентября 2015 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2015. N 11.

Проверочная оценка в отношении имеющихся в деле доказательств, свидетельствующих о наличии (отсутствии) фактов материально-правового характера, не осуществляется. В этом плане справедливо заключение, сделанное И.В. Решетниковой применительно к надзорному производству до принятия Федерального закона от 9 декабря 2010 г. N 353-ФЗ "О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации" <1>. Суть данного заключения состоит в том, что по своей природе надзорное производство относится к суду права, поэтому здесь запрещена переоценка доказательств, исследованных в судах первой или апелляционной инстанции <2>. Логическая деятельность по проверке правильности произведенной нижестоящим судом оценки, осуществляемая арбитражным кассационным судом по материалам дела, доводам жалобы и отзывов и даже дополнительным материалам, оценкой доказательств не является.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2010. N 50. Ст. 6611.

<2> См.: Решетникова И.В. Указ. соч. С. 362.

Результаты оценки доказательств наличия (отсутствия) фактов процессуального характера, связанных с основаниями для отмены судебного акта, фиксируются в мотивировочной части постановления арбитражного кассационного суда, выносимого по правилам ст. 289 АПК РФ.

Результаты оценки доказательств иных процессуальных фактов отражаются в судебных определениях.

2. Особенности доказывания на стадии кассационного производства в судах общей юрисдикции и в судебных коллегиях Верховного Суда РФ <1>, а также на стадии надзорного производства

--------------------------------

<1> Далее - кассационные суды.

В сущностной своей основе доказывание в кассационных судах, а также в Президиуме Верховного Суда РФ имеет много общего с подобным процессом в арбитражных кассационных судах. Это обусловлено в первую очередь тем, что факты, свидетельствующие о судебной ошибке, устанавливаются в судебных актах, вступивших в законную силу.

Генетическое родство кассационного производства в судах общей юрисдикции и в судебных коллегиях Верховного Суда РФ (гл. 41 ГПК РФ, ст. ст. 291.1 - 291.15 АПК РФ, гл. 35 КАС РФ), а также надзорного производства в Президиуме Верховного Суда РФ (гл. 41.1 ГПК РФ, гл. 36.1 АПК РФ, гл. 36 КАС РФ) позволяют совместно рассмотреть особенности судебного доказывания в данных судах без ненужной в подобном случае детализации.

Эти особенности состоят в следующем.

1. Цель доказывания состоит в установлении фактов, свидетельствующих о судебной ошибке особого рода. Применительно к кассационным судам следует отметить, что их деятельность направлена на выявление существенных нарушений норм материального права и (или) норм процессуального права, которые повлияли на исход дела и без устранения которых невозможны восстановление и защита нарушенных прав, свобод, законных интересов (ст. 387 ГПК РФ, ч. 1 ст. 291.11 АПК РФ, ст. 328 КАС РФ). Президиум Верховного Суда РФ выявляет наличие в проверяемом акте нарушений, имеющих фундаментальный характер, последствия которых не ограничиваются рамками конкретного дела (ст. 391.9 ГПК РФ, ст. 308.8 АПК РФ, ст. 341 КАС РФ). Однако в любом случае оценка существенности или фундаментальности выявленных нарушений, их влияния на исход дела находятся за рамками судебного доказывания как логико-практической деятельности по установлению значимых для дела обстоятельств. В силу этого доказыванию в кассационных судах и в надзорном производстве подлежат только факты процессуального характера, свидетельствующие о наличии оснований для отмены судебного акта либо связанные с потребностью в совершении отдельных процессуальных действий (например, выхода за пределы доводов жалобы, представления), не касающихся определения юридической судьбы этого акта.

Обязанность доказывания указанных выше обстоятельств распределяется по общим

правилам между лицом, подавшим жалобу, представление, и другими лицами, участвующими в деле, на соответствующей стадии.

2. Активность кассационного суда и Президиума Верховного Суда РФ в процессе доказывания ограничена пределами проверочной деятельности в соответствующей инстанции, отсутствием возможности исследовать дополнительные доказательства и на их основе устанавливать новые материально-правовые факты. Однако нельзя утверждать, что доказывание "в заключительной и исключительной судебной инстанции приобретает черты научно-познавательной деятельности - деятельности суда, толкующего право и, возможно, создающего прообраз новой нормы" <1>. Не совсем оправдано подобное расширение пределов доказательственной деятельности, поскольку она при таком подходе фактически поглощает собой весь процесс проверки вступивших в законную силу судебных актов.

--------------------------------

<1> См.: Терехова Л.А. Система пересмотра судебных актов в механизме судебной защиты.

С.157.

3.Наличие этапа фильтрации при производстве в кассационных судах или в Президиуме Верховного Суда РФ не позволяет утверждать, что судья, предварительно изучающий жалобу, истребованное в необходимых случаях дело, осуществляет судебное доказывание. В подразделе 1.3 настоящего параграфа были приведены аргументы в поддержку данного вывода. Процесс рассмотрения жалобы, представления осуществляется в судебном заседании соответствующего суда.

4.Давая разъяснения о пределах проверочной деятельности суда кассационной инстанции, Пленум Верховного Суда РФ в п. 24 Постановления от 11 декабря 2012 г. N 29 "О применении судами норм гражданского процессуального законодательства, регулирующих производство в суде кассационной инстанции" <1> указал на невозможность исследования в кассационном суде дополнительных доказательств. Положений, касающихся таких доказательств в кассационном и надзорном производствах, процессуальные законы действительно не содержат. Однако по смыслу приведенных разъяснений речь идет о дополнительных доказательствах, подтверждающих (опровергающих) факты материально-правового характера, зафиксированные в оспариваемых судебных актах. Если же речь идет о дополнительных доказательствах, свидетельствующих о наличии (отсутствии) процессуальных фактов, то, как представляется, нет никаких препятствий для их представления и исследования в вышестоящем суде.

--------------------------------

<1> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2013. N 2.

Так, например, в том же п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ разъясняется следующее: если судом кассационной инстанции будет установлено, что судами первой и (или) апелляционной инстанций допущены нарушения норм процессуального права при исследовании и оценке доказательств, приведшие к судебной ошибке существенного и непреодолимого характера (например, судебное постановление в нарушение требований ст. 60 ГПК РФ основано на недопустимых доказательствах), суд учитывает эти обстоятельства при вынесении кассационного постановления (определения).